Решение по делу № А14-11757/2023 от 29.12.2023.

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Воронеж Дело №А14-11757/2023

«29» декабря 2023 года

Дата объявления резолютивной части решения – 26.10.2023.

Дата изготовления текста решения в полном объеме – 29.12.2023.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Белявцевой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Белявцевой Т.Л. (в отсутствие возражений участников процесса),

рассмотрев в открытом судебном заседании, проводимом в режиме вэб-конференции, дело по заявлению акционерного общества «Новая Мода» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Москва,

к Воронежской таможне (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Воронеж

о признании недействительным решения от 30.03.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары, об обязании устранить допущенные нарушения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности №Р6856/1 от 01.07.2022 (сроком по 31.12.2023), диплом, паспорт;

от Воронежской таможни: ФИО2 – представитель по доверенности №07-47/19 от 18.08.2023 (сроком на 3 года), диплом, паспорт; ФИО3 – представитель по доверенности №07-12/52 от 07.12.2021 (сроком на 3 года), служебное удостоверение; ФИО4 – представитель по доверенности №07-47/15 от 04.04.2023 (сроком на 3 года), служебное удостоверение

установил:

акционерное общество «Новая Мода» (далее - заявитель, АО «Новая мода», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Воронежской таможне (далее - таможенный орган) о признании незаконными решений от 30.03.2023, 31.03.2023, 05.04.2023, 07.04.2023, 11.04.2023, 12.04.2023, 13.04.2023, 14.04.2023, 16.04.2023, 17.04.2023, 19.04.2023, 20.04.2023, 21.04.2023, 24.04.2023, 25.04.2023, 26.04.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларациях на товары, принятые по результатам камеральной таможенной проверки №10104000/210/071222/А000067, перечень которых приведен в приложении №1 к заявлению; об обязании внести в изменения (дополнения) в декларации на товары, восстановив в них сведения, скорректированные оспариваемыми решениями.

Определением от 24.07.2023 в отдельное производство выделены требования акционерного общества «Новая Мода» о признании незаконными решений Воронежской таможни от 31.03.2023, 05.04.2023, 07.04.2023, 11.04.2023, 12.04.2023, 13.04.2023, 14.04.2023, 16.04.2023, 17.04.2023, 19.04.2023, 20.04.2023, 21.04.2023, 24.04.2023, 25.04.2023, 26.04.2023 по декларациям на товары согласно перечню №1 к заявлению, указанному делу присвоен номер А14-12304/2023.

В рамках настоящего дела подлежат рассмотрению требования акционерного общества «Новая Мода» о признании недействительным решения Воронежской таможни от 30.03.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары ДТ 10005030/020420/0094823.

В судебном заседании 19.10.2023 представитель заявителя поддержал требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представители Воронежской таможни возражали относительно удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в представленном 12.10.2023 посредством сервиса подачи документов в электронном виде «Мой арбитр» отзыве на заявление, который на основании статьи 159 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 19.10.2023 объявлялся перерыв до 26.10.2023 до 15 час. 00 мин.

Из материалов дела следует, что АО «ЗАРА СНГ» заключен договор коммерческой концессии от 28.12.2009 с компанией «IТХ Merken B.V.», который с 01.07.2017 действует в новой редакции, утвержденной соглашением.

Согласно договору коммерческой концессии компания «IТХ Merken B.V.» (правообладатель) предоставляет АО «ЗАРА СНГ» (пользователь) право на использование товарного знака «ZARA», а также «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения.

За использование товарного знака договор коммерческой концессии предусматривает уплату вознаграждения в размере 1,5% от закупочной стоимости ввезенного товара.

Данный платеж при таможенном декларировании включался обществом в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Вместе с тем, вознаграждение за использование «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения не включалось АО «ЗАРА СНГ» в таможенную стоимость ввозимых товаров.

Воронежской таможней в период с 26.01.2023 по 23.03.2023 в отношении АО «Новая Мода» (прежнее наименование - АО «ЗАРА СНГ» ) на основании 324, 326, 338, 340 ТК ЕАЭС проведена камеральная таможенная проверка достоверности сведений, заявленных в декларациях на товары и подтверждающих их документах, по результатам которой 23.03.2023 составлен акт проверки документов и сведений после выпуска товаров и (или) транспортных средств №10104000/210/2903 23/А000015.

В ходе камеральной таможенной проверки таможенным органом было установлено, что Общество осуществляло ввоз товаров в рамках внешнеторгового контракта от 30.04.2003 №11-Z, заключенного на поставку одежды, аксессуаров, бижутерии, парфюмерии и прочих коммерческих товаров с компанией INDUSTRIA DE DISENO TEXTIL, S.A. (INDITEX, S.A., Испания), внешнеторгового контракта от 30.04.2003 №12-Z, заключенного на поставку обуви, аксессуаров и прочих коммерческих товаров с компанией TEMPE, S.A. (Испания), внешнеторгового контракта от 30.04.2003 №13-Z, заключенного на поставку промышленных товаров народного потребления и товаров для собственного использования с компанией «АйТиЭкс Меркен Б.В.» (ITX Merken B.V., Нидерланды). заявило сведения о 31 372 товарах общей стоимостью 2 311 119 472,24 руб.

Общество в графах 8, 9, 14 Проверяемых ДТ заявлено как получатель, лицо ответственное за финансовое урегулирование и декларант. Таможенная стоимость товаров, задекларированных по Проверенным ДТ, определена и заявлена декларантом в соответствии со статьей 39 ТК ЕАЭС методом по стоимости сделки с ввозимыми товарами (метод 1). Товары импортированы на условиях поставки СIР Москва. Исходя из правил ИНКОТЕРМС, термин CIP – «Carriage and Insurance paid to...»/«Перевозка и страхование оплачены до» означает, что продавец осуществляет передачу товара номинированному им перевозчику и в дополнение к этому оплачивает стоимость перевозки, необходимой для доставки товара до согласованного пункта назначения. Покупатель несет все риски и дополнительные расходы, возникающие после передачи товара. Согласно термину CIP продавец обязан обеспечить страхование товара от риска покупателя в связи со случайной гибелью или случайным повреждением товара во время перевозки.

Таможенное декларирование товаров, ввезенных по Проверяемым ДТ, осуществлялось Обществом в осуществлялось Обществом в Брянской, Московской областной, Сибирской электронной, Шереметьевской, Центральной электронной, Смоленской таможнях с использованием услуг таможенных представителей ООО «Кастомс Сервисез» (ИНН <***>, свидетельство о включении в Реестр таможенных представителей №0411 от 11.11.2011), АО «ФМ Ложистик Кастомс» (ИНН <***>, свидетельство о включении в Реестр таможенных представителей №0050 от 10.11.2010), ООО «РТЛ Брокер» (ИНН <***>, свидетельство о включении в Реестр таможенных представителей № 0637 от 31.01.2014), ООО «Нойтэк Лоджистикс Рус» (ИНН <***>, свидетельство о включении в Реестр таможенных представителей №1092 от 29.10.2019).

Таможенная стоимость основной части товаров, ввозимых в рамках внешнеторговых договоров по Проверяемым ДТ, принята таможенными органами методом по стоимости сделки с ввозимыми товарами (метод 1) в соответствии со статьей 39 ТК ЕАЭС.

Согласно представленным Обществом документам и сведениям (в том числе информационному письму от 01.01.2016 №L1695), между продавцами (INDUSTRIA DE DISENO TEXTIL, S.A. (INDITEX, S.A., Испания) и TEMPE, S.A. (Испания)) и покупателем (Общество) ввозимых товаров имеется взаимосвязь (т.к. компании принадлежат группе компаний INDITEX), что отражено в графе 7(а) декларации таможенной стоимости (далее – ДТС). Согласно графе 7(б) ДТС взаимосвязь не оказала влияние на цену сделки ввозимых товаров, что документально не подтверждено.

Общество при таможенном декларировании включает в структуру таможенной стоимости ввозимых товаров лицензионные платежи за использование товарного знака, технологии (ноу-хау) или других объектов интеллектуальной собственности товаров. В графе 15 ДТС заявляются сведения о лицензионном платеже в размере 1,5% от цены товара. Ставка - 1,5% от Закупочной стоимости товаров (валовой стоимости товаров, приобретенных Обществом согласно счетам, выставленным Обществу поставщиками товаров - компании Inditex S.A. и Tempe S.A.) установлена пунктом 3.2 Договора коммерческой концессии от 28.12.2009 года, заключенного Обществом с компанией «АйТиЭкс Меркен Б.В.» (ITX Merken B.V.) за право использования товарного знака «ZARA ЗАРА».

Анализ документов и сведений (коммерческие счета, акты приема-передач, платежные поручения) показал, что Общество в соответствии с пунктами 3.2 и 3.8 Договора коммерческой концессии от 28.12.2009 года регулярно перечисляет компании «АйТиЭкс Меркен Б.В.» (ITX Merken B.V.) вознаграждение за право пользования товарными знаками в размере 1.5% закупочной стоимости товаров и начисленный на эту сумму НДС (20%), а также вознаграждение за право пользования Коммерческим обозначением, Ноу-Хау, Вебсайтом, Программным обеспечением в размере 103 200 000 рублей в месяц (фиксированный платеж 86 000 000 руб. в месяц и НДС, начисленный на фиксированный платеж в размере 17 200 000 руб. в месяц).

Таким образом, установлено, что суммы перечисляемых Обществом в адрес ITX Merken B.V. (Нидерланды) лицензионных платежей за использование товарного знака, технологии (ноу-хау) и/или других объектов интеллектуальной собственности не корреспондируются с соответствующими сведениями, указанными в графах 15 ДТС Проверяемых ДТ, и значительно превышают указанные в графах 15 ДТС Проверяемых ДТ суммы.

По результатам проведенной проверки, проанализировав вышеуказанные договоры поставки, а также договор коммерческой концессии, Воронежской таможней был сделан вывод о том, что в таможенную стоимость проверяемых товаров должно быть включено вознаграждение за использование «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения, НДС (20%), начисляемый на лицензионный платеж (1,5% от закупочной стоимости товаров) и уплачиваемый АО «Новая Мода» (прежнее наименование - АО «ЗАРА СНГ») в адрес «IТХ Merken B.V.» (Нидерланды), а также сумма дивидендов как часть дохода (выручки), которая прямо или косвенно причитается продавцу.

Согласно акту проверки, Обществом при определении таможенной стоимости ввозимых товаров не учтены платежи за использование Комплекса прав (коммерческого обозначения, ноу-хау. программного обеспечения и вебсайта), начисляемые и уплаченные в адрес ITX Merken B.V. (Нидерланды) в размере 103 200 000 руб. в месяц (86 000 000 руб. + НДС 17 200 000 руб.).

Кроме того, подлежит дополнительному включению в структуру таможенной стоимости часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования товаров, которая прямо или косвенно причитается продавцу, в размере 46 163 253,21 руб.

В ходе проверки установлены факты заявления Обществом в Проверяемых ДТ сведений о таможенной стоимости товаров с использованием произвольной или фиктивной таможенной стоимости, на основании недостоверной, количественно неопределяемой и документально не подтвержденной информации.

Произведен расчет неуплаченных сумм таможенных пошлин, налогов, подлежащих доначислению и взысканию по Проверяемым ДТ. которые составили 78 661 377,66 руб. без учета пеней.

По результатам проверки Воронежской таможней приняты решения от 30.03.2023, 31.03.2023, 05.04.2023, 07.04.2023, 11.04.2023, 12.04.2023, 13.04.2023, 14.04.2023, 16.04.2023, 17.04.2023, 19.04.2023, 20.04.2023, 21.04.2023, 24.04.2023, 25.04.2023, 26.04.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанных в декларациях на товары.

Полагая, что вынесенное Воронежской таможней решение от 30.03.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары №10005030/020420/0094823, принятое по результатам камеральной таможенной проверки №10104000/210/290323/А000015, не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы общества, АО «Новая Мода» обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании решения таможенного органа незаконными (с учетом выделения части требований в отдельное производство).

В обоснование заявленных требований общество указывает, что уплачиваемое им вознаграждение за использование «ноу-хау», программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения не отвечает установленным законодательством условиям для включения лицензионных платежей в таможенную стоимость ввозимых товаров, считая, что данные продукты вспомогательного назначения обладают признаками универсальности, а их использование при продаже товаров только одной торговой марки не может свидетельствовать о невозможности их использования при реализации иных товаров.

По мнению заявителя, использование предоставленных ему программных продуктов с коммерческим обозначением направлено прежде всего на оптимизацию торгового процесса, который к тому же не адаптирован к какому-либо отдельному товару или фирме.

При этом АО «Новая Мода» указывает, что таможенным органом не доказаны факты непосредственной связи поставляемых товаров непосредственно с переданными не на исключительном праве программными продуктами, а также не доказано наличие в договорах условий, в соответствии с которыми в случае неуплаты лицензионных платежей, поставка и реализация товара прекращаются.

Не соглашаясь с выводом таможенного органа о необходимости включения в таможенную стоимость товаров лицензионных платежей и НДС, уплачиваемого при перечислении лицензионных платежей, АО «Новая Мода» указывает, что используемые обществом объекты интеллектуальной собственности имеют действительную ценность и предоставляются на аналогичных коммерческих условиях независимым розничным дистрибьютором, то есть их использование не является внутренним правилом группы Индитекс. Цена ввозимых товаров никак не зависела от того, выплачиваются или нет лицензионные платежи, и от их размера.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, арбитражный суд приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Система оценки ввозимых товаров для таможенных целей, установленная Таможенным кодексом ЕАЭС, основана на статье VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и исходит из их действительной стоимости - цены, по которой такие или аналогичные товары продаются или предлагаются для продажи при обычном ходе торговли в условиях полной конкуренции, определяемой с использованием соответствующих методов таможенной оценки.

За основу определения таможенной стоимости в максимально возможной степени должна приниматься стоимость сделки с ввозимыми товарами (первый метод определения таможенной стоимости), о чем указано в пункте 15 статьи 38 Таможенного кодекса ЕАЭС.

Согласно пункту 1 статьи 39 Таможенного кодекса ЕАЭС таможенной стоимостью ввозимых товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за эти товары при их продаже для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС и дополненная в соответствии со статьей 40 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 39 Таможенного кодекса ЕАЭС ценой, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, является общая сумма всех платежей за эти товары, осуществленных или подлежащих осуществлению покупателем непосредственно продавцу или иному лицу в пользу продавца.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС одним из дополнительных начислений являются лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

Как разъяснено в пункте 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.11.2019 №49 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза» (далее - постановление Пленума №49) при выполнении указанных в пункте 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС требований само по себе заключение договора с иным, чем продавец товара, правообладателем не препятствует включению уплачиваемых на основании такого договора роялти в соответствующем размере в таможенную стоимость оцениваемых товаров.

Из анализа приведенных положений таможенного законодательства в их нормативном единстве следует, что методы таможенной оценки предназначены для обеспечения правильного таможенного обложения ввозимых товаров исходя из их действительной экономической ценности. В связи с этим стоимость сделки с ввозимыми товарами может быть дополнена иными платежами (элементами), которые приходятся на покупателя, создают доход продавца с таможенной территории соответствующего государства, и, следовательно, считаются формирующими часть цены, используемой для таможенных целей, даже если они не были включены в контрактную цену товаров.

Платежи за использование объектов интеллектуальной собственности (роялти, лицензионные платежи) подлежат учету для целей таможенной оценки ввезенных товаров как один из компонентов таможенной стоимости при ее определении первым методом (по стоимости сделки с ввозимыми товарами) в той мере, в какой они влияют на их экономическую ценность.

При этом включение роялти в таможенную стоимость не ограничивается случаями, когда непосредственно ввезенные товары являются предметом лицензионных соглашений (товарный знак нанесен на товары и т.п), а в договоре купли-продажи имеется явно выраженное указание на необходимость заключения лицензионного договора и уплаты роялти в качестве условия продажи товаров. Включение лицензионных платежей в таможенную стоимость также напрямую не обусловлено способом определения размера роялти (в зависимости от стоимости ввезенных товаров или иных показателей финансово-хозяйственной деятельности импортера), периодичностью уплаты лицензионных платежей, иными подобными обстоятельствами.

Отсутствие в договоре купли-продажи указания на необходимость заключения иных договоров в отношении объектов интеллектуальной собственности, не исключает возможность учета роялти для целей таможенной оценки, поскольку внесение платежей за использование объектов интеллектуальной собственности может являться подразумеваемым условием продажи, без выполнения которого импортер не в состоянии приобрести товар, а экспортер - не будет готов его продать.

В тех случаях, когда ввоз товаров осуществляется на основании сделок, совершаемых между участниками одной группы компаний, решение вопроса о заключении договоров, опосредующих использование объектов интеллектуальной собственности импортером, оказывается исключительно вопросом усмотрения иностранного поставщика и взаимосвязанных с ним участников группы, что порождает существенный риск манипулирования элементами стоимости товара, формирующими его таможенную стоимость. В указанных случаях уплата роялти может являться условием продажи товара для его ввоза в силу принятых внутри группы компаний правил ведения деятельности, что не находит прямого отражения в договорных условиях.

С учетом изложенного, при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам и является ли внесение данных платежей условием продажи товара, приобретенного по сделкам, совершенным в рамках одной группы компаний, значение имеет взаимосвязь между принятием импортером на себя обязательства по уплате роялти и возникновением (сохранением) у него возможности использовать ввезенные товары не только юридически (на законном основании), но и фактически (с учетом принятых внутри группы компаний правил организации торговой деятельности под определенным брендом).

Если внутри группы компаний установлены требования по использованию объектов интеллектуальных прав, делающие возможным продажу товаров в страну импорта для последующей розничной торговли, в том числе требования относительно использования внутригрупповых ноу-хау, программного обеспечения, веб-сайта и коммерческого обозначения, соответствующие платежи, осуществляемые в пользу поставщика или иного участника группы компаний (взаимосвязанного лица), могут рассматриваться как элементы действительной стоимости товаров, которые в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС должны быть учтены для целей их таможенной оценки.

Изложенное согласуется с общепринятым в мировой практике подходом к оценке допустимости учета роялти в структуре таможенной стоимости ввезенных товаров, нашедшим отражение в ряде рекомендаций Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации, принятых в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Соглашения по применению статьи VII ГАТТ 1994 (рекомендуемые мнения 4.3 и 4.7, 4.11 и 4.12), подтверждающих необходимость включения в таможенную стоимость платежей за использование объектов интеллектуальной собственности, уплачиваемых импортером для получения возможности осуществления производственного процесса (использования технологии), розничной дистрибуции товаров, в зависимости того, были бы проданы соответствующие товары в страну импорта без заключения иных договоров, обеспечивающих коммерческие интересы продавца и связанных с ним лиц.

В целях выработки единых подходов к решению вопроса о включении роялти в таможенную стоимость товаров, то есть к выполнению 1 и 2 условий, указанных выше, рекомендацией Коллегии Евразийской экономической комиссии от 15.11.2016 №20 утверждено Положение о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использования иных объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары (далее - Положение).

Согласно пункта 7 Положения N 20 в целях проверки выполнения условий, предусмотренных абзацем первым подпункта 7 пункта 1 статьи 40 Кодекса, и решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора (контракта), в соответствии с которым осуществляется продажа товаров для вывоза на таможенную территорию Союза, а также иные документы, имеющие отношение к продаже товаров и уплате лицензионных платежей.

В случае когда лицензионные платежи не включены в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за ввозимые товары, и уплачиваются отдельно от счета на оплату оцениваемых (ввозимых) товаров, при решении вопроса о необходимости включения лицензионных платежей в таможенную стоимость этих товаров следует принимать во внимание следующие ключевые факторы:

- относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам (Условие 1);

- является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров (Условие 2).

При анализе указанных факторов необходимо учитывать, что под продажей оцениваемых (ввозимых) товаров понимается их продажа для вывоза на таможенную территорию Союза.

В пунктах 8 и 9 Положения №20 предусмотрено, что при определении того, относятся ли лицензионные платежи к оцениваемым (ввозимым) товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель (лицензиат) получает в обмен на их уплату.

При определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя (лицензиата) возможности приобрести оцениваемые (ввозимые) товары без уплаты лицензионных платежей.

Зависимость продажи оцениваемых (ввозимых) товаров от уплаты лицензионных платежей может иметь место и в случаях, когда внешнеэкономический договор (контракт), в соответствии с которым товары продаются для вывоза на таможенную территорию Союза, не содержит прямого указания об уплате лицензионных платежей как условия продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, особенно когда правообладатель и продавец являются разными лицами.

Во всех случаях решение о том, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи оцениваемых (ввозимых) товаров, следует принимать с учетом анализа всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров.

Содержащийся в пункте 8 Положения подход в отношении условия 1, применительно к роялти за право использования секретов производства (ноу-хау) приведен в разделе IV Положения (Ноу-Хау).

Пунктом 16 раздела IV Положения установлено, что секретом производства (Ноу-Хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

В силу пункта 17 Положения секрет производства (Ноу-Хау) используется в том числе, например:

а) при производстве ввозимых товаров (в том числе когда секрет производства (Ноу-Хау) инкорпорирован (содержится) в них);

б) при производстве продукции с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.) на таможенной территории Союза.

Если секрет производства (Ноу-Хау) использован при производстве ввозимых товаров или инкорпорирован (содержится) в них, лицензионные платежи за использование секрета производства (Ноу-Хау) включаются в таможенную стоимость ввозимых товаров, так как в таких случаях секрет производства (Ноу-Хау) является частью ввозимых товаров (пункт 18 Положения).

Если секрет производства (Ноу-Хау) связан с производством продукции, выполнением работ, оказанием услуг на таможенной территории Союза с использованием ввозимых товаров (ингредиентов, компонентов, оборудования, инструментов и т.д.), решение о включении лицензионных платежей за использование секрета производства (Ноу-Хау) в таможенную стоимость ввозимых товаров принимается на основе изучения и анализа вопроса о том, установлено ли условиями использования секрета производства (Ноу-Хау) требование о приобретении и использовании ввозимых товаров в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг (пункт 19 Положения).

Таким образом, указанные выше Положения разъясняют, что для решения вопроса о включении лицензионных платежей за производственные, технические, экономические, организационные и др. сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере в таможенную стоимость, необходимо установить, предназначены ли указанные, сведения (ноу-хау) для использования именно с ввозимыми товарами.

Как следует из материалов дела, «INDITEX S.A.» созданы действующие в его интересах соответствующие компании.

Компания «INDITEX S.A.» - продавец товаров (маркированных товарным знаком «ZARA»), обладает правами на товарный знак «ZARA», другими правами, характеризующими формат «ZARA».

В соответствии с разделом 1 договора коммерческой концессии от 01.07.2017 «Определения», товарные знаки - означают товарные знаки, права использования и предоставления права использования которых третьим лицам были получены правообладателем от обладателя прав на вышеуказанные товарные знаки, компании «INDITEX S.A.» по договору о передаче права на использование товарных знаков правообладателю зарегистрированного в Федеральной службе по интеллектуальной собственности 19.12.2014 за регистрационным номером РД0164115 с последующими изменениями.

Компания «IТХ Merken B.V.» - правообладатель товарных знаков и лицензии на другие права, характеризующие формат «ZARA» в рамках договора о передаче права на использование товарных знаков правообладателю, заключенного с компанией «INDITEX S.A.» и отвечает за разработку, совершенствование и использование формулы среды продаж («Формула продаж») для всех коммерческих форматов, лицензирует различным продавцам «INDITEX» отличительные знаки, а также ноу-хау и техническую помощь, связанные с эксплуатацией и оформлением магазинов и портала интернет - магазинов, необходимых для розничных продавцов «INDITEX».

Розничные продавцы «INDITEX» управляют сетью розничных магазинов каждого коммерческого формата по всему миру и занимаются коммерческой дистрибуцией одежды и аксессуаров.

Деятельность розничных продавцов «INDITEX» сосредоточена на продаже упомянутых продуктов и управлении точками продаж, включая административные процессы, связанные с продажами и персоналом.

Формула продаж, в той мере, в какой она связана с условиями продаж, охватывает лицензию на отличительные знаки, ноу-хау и техническую помощь, связанные с работой магазинов и портала онлайн - покупок, что включает в себя дизайн и оформление торговых точек для презентации продукции. Эти товары лицензированы для розничных сетей INDITEX, включая разнообразную техническую помощь в области продвижения и расширения бизнеса.

Таким образом, компания «IТХ Merken B.V.» создана лицензиаром – «INDITEX» в целях осуществления компанией «IТХ Merken B.V.» функции посредника, предоставляющего розничным продавцам (дистрибьюторам) определенного коммерческого формата (в рассматриваемом случае - формат ZARA) по средством которого осуществляется продвижение товара на внутреннем рынке.

Все указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что действия, предпринимаемые АО «Зара СНГ» (заключение договора коммерческой концессии с «IТХ Merken B.V.») с целью продвижения товаров на внутреннем рынке Таможенного союза, осуществлены по требованию продавца – «INDITEX S.A.» и продавец определяет условия их осуществления, что является условием продажи ввозимых товаров и, как следствие влияет на установление продавцом стоимости сделки, соответственно расходы АО «ЗАРА СНГ» за использование комплекса прав, предоставленных в рамках договора коммерческой концессии от 01.07.2017 должны быть добавлены к цене, фактически уплаченной за ввозимый товар.

В пункте 20 Рекомендации Коллегии Евразийской экономической комиссии №20 от 15.11.2016 «О Положении о добавлении лицензионных и иных подобных платежей за использование объектов интеллектуальной собственности к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввозимые товары» предусмотрено, что решение о включении лицензионных платежей за использование ноу- хау (в том числе связанных с технической поддержкой в области управления, администрирования, маркетинга, продажи, учета и т.д.) в таможенную стоимость ввозимых товаров принимается на основе изучения и анализа вопроса о наличии ограничений и требований, установленных лицензионным договором.

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств, условие 1 для включения в таможенную стоимость товаров лицензионных платежей за использование ноу-хау, программного обеспечения, вебсайта и коммерческого обозначения, предусмотренное пп.7 п.1 ст. 40 ТК ЕАЭС, выполняется.

Условие 2, предусмотренное пп.7 п.1 ст. 40 ТК ЕАЭС, согласно которому объекты интеллектуальной собственности ОИС оплачиваются в связи с ввозом товаров, маркированных товарным знаком «ZARA», также выполняется, поскольку право пользования объектами интеллектуальной собственности передается по вертикали интегрированной группы INDITEX к АО «Зара СНГ» через поставщика «INDITEX S.A.», которому передается полный комплекс прав, в том числе право пользования товарными знаками, которые фактически наносятся на товар.

Таким образом, продавец «INDITEX S.A.» осуществляет контроль за всеми этапами производства товара, ввозимого на территорию Таможенного Союза и вместе с тем контролирует объекты интеллектуальной собственности, что означает, что сторонние организации, вовлеченные в процесс производства, осуществляют отгрузку товара с маркой «ZARA» только в адрес «INDITEX S.A.» и никакие другие компании такой товар приобрести не смогут.

В свою очередь «IТХ Merken В.У.» (Нидерланды) является промежуточным звеном между ООО «Ойшо СНГ» и компанией «INDITEX S.A.».

При этом договор коммерческой концессии в редакции от 01.07.2017 не может нести действительную волю сторон, поскольку АО «Зара СНГ» является подконтрольным лицом по отношению INDITEX (ст. 431 ГК РФ).

АО «Зара СНГ», являясь покупателем товаров, маркированных товарным знаком «ZARA» в рамках внешнеторговых договоров, одновременно является «пользователем» по договору коммерческой концессии от 28.12.2009 (в ред. от 01.07.2017).

Согласно подпункту «р» пункта 4.2. договора коммерческой концессии пользователь (АО «Зара СНГ») обязан задействовать всю площадь магазина «ZARA» исключительно для продажи одежды, обуви и аксессуаров, подготовленной для реализации в сети магазинов «ZARA».

Из данного условия договора коммерческой концессии следует, что товары, маркированные товарным знаком «ZARA» и ввозимые АО «Зара СНГ», подлежат реализации только в сети магазинов «ZARA».

В этой связи, полное расторжение договора коммерческой концессии влечет потерю права на ввоз товаров, маркированных товарным знаком «ZARA».

Следовательно, разрешение правообладателя на введение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации, формализуется договором коммерческой концессии, в соответствии с которым АО «Зара СНГ» получило права на продвижение товаров на территории Российской Федерации в своих магазинах и через веб-сайт.

Таким образом, права, предоставленные по договору коммерческой концессии, служат для индивидуализации предприятия и используются в его административно-хозяйственной деятельности, что не опровергает того, в данном случае деятельность общества «Зара СНГ» состоит исключительно в дистрибуции товаров «ZARA» (лицензионные платежи относятся к ввезенным товарам), и экспорт товаров для ввоза в Российскую Федерацию без заключения договора коммерческой концессии не предполагался.

Принимая во внимание изложенное, а также то, что при сборе конечного лицензионного продукта лицензиатом (АО «Зара СНГ») используются ввезенные товары, уплачиваемое АО «Зара СНГ» лицензионное вознаграждение за каждый собранный таким способом лицензионный продукт относится к лицензионным платежам за право использования секрета производства (ноу-хау), соответственно, является и условием ввоза и реализации товаров на таможенной территории Евразийского экономического союза, а, значит, подлежит добавлению к фактически уплаченной или подлежащей уплате цене ввозимого товара.

Таким образом, условия 1 и 2, предусмотренное пп.7 п.1 ст. 40 ТК ЕАЭС, и при которых лицензионные платежи подлежат включению в структуру таможенной стоимости ввезенных товаров, в рассматриваемом случае выполняются вопреки доводам АО «Зара СНГ».

В соответствии с п. 18 Правил применения метода определения таможенной стоимости товаров по стоимости сделки с ввозимыми товарами (метод 1), утвержденных решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 20.12.2012 №283, для подтверждения отсутствия влияния взаимосвязи между продавцом и покупателем на цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате, декларант (таможенный представитель) должен представить документы и сведения, подтверждающие, например, что:

а) рассматриваемая цена товаров установлена исходя из обычной ценовой практики, принятой в соответствующем секторе производства товаров;

б) рассматриваемая цена товаров установлена таким же образом, каким продавец устанавливает цены товаров при продаже покупателям, не являющимися взаимосвязанными с этим продавцом;

в) рассматриваемая цена товаров обеспечивает покрытие всех расходов и получение прибыли, соответствующей обычной прибыли продавца за достаточно предоставленный период времени (на среднегодовом уровне) при продаже товаров того же класса или вида.

Вместе с тем, заявителем не было подтверждено, что рассматриваемая цена исходит из обычной ценовой практики, поскольку ценообразование в группе компании холдинга INDITEX является трансфертным, а также не подтверждена доступность товаров, маркированных товарным знаком "ZARA", не ограниченному кругу лиц по тем же ценам, что и для АО «Зара СНГ».

При этом заявителем в процессе рассмотрения дела не представлены прайс-листы продавца/производителя, являющиеся публичной офертой, то есть предназначенные для любого независимого покупателя.

Материалами таможенной проверки также подтверждается, что проверяемые товары, никто, кроме заявителя, на территорию Таможенного союза не ввозил. Указанные обстоятельства заявителем не опровергнуты.

Основной вид деятельности Общества - торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах - код по ОКВЭД 47.19.

Дополнительные виды деятельности:

- деятельность агентов по оптовой торговле текстильными изделиями, одеждой, обувью, изделиями из кожи и меха - код по ОКВЭД 46.16;

- торговля оптовая текстильными изделиями - код по ОКВЭД 46.41;

- торговля оптовая галантерейными изделиями - код по ОКВЭД 46.41.2;

- торговля оптовая одеждой и обувью - код по ОКВЭД 46.42;

- торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети интернет - код по ОКВЭД 47.91.2. и пр.

На основании договора, заключенного с компанией «АйТиЭкс Меркен Б.В.» (ITX Merken B.V.), Общество получает право использования Комплекса прав (Коммерческое обозначение. Ноу-хау, Программное обеспечение. Вебсайт, Товарный знак).

По результатам анализа договора установлено, что ITX Merken B.V. (Нидерланды) предоставляет Комплекс прав (Коммерческое обозначение, Ноу-хау, Программное обеспечение. Вебсайт, Товарный знак), а также устанавливает перечень обязательных к исполнению мероприятий, установок, правил, стандартов, процедур при реализации товаров Обществом.

В случае прекращения действия договора Общество обязано прекратить использование Комплекса прав (Коммерческое обозначение, Ноу-хау. Программное обеспечение. Вебсайт, Товарный знак), удалить все Товарные знаки, прекратить использование в своей коммерческой деятельности соответствующих имиджа, стандартов и правил.

Договор, заключенный Обществом компанией ITX Merken B.V. (Нидерланды) отдельно от дистрибьюторских соглашений, предоставляет Обществу право на законных основаниях использовать лицензионные товары в соответствии с принятыми только в группе компаний 1NDITEX стандартами и методами их использования, которые формируют установленные правила профессиональной деятельности группы компаний INDITEX по продвижению на рынке, распространению и продаже ввезенных Обществом лицензионных товаров группы компаний INDITEX (ограничения и требования, предусмотренные пунктом 20 Рекомендаций ЕЭК № 20).

При этом указанные правила профессиональной деятельности группы компаний INDITEX в объеме, предоставленном Комплексом прав, подлежат соблюдению Обществом вне зависимости от характера и формата их предоставления.

Единственным видом реализуемых Обществом товаров являются товары, ввезенные по внешнеторговым договорам:

- № 11-Z от 30.04.2003 (заключен с INDITEX, S.A.. Испания);

- № 12-Z от 30.04.2003 (заключен с ТЕМРЕ, S.A., Испания),

и маркированные товарным знаком «ZARA», «ЗАРА». выручка от реализации которых (без учета НДС) является основой оплаты платежей по Договору в адрес

ITX Merken В.V.(Нидерланды), что подтверждено карточками счетов, актами приема-передачи оказанных услуг и банковскими документами (ведомостями банковского контроля, выписками по счетам).

Таким образом, деятельность Общества состоит исключительно в дистрибуции товаров, маркированных товарным знаком «ЗАРА» («ZARA») на территории Российской Федерации, организованной в полном соответствии с предоставленным Комплексом прав (Коммерческое обозначение, Ноу-хау, Программное обеспечение, Вебсайт, Товарный знак).

Иностранные партнеры по перечисленным внешнеторговым контрактам (INDITEX, S.A., ТЕМРЕ, S.A.) также как и Общество входят в группу компаний INDITEX.

Специфика логистической модели выражена, в том числе в отсутствии у поставщиков товаров прайс-листов и каталогов, методе размещения заказов в электронном виде с использованием Программного обеспечения предоставляемого в рамках Договора, конфиденциальными внутригрупповыми стандартами, правилами и методами организации и ведения коммерческой деятельности, в том числе регулярными поставками (дважды в неделю).

Указанное свидетельствует о том, что товары не предлагаются для реализации неограниченному кругу лиц (участников внешнеэкономической деятельности).

Поставки товаров осуществляются только ограниченному кругу лиц (в адрес Общества на территории Российской Федерации, а также в адрес организаций в иных странах), обладающих Комплексом прав (Коммерческое обозначение. Ноу-хау. Программное обеспечение. Вебсайт, Товарный знак) и использующих в своей коммерческой деятельности имидж, стандарты и правила, установленные соответствующими Договорами коммерческой концессии.

Логистическая модель организована таким образом, что независимые участники внешнеэкономической деятельности не имеют возможности ознакомиться с каталогом и прайс-листами поставляемых товаров, и, соответственно, не имеют возможности заказывать, и реализовывать товары.

Следовательно, экспорт товаров для ввоза в Российскую Федерацию без заключения договора коммерческой концессии и предоставления Комплекса прав (то есть в адрес неограниченного круга независимых участников внешнеэкономической деятельности) не предполагается.

Согласно полученной в ходе проведения таможенного контроля информации, таможенные операции с товарами, идентичными товарам, ввозимым Обществом и маркированных товарным знаком «ЗАРА» («ZARA»), в рассматриваемом периоде (апрель - июнь 2020 года) иными участниками внешнеэкономической деятельности не осуществлялись.

Без заключения договора возможность использования содержащегося в нем Комплекса прав (Коммерческое обозначение, Ноу-хау, Программное обеспечение. Вебсайт, Товарный знак), а также мероприятий, установок, правил, процедур, стандартов, исключена по причине конфиденциальности данной информации, что в свою очередь, исключает возможность закупки (размещения заказов) Обществом товара, маркированного товарным знаком «ЗАРА» («ZARA»), и, соответственно, возможность реализации/перепродажи указанного товара на территории РФ.

Таким образом, в ходе таможенного контроля установлено, что Комплекс прав, предоставленный Обществу в рамках Договора содержит специфические, присущие только группе компаний INDITEX правила использования лицензионных товаров при осуществлении профессиональной деятельности группы компаний INDITEX по продвижению на рынке, распространению и продаже ввезенных Обществом лицензионных товаров, вследствие чего лицензионные платежи на основании пунктов 9, 10. статьи 38, подпункту 7 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС правомерно включены в таможенную стоимость тех лицензионных товаров, в таможенной стоимости которых были заявлены Обществом лицензионные платежи за товарные знаки.

Таким образом, по результатам таможенного контроля установлена взаимосвязь между принятием Обществом на себя обязательства по уплате платежей за использование объектов интеллектуальной собственности (вознаграждения за предоставление прав на использование Коммерческого обозначения. Ноу-хау, Программного обеспечения и Вебсайта) и возникновением (сохранением) у Общества возможности использовать ввезенные товары не только юридически (на законном основании), но и фактически (с учетом принятых внутри группы компаний правил организации торговой деятельности под определенным брендом).

АО «Новая Мода» в подтверждение довода о том, что цены, выставляемые «INDITEX S.A.» в адрес АО «Зара СНГ», соответствуют рыночным ценам, и отношения между сторонами не влияют на них, представило инвойсы (без перевода) от компании, которая, по сведениям заявителя, осуществляет пошив одежды для компании «INDITEX S.A.», инвойсы, которые компании «INDITEX S.A.» выставляла в адрес АО «Зара СНГ», а также информативная таблица, отражающая наценку на товары.

Между тем, представленные документы носят информационный характер и не раскрывают действительных сведений о покрытии всех расходов продавца, а также получения им прибыли.

Документы, представленные заявителем, не раскрывают действительную стоимость товара, поскольку к ним не приведены сопоставимые величины для сравнения ввиду отсутствия таких величин.

Кроме того, представленные документы не раскрывают объективную добавленную стоимость, поскольку такая возможность имеет место на примере сопоставления бухгалтерской отчетности юридического лица, осуществляющего такой же вид деятельности, что и поставщики.

Таким образом, АО «Новая Мода» (прежнее название – АО «ЗАРА СНГ») не подтверждена доступность ввезенных товаров неограниченному кругу лиц по тем же ценам, что и для АО «ЗАРА СНГ», а также не представлены прайс-листы продавца.

При таких обстоятельствах, учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что внутри указанной группы компаний холдинга INDITEX установлены требования по использованию объектов интеллектуальных прав, делающие возможным продажу товаров в страну импорта для последующей розничной торговли, в том числе требования относительно использования внутригрупповых ноу-хау, программного обеспечения, веб-сайта и коммерческого обозначения, следовательно, соответствующие платежи, осуществляемые в пользу поставщика или иного участника группы компаний (взаимосвязанного лица) (лицензионные платежи), рассматриваются как элементы действительной стоимости товаров, которые в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 40 Таможенного кодекса ЕАЭС должны быть учтены для целей их таможенной оценки.

Довод заявителя о необоснованном включении в структуру таможенной стоимости ввезенных товаров сумм НДС, уплаченного при перечислении лицензионных платежей, суд находит не обоснованным ввиду следующего.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС при определении таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары (далее - ЦФУ), добавляются следующие дополнительные начисления лицензионные и иные подобные платежи за использование объектов интеллектуальной собственности, включая роялти, платежи за патенты, товарные знаки, авторские права, которые относятся к ввозимым товарам и которые прямо или косвенно произвел или должен произвести покупатель в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию ЕАЭС, в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную или подлежащую уплате за эти товары.

Согласно позиции Минфина России, отраженной в письме от 11.06.2020 №27-01-18/50553, в таможенную стоимость товаров должны включаться суммы роялти с учетом сумм налогов, исчисляемых и удерживаемых лицензиатом (покупателем), выполняющем в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах обязанности налогового агента.

Таким образом, в таможенную стоимость товаров должна быть включена общая/полная сумма начисленных в пользу правообладателя роялти, то есть до удержания налогов, а не фактически перечисляемая ему сумма.

Данная позиция согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в абзаце 1 пункта 17 постановления Пленума от 30.05.2014 №33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость», согласно которой по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма НДС, предъявляемая при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. Бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике (в рассматриваемой ситуации - Правообладателе), обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет НДС по итогам налогового периода.

Из вышеизложенного следует, что сумма НДС, начисленная (согласно договора коммерческой концессии) на сумму роялти, является для АО «Зара СНГ» (декларанта) частью цены, подлежащей уплате в пользу правообладателя.

Таким образом, при определении таможенной стоимости товаров в соответствии с методом по стоимости сделки с ввозимыми товарами, суммы НДС, предъявленные декларанту правообладателем товарных знаков, должны быть учтены в составе дополнительных начислений к цене, фактически уплаченной в виде лицензионных платежей в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 40 ТК ЕАЭС.

Согласно пп. 3 п. 2 ст. 40 ТК ЕАЭС таможенная стоимость ввозимых товаров не должна включать в себя расходы в виде пошлин, налогов и сборов, уплачиваемых в связи с ввозом товаров на таможенную территорию Союза или продажей ввозимых товаров на таможенной территории Союза при условии, что они выделены из цены, фактически уплаченной, заявлены декларантом и подтверждены им документально (далее - разрешенные вычеты из ЦФУ).

Таким образом, для включения предусмотренных пп. 3 п. 2 ст.40 ТК ЕАЭС расходов в состав разрешенных вычетов из ЦФУ, указанные расходы должны быть частью цены, фактически уплаченной, они должны быть понесены декларантом в виде пошлин, налогов и сборов, уплачиваемых в связи с ввозом товаров на таможенную территорию Союза.

Выплата лицензионных платежей является отдельной хозяйственной операцией и подлежит обложению НДС по ставке 20% в соответствии со ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суммы НДС, исчисленные, удержанные и уплаченные декларантом в рамках исполнения им обязанностей налогового агента, не соответствуют перечисленным условиям: не являются частью ЦФУ, налогоплательщиком по ним является правообладатель, а не декларант, объектом налогообложения является не ввоз товаров, а передача прав на объекты интеллектуальной собственности (результаты интеллектуальной деятельности) на территории Российской Федерации (подпункт 1 пункта 1 статьи 146, подпункт 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ), соответственно, уплачиваются указанные суммы НДС не в связи с ввозом товаров, а в связи с передачей, предоставлением патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Относительно уплаты указанных сумм НДС в связи с передачей, предоставлением патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав, организация (декларант) признается налоговым агентом, то есть лицом, на которого в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. На организацию обязанности налогового агента возложены в соответствии со статьей 161 НК РФ, поскольку в рассматриваемой ситуации налогоплательщиками являются иностранные лица - лицензиары, не состоящие на учете в налоговых органах Российской Федерации в качестве налогоплательщиков.

Поскольку отсутствуют основания для включения в состав разрешенных вычетов из ЦФУ сумм НДС, исчисленных, удержанных и уплаченных из начисленных в пользу правообладателя роялти в рамках исполнения декларантом обязанностей налогового агента (пункты 1 и 2 статьи 161, пункт 4 статьи 174 Налогового кодекса, далее - НДС, удержанный налоговым агентом), необходимо исходить из того, что НДС, удержанный налоговым агентом, подлежит включению в таможенную стоимость товаров в составе дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти.

Согласно пункту 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, ввоз товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В силу абзаца 4 пункта 1 ст. 161 НК РФ обязанности по перечислению НДС в бюджет возложены на налогового агента; и налоговая база определяется налоговыми агентами отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Таким образом, НДС, относящийся к лицензионным платежам, являясь косвенным налогом, начисляется на ту стоимость, которую организация добавила при декларировании за иностранного поставщика в качестве налогового агента (в нашем случае - на лицензионный платеж), подается к зачету из суммы полученного НДС при реализации товара на внутреннем рынке ЕАЭС. То есть, как НДС, полученный при реализации товара на внутреннем рынке ЕАЭС, участвует в формировании общей стоимости товара при реализации, так и НДС, относящийся к лицензионным платежам, участвует в формировании общей стоимости импортируемого товара. Тем самым невключение НДС, относящегося к лицензионным платежам, в таможенную стоимость ввозимых товаров ведет к уменьшению начисляемых налогов и сборов, уплачиваемых в связи с ввозом товаров на таможенную территорию ЕАЭС, что ведет к сокрытию полученного дохода от возмещения НДС после его реализации от обложения таможенной пошлиной.

Кроме того, в соответствии с абз.3 п. 7 Постановления Пленума ВС от 26.11.2019 №49 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике в связи с вступлением в силу Таможенного кодекса Евразийского экономического союза» при отсутствии в актах таможенного регулирования положений по отдельным вопросам оценки товаров в таможенных целях, их недостаточной полноте или определенности суды могут учитывать консультативные заключения, информацию и рекомендации Всемирной таможенной организации (далее - ВТамО), принимаемые в соответствии с пунктом 2 статьи 18 Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года (заключено в г. Марракеше 15.04.1994).

В мае 2015 года Техническим комитетом по таможенной оценке ВТО (далее - Технический комитет) было принято Рекомендуемое Мнение 4.16, в котором рассмотрен вопрос включения в таможенную стоимость товаров в соответствии со статьей 8.1(c) Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года сумм налогов, подлежащих в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза удержанию из доходов, начисленных в пользу лица (налогоплательщик), оказывающего услуги декларанту либо предоставляющему декларанту имущественные права.

Техническим комитетом, исходя из того, что, если в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза при начислении в пользу лица, оказывающего услуги декларанту либо предоставляющему декларанту имущественные права подлежат уплате суммы налогов, то указанные суммы должны рассматриваться как части расходов (платежей), подлежащих включению в таможенную стоимость товаров в составе дополнительных начислений к ЦФУ, был сделан вывод о том, что в таможенную стоимость товаров должна включаться полная сумма, начисленная в пользу лица, оказывающего услуги декларанту либо предоставляющему декларанту имущественные права.

В связи с принятием Рекомендуемого Мнения 4.16 Департаментом налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России в ФТС России было направлено письмо от 19.11.2015 №03-10-08/66933, в котором отмечено, что при определении таможенной стоимости товаров, ввозимых на таможенную территорию Союза, в таможенную стоимость товаров должна включаться полная сумма (с учетом НДС), начисленная в пользу лица, оказывающего услуги декларанту либо предоставляющему декларанту имущественные права.

Приведенный подход распространяется и на вопрос включения суммы НДС, предъявленной иностранной компанией - лицензиаром, в том числе с учетом того, что в нем и в Рекомендуемом Мнении 4.16 рассмотрены экономически сходные ситуации, связанные с возникновением у декларанта обязательств перед третьими лицами в размере величины, включающей суммы НДС по услугам либо имущественным правам, оказываемым либо предоставляемым декларанту.

Таким образом, сумма НДС, уплаченная за лицензиара на территории Российской Федерации, является для декларанта частью дополнительных начислений (лицензионных платежей), подлежащих уплате в пользу лицензиара.

При определении таможенной стоимости товаров по первому методу суммы НДС, уплаченные декларантом за лицензиара, должны быть учтены в составе дополнительных начислений к ЦФУ в виде лицензионных платежей.

В соответствии с разъяснениями Минфина России, изложенными в письме от 04.08.2016 №03-10-11/45719, в таможенную стоимость товаров в соответствии со статьей 8.1(c) Соглашения по применению статьи VII Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года должна быть включена общая сумма начисленных в пользу иностранного правообладателя (налогоплательщика).

Техническим комитетом сделан вывод о том, что если в соответствии с налоговым законодательством страны ввоза при уплате в пользу иностранного правообладателя роялти импортером подлежат удержанию суммы налогов, то указанные суммы должны рассматриваться как часть лицензионных платежей. Следовательно, в таможенную стоимость товаров в соответствии со Статьей 8.1(c) Соглашения ВТО должна быть включена общая сумма начисленных в пользу правообладателя роялти, то есть до удержания налогов, а не фактически перечисляемая сумма.

В связи с принятием Рекомендуемого Мнения 4.16 Минфином России было направлено в ФТС России письмо от 19 ноября 2015 г. N 03-10- 08/66933, в котором обращено внимание на то, что при определении таможенной стоимости товаров, ввозимых на единую таможенную территорию Союза, в таможенную стоимость товаров на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 5 Соглашения должны включаться лицензионные платежи с учетом сумм НДС и налога на прибыль организаций, исчисляемых и удерживаемых лицом, которое выполняет в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах обязанности налогового агента.

В рассматриваемом случае Воронежской таможней обоснованно применен правовой подход Технического комитета по таможенной оценке Всемирной таможенной организации (далее также - ВТамО) (Рекомендуемые мнения 4.16 и 4.18). Техническим комитетом по таможенной оценке ВТамО сделан вывод о необходимости включения в состав дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти полной суммы роялти, начисленной в пользу правообладателя, то есть с учетом сумм налогов, подлежащих удержанию налоговым агентом в стране ввоза лицензионных товаров.

При подготовке Рекомендуемых мнений 4.16 и 4.18 Технический комитет по таможенной оценке ВТамО не принимал во внимание конкретные виды налогов, в отношении которых законодательством страны ввоза лицензионных товаров предусмотрены обязанности налоговых агентов по исчислению, удержанию и уплате соответствующих сумм налогов.

Таким образом, положения указанных Рекомендуемых мнений распространяются, в том числе на НДС, удержанный налоговым агентом.

Соответствующие разъяснения о необходимости включения в таможенную стоимость роялти с учетом НДС и налога на прибыль организаций, исчисляемых и удерживаемых лицензиатом, выполняющим в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах обязанности налогового агента, даны Минфином России, на которое Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №329 «О Министерстве финансов Российской Федерации" возложены функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере определения таможенной стоимости лицензионных товаров.

Как указано в письме Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2021 №27-01-21/82729 вопрос, касающийся включения в состав дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти сумм налогов, подлежащих удержанию декларантом при выполнении им обязанностей налогового агента, дважды рассматривался Техническим комитетом по таможенной оценке ВТамО (Рекомендуемое мнение 4.16 и Рекомендуемое мнение 4.18). В указанных рекомендуемых мнениях Техническим комитетом по таможенной оценке ВТамО сделан вывод о необходимости включения в состав дополнительных начислений к ЦФУ в виде роялти полной суммы роялти, начисленной в пользу правообладателя, то есть с учетом сумм налогов, подлежащих удержанию налоговым агентом в стране ввоза товаров. Дополнительно информируем, что при подготовке Рекомендуемого мнения 4.16 и Рекомендуемого мнения 4.18 Технический комитет по таможенной оценке ВТамО не принимал во внимание конкретные виды налогов, в отношении которых законодательством страны ввоза товаров предусмотрены обязанности налоговых агентов по исчислению, удержанию и уплате соответствующих сумм налогов.

Таким образом, положения указанных рекомендуемых мнений распространяются, в том числе, на НДС, удержанный налоговым агентом.

Из вышеизложенного следует, что при определении в соответствии с п. 9, 10, 11 ст. 38, п. 1, 3 ст. 39, пп.7 п.1 ст.40 ТК ЕАЭС таможенной стоимости товаров в нее должны включаться общие/полные суммы роялти с учетом сумм НДС, исчисляемых и удерживаемых лицензиатом, который в соответствии со статьей 161 НК РФ выполняет обязанности налогового агента, а не только фактически перечисленные лицензиарам суммы роялти.

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств, суд приходит к выводу, что оспариваемым решением Воронежской таможни от 30.03.2023 правомерно увеличена таможенная стоимость на лицензионные платежи, которые относятся к ввозимым товарам и которые произвел покупатель в качестве условия продажи произведенных лицензионных товаров в размере, не включенном в цену, фактически уплаченную за ввозимый товар (пп. 7 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС) и на величину НДС, уплаченного декларантом в рамках исполнения им обязанностей налогового агента.

Аналогичный подход содержится в определениях Верховного Суда РФ от 29.05.2023 №307-ЭС23-7231, от 19.06.2023 №307-ЭС23-9001, постановлениях Арбитражного суда Центрального округа от 18.09.2023 по делу №А62-3007/2022, от 09.10.2023 по делу №А62-4713/2022.

Доводы заявителя о том, что дивиденды не подлежат включению в таможенную стоимость представляются суду неубедительными и подлежат отклонению ввиду следующего.

Согласно статье 43 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру акциям пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

В соответствии с положениями статей 246 и 247 главы 25 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в России, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

К таким доходам согласно пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций.

На основании статьи 42 Федерального закона от 25.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» Общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года и (или) по результатам отчетного года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

На основании п. 1 ст. 310 НК РФ обязанности по исчислению и удержанию налога на прибыль с доходов иностранных организаций возлагаются на налогового агента, которым согласно ст. 24 и п. 1 ст. 310 НК РФ признается, в частности, российская организация, выплачивающая иностранной организации доходы, указанные в п. 1 ст. 309 НК РФ.

В соответствии с положениями п. 3 ст. 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Налогового кодекса РФ.

Между Российской Федерацией и Королевством Испания действует Конвенция об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и капитал от 16.12.1998 (далее - Конвенция).

Пунктом 1 ст. 10 Конвенции предусмотрено, что дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

Согласно пункту 2 статьи 10 Конвенции такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель является лицом, имеющим фактическое право на дивиденды, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов.

Таким образом, при перечислении Обществом дивидендов в пользу «INDITEX S.A.» с общей суммы распределённых дивидендов таможенным органом было установлено, что за проверяемый период в пользу «INDITEX S.A.» и «ZARA HOLDING B.V.» фактически перечислены дивиденды за минусом удержанного налога (5%).

При этом, в ходе проведения проверки установлено, что по Проверяемым ДТ компания INDUSTRIA DE D1SENO TEXTTL, S.A. (INDITEX, S.A., Испания) является также стороной внешнеторгового контракта от 30.04.2003 №11-Z, заключенного на поставку одежды, аксессуаров, бижутерии, парфюмерии и прочих коммерческих товаров. Кроме данного контракта по проверяемым ДТ осуществлены поставки также в рамках внешнеторгового контракта от 30.04.2003 №12-Z. заключенного на поставку обуви, аксессуаров и прочих коммерческих товаров с компанией ТЕМРЕ. S.A. (Испания), а также внешнеторгового контракта от 30.04.2003 №13-Z, заключенного на поставку промышленных товаров народного потребления и товаров для собственного использования с компанией «АйТиЭкс Меркен Б.В.» (ITX Merken B.V., Нидерланды).

Кроме того, в письме Общества от 09.03.2023 № L5652 указано, что «...сведения по расчету валовой прибыли основаны на бухгалтерской отчетности Компании, предоставляемой в рамках данного ответа. У Компании отсутствует информация о выручке в разрезе отдельных контрагентов, поскольку учет компании ведется

Номенклатурные группы

Сумма, руб.

Оптовые продажи

83 707 334,00

Продажи (интернет торговля) ЕСОММ Обувь

-203 209 724,00

Продажи (интернет торговля) ЕСОММ Одежда

-869 387 187,76

Продажи (интернет торговля) ЕСОММ Парфюмерия

-45 542,48

Продажи (интернет торговля) Доставка

46 610 541,50

Продажи (интернет торговля) Обувь

2 474 994 951,46

Продажи (интернет торговля) Одежда

10 081 069 409,12

Продажи (интернет торговля) Парфюмерия

30 809 496,14

Продажи (розничная торговля) Обувь

2 594 914 720,60

Продажи (розничная торговля) Одежда

24 911 388 731,01

Продажи (розничная торговля) Парфюмерия

511 420 223,22

Продажи (розничная торговля) услуги портного

-935 762,65

Скидки с продаж (интернет)

-13 596 866,60

Скидки с продаж сотрудникам

-54 455 700,63

Итого

39 593 284 622,93

Сумма выручки за 2020 от продажи одежды - 34 123 070 952,37 руб. (86.18 % от общей выручки). При расчёте выручки от продаж одежды применена валовая прибыль только в разрезе «INDITEX S.A.». так как он является единственным поставщиком одежды.

По итогам работы за 2020 г. дивиденды выплачены в объеме 100% от чистой прибыли Общества и составили - 2 255 414 161,84 руб. С учетом исчисленного и уплаченного налога (5%), фактическая сумма перечисленная акционерам составила -2 142 643 453,75 руб.

Суммы дивидендов, выплаченных (по итогам работы за 2020 г.) в адрес «INDITEX S.A.» (доля акций 2020 г. - 10%), составили - 214 264 345,37 руб.

В 2020 с учетом вышеприведённого расчёта, сумма, подлежащая дополнительному включению в структуру таможенной стоимости часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования товаров, которая прямо или косвенно причитается Продавцу, составила - 184 653 012,84 руб. (сумма за период с 01.04.2020 по 30.06.2020 - 46 163 253,21 руб.).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 40 ТК ЕАЭС определено, что при определении таможенной стоимости ввозимых товаров по стоимости сделки с ними к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за эти товары, добавляются следующие дополнительные начисления:

- часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования ввозимых товаров, которая прямо или косвенно причитается продавцу.

Таким образом, часть полученной чистой прибыли за 2020 год (в части касающейся и за вычетом уплаченного налога на прибыль), выплаченная участнику Общества - «INDITEX S.A.» (доля участия - 10%) (он же Продавец товаров по договору от 30.04.2003 №11-Z) подлежит включению в таможенную стоимость проверяемых товаров, поскольку выплата дивидендов непосредственно связана со стоимостью ввезенных товаров.

Соответственно, сумма дивидендов должна быть прибавлена к цене, фактически уплаченной или подлежащей уплате за ввезенные товары в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 40 ТК ЕАЭС. как часть дохода (выручки), которая прямо или косвенно причитается продавцу.

На основании изложенного, по товарам, задекларированным в период с 01.04.2020 по 30.06.2020 в рамках договора от 30.04.2003 №11-Z заключенного с компанией «INDITEX S.A.», подлежит дополнительному включению в структуру таможенной стоимости часть дохода (выручки), полученного в результате последующей продажи, распоряжения иным способом или использования товаров, которая прямо или косвенно причитается продавцу, в размере 46 163 253,21 руб.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований АО «Новая Мода» следует отказать в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ и результатов рассмотрения дела расходы по госпошлине в размере 3 000 руб. относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 65, 110, 167-170, 180-181, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований акционерного общества «Новая Мода» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным решения Воронежской таможни от 30.03.2023 о внесении изменений (дополнений) в сведения, указанные в декларации на товары ДТ №10005030/020420/0094823, после выпуска товаров – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Воронежской области.

Судья Т.Л. Белявцева