ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998
http://2aas.arbitr.ru, тел. <***>
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
Дело № А31-5232/2022
07 мая 2025 года
Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2025 года.
Полный текст постановления изготовлен 07 мая 2025 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Овечкиной Е.А.,
судей Горева Л.Н., Савельева А.Б.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Мещеряковой О.С.,
при участии в судебном заседании посредством веб-конференции представителей:
от истца – ФИО1, действующего по доверенности от 01.01.2025 № 66-25,
от ответчика – ФИО2, действующей по доверенности от 28.12.2024 № 55исх-144/24,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2»
на решение Арбитражного суда Костромской области от 14.11.2024 по делу № А31-5232/2022
по иску публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» (ИНН <***>, ОГРН <***>)
к администрации городского округа город Кострома Костромской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)
третьи лица: публичное акционерное общество «Промсвязьбанк» (ИНН <***>), муниципальное унитарное предприятие города Костромы «Городские сети» (ИНН <***>),
о взыскании 59 557 975 рублей 71 копейки, о признании действий незаконными,
установил:
публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – истец, концессионер, принципал, заявитель, податель жалобы, Общество, Компания, ПАО «ТГК № 2») обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском, уточненным в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к администрации городского округа город Кострома Костромской области (далее – ответчик, концедент, бенефициар, Администрация) о взыскании 57 350 000 рублей 00 копеек неосновательного обогащения, 2 259 275 рублей 71 копейки убытков, а также расходов по уплате государственной пошлины.
Исковые требования основаны на положениях концессионного соглашения от 28.06.2019 (далее – концессионное соглашение, соглашение), статей 8, 10, 15, 368, 370, 374, 375, 375.1, 1102, 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статей 1, 3, 10, 20, 23, 42 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях), мотивированы получением Администрацией необоснованной суммы выплаты по банковской гарантии от 25.06.2021 № 00388-21-02 (далее также – банковская гарантия, гарантия), а также тем, что в результате действий Администрации Общество недополучило проценты по договору обеспечительного платежа от 25.06.2021 № 11716-06-21-05/001181-0001/ДогЛ21 (далее – договор обеспечительного платежа).
Также Арбитражным судом Костромской области был принят иск ПАО «ТГК № 2» о признании действий Администрации по предъявлениютребования в публичное акционерное общество «Промсвязьбанк» (далее – гарант, Банк, ПАО «Промсвязьбанк») от 12.04.2022 о выплате денежных средств по банковской гарантии, предоставленной ПАО «ТГК-2» в обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению незаконными.
Требования основаны на положениях соглашения, договора о предоставлении банковской гарантии от 25.06.2021 № 00388-21-02 (далее – договор банковской гарантии), банковской гарантии, статей 10, 11, 12, 368, 370, 374, 375 ГК РФ, статей 1, 3, 10, 10, 23, 42 Закона № 115-ФЗ, разъяснениях Обзора судебной практики Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 1 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.03.201, и мотивированы тем, что требование Администрации о перечислении гарантом денежных средств по банковской гарантии является необоснованным, основания, по которым начислена неустойка, возникли в результате ненадлежащего исполнения Администрацией своих обязательств по концессионному соглашению.
Определением Арбитражного суда Костромской области от 30.11.2022 дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А31-5232/2022.
В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, в деле участвуют ПАО «Промсвязьбанк», муниципальное унитарное предприятие города Костромы «Городские сети» (далее – балансодержатель, Предприятие. МУП «Городские сети»; далее также – третьи лица).
Решением Арбитражного суда Костромской области от 14.11.2024 в удовлетворении исковых требований отказано.
Суд первой инстанции исходил из того, что заявленные требования о признании незаконными действий ответчика по предъявлению требования об оплате денежных средств по банковской гарантии удовлетворению не подлежат в связи с ненадлежащим выбранным истцом способом защиты, поскольку в силу главы 24 АПК РФ могут быть оспорены действия или бездействие только государственных органов, которым ответчик не является, поскольку спорные отношения имеют гражданско-правовую, но не публично-правовую природу.
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не доказано, что мероприятия на 12.04.2022 завершены, закончены вводом в эксплуатацию тепловых сетей с установленные сроки, реконструкции тепловых сетей осуществляются без нарушений требований законодательства, технических регламентов; в установленные пунктом 62 соглашения порядке и сроки истцом представлен план-график производства работ по созданию и реконструкции объекта концессионного соглашения на 2021 год. Судом первой инстанции приняты доводы Администрации о том, что в отсутствие плана-графика концедент был лишен возможности контролировать ход выполнения работ. Замечания Администрации на план-график Обществом не были приняты во внимание. Способ расчета неустойки истца арбитражным судом отклонен, так как сторонами достигнуто соглашение о способе расчета. Выплата суммы гарантии в полном размере являлась обоснованной, так как сумма неустоек превышала сумму выплаты. Оснований для снижения размера неустойки суд первой инстанции не усмотрел.
Подробно выводы суда первой инстанции изложены в решении.
ПАО «ТГК № 2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Костромской области от 31.10.2024, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.
Общество считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, а выводы суда не соответствующими обстоятельствам дела с учетом следующего.
1. Администрация необоснованно начислила неустойку за непредставление плана-графика на 2021 год, так как ПАО «ТКГ № 2» план-график направлен 29.01.2021. Администрация не согласовывала план-график по причине его несоответствия соглашению, однако в 2019 году план-график был согласован, несмотря на то, что Компания также перенесла часть мероприятий с 2021 года на 2019 год. С учетом данного обстоятельства, истец полагает, что Администрация ведет себя недобросовестно и непоследовательно, произвольно толкуя условия соглашения в свою пользу. Также Общество не согласно с выводом арбитражного суда о том, что ПАО «ТГК № 2» в адрес Администрации был направлен произвольный документ, так как планы-графики подлежат корректировке, техническим заданием графики не предусмотрены. Требования Администрации к планам-графикам формальны, при том, что Компанией предлагалось реконструировать наиболее проблемные участки в первую очередь.
2. В части штрафов Общество отмечает, что часть актов о результатах контроля составлено без участия Общества, при этом после получения акта Общество направило замечания к актам, ответы на которые получены не были. По актам, где отражены замечания Общества, ни концедент, ни балансодержатель не возражали. Обоснованность начисления штрафов в размере 500 000 рублей 00 копеек за каждый факт нарушения арбитражным судом не проверена; ссылаясь на то, что Компания не оспаривала представленные Администрацией в материалы дела акты о результатах контроля, арбитражный суд не учел замечания Общества, направленные в ответ на акты и замечания указанные непосредственно в актах.
3. Относительно неустойки за нарушение сроков выполнения работ Общество указало, что в дело им были представлены акты комиссионного обследования камер из которых следует, что в охранной зоне объектов имеются сооружения, которые препятствуют выполнению работ:
- К-41, К-42 – забор, многолетние насаждения, хозяйственные постройки непосредственно над теплосетью;
- К-14а – на теплосетях расположена баня;
- К-32 – заградительные устройства, забор, гаражи, хозяйственные постройки;
- К-74а, К-41 - каналы теплосети затоплены сточными водами;
- К-43 – сеть за капитальным забором, построено здание.
Ссылаясь на положения Типовых правил охраны коммунальных тепловых сетей, утвержденных Приказом Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.08.1992 № 197 (далее - Правила № 197), Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 № 115 (далее – Правила № 115), Общество утверждает, что МУП «Городские сети» до заключения соглашения должно было осуществлять контроль за размещением в пределах охранной зоны тепловых сетей построек и сооружений, что им не выполнялось.
4. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции необоснованно отказал в снижении размера неустойки на основании заявления истца о применении статьи 333 ГК РФ. Размер затрат ПАО «ТГК № 2» в 2021 году должен составлять 239 411 704 рубля; неустойка, начисленная Администрацией, составляет 48 % от суммы расходов Общества на реконструкцию объекта соглашения за период аналогичный периоду начисления неустойки (139 711 487 рублей 54 копейки). Общество просило снизить неустойку до уровня 2-кратной ключевой ставки Банка России от суммы расходов, которые ПАО «ТГК № 2» должно было понести в периоде начисления неустойки – 13 860 145 рублей 11 копеек. Истцом производилось соотношение объема инвестиций, которые ПАО «ТГК № 2» должно было вложить за период с 02.06.2021 по 01.01.2022, к размеру начисленной неустойки за этот же период; при этом Администрация расходных обязательств не имеет. Также, по мнению Общества, арбитражный суд должен был применить положения статьи 10 ГК РФ, так как действия Администрации направлены на получение необоснованной выгоды; Администрация неоднократно предоставляла суду расчеты уже взысканной неустойки, ни один из расчетов Администрации не соответствует сумме требования, направленного гаранту.
В отзыве на апелляционную жалобу Администрация указала следующее.
1. План-график должен содержать перечень работ, указанных в приложении к техническому заданию на соответствующий год, их перенос возможен по инициативе концедента при согласовании с концессионером, а не наоборот; изменение сроков выполнения работ, их замена, перенос соглашением к правам концессионера не отнесено. С инициативой переноса мероприятий концедент в 2021 году не выступал. ПАО «ТГК № 2» 03.07.2019 направило на согласование график на 2019 год, который соответствовал техническому заданию, который был согласован, но позднее скорректирован по инициативе концедента. В 2020 году график, соответствующий условиям соглашения, предоставлен не был, за что начислена неустойка и Общество не оспаривало ее. В 2021 году ситуация аналогичная, Общество предусмотрело выполнение 31 мероприятия, при этом 6 – 2020 года, а 5 видов 2021 года, предусмотренные техническим заданием, включены не были, в итоговой версии – 33 из которых 15 – 2019 года, 6 -2020 года, 9 – 2021 года, 2 не предусмотрено в техническом задании, 1 повторяется 2 раза;
2. Истец не опроверг факты выполнения работ с нарушениями; письма Общества не являлись возражениями, а отражают комментарии по возражениям, доказательств устранения нарушений не было представлено; работы по всем 9 объектам выполнялись в отсутствие проектной документации;
3. В отношении неустойки за нарушение сроков Общество не оспаривало ее начисление до 01.06.2021, обстоятельства исполнения не изменились; акты комиссионного обследования ответчику не вручались, локализация препятствий не указана; работы Общество не приостанавливало;
4. Оснований для снижения неустойки не имеется; получение выплаты по гарантии являлось правомерным.
Также Администрация дала пояснения относительно начисленных штрафов: все нарушения являлись однотипными, проектная документация во всех случаях была передана после завершения выполнения работ. По ряду камер проектная документация Обществом вообще не разрабатывалась. Также Администрация просит учесть, что размер неустойки является незначительным (всего 4,5 % от цены соглашения, объем вложений – 1,147 млрд. рублей).
Возражая на доводы Администрации в отзыве на жалобу, ПАО «ТГК № 2» настаивает на том, что в 2019 году изменения в план-график были внесены именно по инициативе концессионера, а не концедента (письмо Общества от 25.10.2019 № 1701-01/001852-2019 о согласовании откорректированного графика). ПАО «ТГК-2» оспаривает обоснованность неустойки, начисленной Администрацией, дело рассматривается Арбитражным судом Костромской области (дело № А31-11844/2023). Факты нарушений ПАО «ТГК № 2» порядка выполнения работ надлежаще не подтверждены, у Общества отсутствует обязанность и возможность опровергать отрицательные факты. ПАО «ТГК № 2» предоставляло в материалы дела как письма-приглашения для составления актов комиссионного осмотра, которыми вызывались представители ответчика и МУП «Городские сети», так и сопроводительные письма, которыми составленные акты направлялись этим же лицам.
В дополнительных пояснениях ПАО «ТГК № 2» отмечает, что хотя концессионное соглашение и заключено по инициативе Общества, но конечная редакция подготовлена Администрацией. Пункт 62 концессионного соглашения устанавливает лишь обязанность направить проект плана-графика выполнения работ на соответствующий год до 01-го февраля текущего года, не оговаривая требований к его содержанию. Спорные положения пункта 62 концессионного соглашения должны быть истолкованы судом в пользу ПАО «ТГК № 2», как контрагента стороны, подготовившей проект соглашения. Неустойка, полученная Администрацией в размере 19 931 049 рублей 00 копеек, должна быть признана незаконной, в ином случае – снижена. В части штрафов указывает, что исполнительная документация была передана Администрации.
Администрация дополнительно указала, что действительно на 2019 год с 2021 года были перенесены мероприятия по камерам К8, 32, 4б, 5а, 4а, но не полностью, а частично, отдельно проектно-сметная документация на участки не разрабатывалась, в инвестиционной программе не разбивалась, потому, учитывая, что в соглашении сторонами был согласован порядок начисления неустойки, таковая начисляется в целом от стоимости мероприятий на 2021 год. Настаивает на том, что Общество обязано было предоставить план-график для согласования, не вправе было переносить мероприятия с года на год по собственному усмотрению. Насчет фактов окончания выполнения работ Администрация пояснила, что после выполнения мероприятий по каждому объекту Общество обязано было направить акт об исполнении концессионером своих обязательств, который, по мнению Администрации, свидетельствует об окончании выполнения работ. Нарушение сроков выполнения работ подтверждается актами о результатах контроля МУП «Городские сети».
Подробно позиции сторон изложены письменно в апелляционной жалобе и отзыве на нее, а также дополнительны пояснениях сторон.
В ходе апелляционного производства стороны представили дополнительные доказательства, которые суд апелляционной инстанции полагает возможным приобщить к материалам дела в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ и разъяснениями пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12), поскольку данные доказательства представлялись истцом и ответчиком в обоснование своих позиций по предложению апелляционного суда.
Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 24.12.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 25.12.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.
В соответствии со статьей 158 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы трижды откладывалось.
Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2025 в составе суда на основании статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Малых Е.Г. на судью Горева Л.Н. С учетом данного обстоятельства рассмотрение апелляционной жалобы начиналось сначала.
В судебном заседании, состоявшемся 06.05.2025, представители сторон полностью поддержали свои позиции, озвученные в ходе рассмотрения апелляционной жалобы.
В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрение без участия представителей ПАО «Промсвязьбанк» и МУП «Городские сети».
Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ
Как следует из материалов дела, 28.06.2019 между Администрацией (концедент), ПАО «ТГК № 2» (концессионер), МУП «Городские сети» (балансодержатель), субъектом Российской Федерации Костромская область заключено концессионное соглашение, в соответствии с которым концессионер обязуется за свой счет создать и реконструировать имущество, состав и описание которого — приведены в разделе II соглашения (далее - объект соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту, и осуществлять деятельность по теплоснабжению, в том числе по передаче, распределению и реализации (сбыту) тепловой энергии и теплоносителя, а также деятельность по горячему водоснабжению (далее - теплоснабжение) с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности.
Объектом соглашения являются объекты теплоснабжения (пункт 2 соглашения), которые закреплены на праве хозяйственного ведения за балансодержателем (пункт 4 соглашения), который от имени концедента передает концессионеру объект соглашения по акту приема-передачи (пункт 6 соглашения) и осуществляет контроль за производство работ (пункт 17 соглашения).
Согласно пункту 11 соглашения концессионер обязан за свой счет создать и реконструировать объект соглашения состав и описание, технико-экономические показатели которого установлены в приложении № 1 к соглашению в сроки, указанные в разделе IX соглашения. В приложении № 5 к соглашению (техническое задание) указаны срок выполнения работ по созданию, реконструкции и ввода в эксплуатацию.
Приложением к техническому заданию являются мероприятия по модернизации (реконструкции) объекта соглашения на 2019-2023 годы (далее - приложение к техническому заданию), содержащие в табличной форме наименование мероприятия, год, в котором должно быть выполнено мероприятие и продолжительность работ, технические характеристики.
Пунктом 18 соглашения предусмотрено, что концессионер обязан за свой счет разработать и согласовать с концедентом проектную документацию, необходимую для создания, реконструкции объекта соглашения в сроки, установленные приложением № 5 к соглашению, а также самостоятельно и за свой счет получить разрешения, согласования, необходимые для создания, реконструкции, использования (эксплуатации) объекта соглашения.
Согласно пункту 24 соглашения предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, равен 1 147 000 000 рублям 00 копейкам без НДС без учета расходов, источником финансирования которых является плата за подключение (технологическое присоединение).
Концессионная плата по соглашению не предусмотрена (пункт 68 соглашения).
Завершение концессионером работ по созданию, реконструкции объекта соглашения оформляется подписываемым концессионером и концедентом актом об исполнении концессионером своих обязательств по созданию, реконструкции объекта соглашения (объектов, входящих в состав объекта соглашения). Указанный акт направляется концессионером в адрес концедента не позднее 5 календарных дней с момента завершения работ по созданию, реконструкции объекта соглашения (пункт 27 соглашения).
Сторонами был подписан график выполнения мероприятий по модернизации (реконструкции) объекта соглашения на 2019 год.
Планы-графики производства работ по созданию и реконструкции объекта соглашения на 2020, 2021, 2022 годы не подписаны.
ПАО «ТГК № 2» направляло Администрации план-график на 2021 год в согласовании которого ему было отказано, поскольку Компания не предусмотрела обязательные на этот год мероприятия согласно условиям соглашения.
В разделе VIII соглашения приведен порядок осуществления концессионером деятельности, предусмотренной соглашением. В соответствии с пунктом 60 соглашения в срок, не превышающий 5 рабочих дней со дня заключения соглашения концессионер обязан предоставить обеспечение исполнения обязательств, предусмотренных соглашением, путем предоставления безотзывной непередаваемой банковской гарантии в размере 5 % от предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта соглашения, указанного в пункте 24 соглашения.
25.06.2021 ПАО «Промсвязьбанк» (гарант) и ПАО «ТГК № 2» (принципал), заключили договор банковской гарантии, по условиям которого гарант обязуется в соответствии с положениями договора банковской гарантии предоставить в пользу бенефициара а обеспечение исполнения обеспечиваемого обязательства гарантию, в том числе со следующими условиями: сумма гарантии: 57 350 000 рублей 00 копеек. Срок действий гарантии: с 03.07.2021 по 02.07.2022 включительно. Иные существенные условия гарантии указаны в согласованном принципалом тексте гарантии. Текст гарантии, согласованный принципалом, изложен в приложении № 1 к договору банковской гарантии.
Гарантом выдана банковская гарантия в обеспечение надлежащего исполнения принципалом обязательств по концессионному соглашению перед Администрацией.
25.06.2021 ПАО «ТГК № 2» (контрагент) и ПАО «Промсвязьбанк» заключили договор обеспечительного платежа, по условиям которого в обеспечение исполнения обязательств, приведенных в разделе 3 договора обеспечительного платежа, контрагент вносит в пользу кредитора денежную сумму в размере 57 350 000 рублей 00 копеек (далее - обеспечительный платеж), а кредитор обязуется возвратить контрагенту указанную сумму, а также выплатить начисленные на нее проценты в порядке и на условиях, предусмотренных договором обеспечительного платежа. Обеспечительный платеж поступает в собственность кредитора (пункт 1.1 договора обеспечительного платежа).
Согласно пункту 3.1 договора обеспечительного платежа обеспечительный платеж в сумме, определяемой в соответствии с пунктом 1.1 договора обеспечительного платежа, вносится контрагентом в целях обеспечения исполнения обязательств контрагента перед кредитором по заключенному между кредитором и контрагентом договору банковской гарантии с последующими изменениями и дополнениями.
25.06.2021 Компания осуществила ПАО «Промсвязьбанк» перечисление обеспечительного платежа в сумме 57 350 000 рублей 00 копеек в качестве обеспечения по банковской гарантии, что подтверждается платежным поручением от 25.06.2021 № 2.
Согласно пункту 84 соглашения концессионер несет перед концедентом ответственность в том числе за:
1) допущенное при создании, реконструкции объекта соглашения, нарушение требований, установленных соглашением, требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству имущества, входящего в объект соглашения;
3) не соблюдение сроков выполнения работ по созданию, реконструкции, ввода в эксплуатацию объекта соглашения, а также не соблюдение срока подачи документов, необходимых для государственной регистрации права собственности концедента на созданный, реконструированный объект соглашения.
В соответствии с пунктом 89 соглашения концессионер обязан уплатить концеденту в соответствующий бюджет неустойку (штрафы, пени) в том числе:
1) за просрочку, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, предусмотренных пунктами 11 (абзацы первой, второй), 14, 21, 22, 23 (абзац первый), 62 (абзацы первый, второй), 63 соглашения подлежит начислению неустойка в размере 1/300 ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, установленной на день предъявления соответствующего требования, от стоимости мероприятия, указанной в проектно-сметной документации, за каждый день просрочки;
5) в случае нарушения пункта 11 (абзац третий), 35 (абзац первый), 36, подпунктов 2, 5 пункта 84 соглашения допущенного при создании, реконструкции объекта соглашения нарушения требований, установленных соглашением, требований технических регламентов, проектной документации, иных обязательных требований к качеству работ, материалов, оборудования, используемых при создании, реконструкции объект соглашения, в размере 500000 рублей 00 копеек за каждый факт.
В связи с нарушением срока окончания работ, предусмотренных графиком на 2019 год, а также мероприятий запланированных на 2020 год, Администрацией была начислена неустойка в размере 53 881 915 рублей 56 копеек.
21.07.2021 между Администрацией и ПАО «ТГК № 2» было заключено соглашение о рассрочке обязательств, возникших в связи с ненадлежащим исполнением Компанией по концессионному соглашению, согласно которому Общество признало неустойки в исчисленной сумме, расчет которых был произведен до 01.06.2021.
В связи с тем, что данные мероприятия не были выполнены до 01.01.2022, был произведен новый расчет неустойки уже за период с 02.06.2021 по 01.01.2022 включительно на сумму 58 953 060 рублей 00 копеек, выплату которых Администрация потребовала от Общества письмом от 10.02.2022 № 85исх-508/2022.
Общество возразило на требования Администрации, в связи с чем ответчик направил требование Банку об уплате суммы по банковской гарантии, представив расчет:
- за нарушение сроков окончания производства работ в размере 34 552 011 рублей 00 копеек;
- за допущенные нарушения требований, установленных концессионным соглашением, требований технических регламентов, иных обязательных требований к качеству работ 4 500 000 рублей 00 копеек;
- за не представление плана-графика производства работ по созданию и реконструкции объекта соглашения на 2021 год в размере 19 931 049 рублей 00 копеек.
12.04.2022 ПАО «Промсвязьбанк» направило Компании письмо от 12.04.2022 № 6446/14 о получении требования Администрации о выплате денежных средств по банковской гарантии в сумме 57 350 000 рублей 00 копеек.
06.05.2022 гарантом была осуществлена выплата суммы по гарантии в размере 57 350 000 рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением от 06.05.2022 № 01635.
06.05.2022 ПАО «ТГК-2» осуществило перечисление ПАО «Промсвязьбанк» денежных средств в размере 57 350 000 рублей 00 копеек, что подтверждается платежным поручением от 06.05.2022 № 03387.
Также определением Арбитражного суда Костромской области суда от 08.02.2023 по делу № А31-4527/2022 между сторонами утверждено мировое соглашение, согласно которому:
1. Стороны договорились концессионное соглашение считать расторгнутым с 01.05.2023.
2. ПАО «ТГК-2», в соответствии с главой VII соглашения, обязуется в срок не позднее 01.05.2023 передать балансодержателю, а балансодержатель принять по акту приема-передачи объект соглашения, указанный в приложении № 1 к соглашению. С 01.04.2023 ПАО «ТГК № 2» обязуется обеспечить беспрепятственный доступ балансодержателю на объект соглашения с целью его осмотра, и при необходимости проведения фото- и видеосъемки. Указанное имущество должно находиться в состоянии пригодном для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, не быть обремененным правами третьих лиц.
3. Администрация в течение 5 рабочих дней с даты подписания акта приема-передачи объекта соглашения направляет в орган регистрации прав на недвижимое имущество документы на государственную регистрацию прекращения обременения недвижимого имущества, являющегося объектом соглашения.
4. Стороны прямо оговаривают, что подписание мирового соглашения не лишает ни одну из сторон права предъявления в суд требований, возникающих в связи с досрочным расторжением соглашения, в том числе, но не ограничиваясь требованиями о взыскании убытков и неустоек.
Общество полагает, что требования Администрации об уплате пеней и штрафов являются незаконными, кроме того, истребованием полной суммы по гарантии привело к убыткам Компании.
Названные обстоятельства побудили истца обратиться в арбитражный суд с иском к Администрации.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, дополнений и пояснений к ним, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.
Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами, а также иными способами, предусмотренными законом. Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав. При этом избранный способ защиты должен быть направлен на восстановление нарушенного или оспоренного права или законного интереса. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он соответствует характеру нарушенного права и действительно приведет к реальной защите законного интереса.
Пунктом 1 статьи 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
При этом в силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).
В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.
В силу статьи 379 ГК РФ гарант приобретает безусловное право регрессного требования к принципалу после реального исполнения своих обязательств по банковской гарантии в пользу бенефициара.
На основании пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.
По смыслу статьи 1102 ГК РФ в предмет доказывания по требованию о взыскании неосновательного обогащения входят следующие обстоятельства: необоснованность требования бенефициара к гаранту об уплате денежных средств в размере осуществленной гарантом выплаты по независимой гарантии; факт уплаты бенефициару денежных средств по независимой гарантии; факт возмещения принципалом гаранту выплаченных им денежных средств по независимой гарантии; размер неосновательного обогащения.
Названная совокупность условий необходима для удовлетворения требования Общества в настоящем деле.
Для заявления принципалом требования к бенефициару о взыскании неосновательного обогащения принципал должен в первую очередь доказать необоснованность требования бенефициара и возместить гаранту сумму, выплаченную по банковской гарантии.
Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются положениями Закона № 115-ФЗ.
В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.
К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из Закона № 115-ФЗ или существа концессионного соглашения (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).
В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).
Расчеты неустойки по концессионному соглашению ответчиком неоднократно уточнялись, итоговый расчет представлен суду первой инстанции на сумму 58 178 106 рублей 62 копеек, из них: 33 747 057 рублей 62 копейки - сумма неустойки за нарушение срока окончания работ, 19 931 049 рублей 00 копеек - сумма неустойки за непредставление плана-графика, 4 500 000 рублей 00 копеек - сумма штрафов за производство работ с нарушениями.
1. Истец считает необоснованным начисление пени за непредставление плана-графика.
Общество полагает, что совокупное толкование пунктов 62 и 89 соглашения свидетельствует о том, что Общество вправе изменять порядок выполнения мероприятий путем простого уведомления концедента, так как фактически графиком является техническое задание.
С данным мнением Компании апелляционный суд не находит оснований согласиться, так как в техническом задании определены только сроки выполнения мероприятий в количестве календарных дней, а не календарный график с указанием начала и окончания выполнения конкретных мероприятий по конкретным объектам.
Пунктом 11 соглашения предусмотрено, что срок выполнения работ по созданию, реконструкции и ввода в эксплуатацию объекта соглашения устанавливаются в техническом задании (приложение № 5 к соглашению). Конкретные даты начала и окончания производства работ по созданию, реконструкции объекта соглашения определяются ежегодно путем подписания концедентом и концессионером плана-графика производства работ по созданию и реконструкции объекта соглашения на соответствующий год. Указанный план-график направляется концессионером в сроки, указанные в разделе IX соглашения.
Из смысла раздела IX соглашения следует то же самое – согласование плана-графика направлено на установление конкретных сроков начала и окончания выполнения работ в текущем году, с которым концедент может не согласиться.
При этом пунктом 77 соглашения предусмотрена обязанность концессионера ежеквартально отчитываться о соблюдении сроков выполнения мероприятий.
Таким образом, вопреки мнению ПАО ТГК № 2», план-график требуется не для согласования переноса работ с одного периода на другой по предложению концессионера, а для установления более конкретных временных промежутков выполнения мероприятий по конкретным объектам соглашения.
Из представленных в материалы дела направленных Администрации Обществом планов-графиков следует, что объекты, работы по которым предусмотрены на 2021 год, в него включены не в полном объеме, потому требования Администрации о предоставлении надлежащего плана-графика являлись обоснованными.
2. Истец возражает относительно начисленных Администрацией штрафов за нарушение требований соглашения, технических регламентов и иных обязательных требований.
В части указанных доводов ПАО «ТГК № 2» апелляционный суд отмечает следующее.
Согласно части 5 статьи 9 Закона о концессионных соглашениях результаты осуществления контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения оформляются актом о результатах контроля.
Названное положение закреплено также в пункте 81 соглашения. Акт о результатах контроля подлежит размещению концедентом в течение 15 рабочих дней со дня составления указанного акта на официальном сайте концедента в сети Интернет. Доступ к указанному акту обеспечивается в течение срока действия соглашения и после дня окончания его срока действия в течение 3 лет.
Участие концессионера в контрольных мероприятиях не является обязательным требованием, поскольку составление актов является результатом реализации безусловного правомочия концедента по контролю за ходом выполнения мероприятий концессионером.
Общество представило Администрации замечания по составленным актам о результатах контроля, где пояснило каждый пункт выявленных недостатков применительно к обстоятельствам выполнения работ и требованиям строительных правил. В ответ на замечания Администрация несогласия не выразило.
Между тем замечания по отсутствию проектной документации отражены в каждом из актов о результатах контроля. Напротив замечаний Обществом указано «Проектная документация не согласована МУП г. Костромы «Городские сети», несмотря на неоднократное ее направление, работы выполняются в рамках разработанного проекта, стадийность работ предусмотрена разработанными проектами на реконструкцию, а также внутренними инструкциями предприятия и рекомендациями заводов изготовителей, на монтаж предизолированных трубопроводов».
Указанный ответ Общества не нивелирует выявленные нарушения, согласно пункту 18 концессионного соглашения проектная документация разрабатывается и согласовывается с концедентом до начала выполнения работ.
В пояснениях в табличной форме, представленных апелляционному суду, истец отразил, что проектная документация направлена концеденту в 2023-2024 годах, тогда как нарушения были выявлены в 2020-2021 годах.
Оснований не согласиться с правомерностью начисления штрафов в сумме 4 500 000 рублей 00 копеек апелляционный суд не установил.
3. Заявитель не согласен с начислением пеней за нарушение сроков выполнения мероприятий, как с фактом начисления по ряду объектов соглашения, так и с периодами.
На основании пункта 3 статьи 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Пунктом 27 соглашения предусмотрено, что завершение концессионером работ по созданию, реконструкции объекта соглашения оформляется подписываемым концессионером и концедентом актом об исполнении концессионером своих обязательств по созданию, реконструкции объекта соглашения (объектов, входящих в состав объекта соглашения). Указанный акт направляется концессионером в адрес концедента не позднее 5 календарныхдней с момента завершения работ по созданию, реконструкции объекта соглашения.
Пункт 27 соглашения Администрация необоснованно толкует ограничительно, так как в совокупности с приведенными нормами права и разъяснениями надлежащим доказательством завершения работ является приемо-сдаточный акт концессионера, направленный концеденту, который явился бы основанием для принятия выполненных мероприятий последним. То, что соглашением предусмотрено направление акта об исполнении концессионером своих обязательств не лишает последнего возможности предоставить иные доказательства, свидетельствующие о фактической передаче результата выполненных мероприятий концеденту.
Апелляционный суд учитывает, что в силу пункта 23 концессионного соглашения концессионер обязан обеспечить ввод в эксплуатацию объектасоглашения с установленными технико-экономическими показателями, указанными в приложении № 5 к соглашению, в порядке, установленномзаконодательством Российской Федерации, в срок, указанный в разделеIХ настоящего соглашения.
Пунктом 11 соглашения также предусмотрено, что в срок выполнения работ входят создание, реконструкция и ввод объекта в эксплуатацию.
В этой связи не могут быть приняты обоснованными ссылки Общества на доказательства исполнения обязательств его подрядчиками, так как последние никаких обязательств перед концедентом не имеют.
Доказательством окончания выполнения мероприятий в настоящем случае, с учетом особенностей заключенного соглашения, могут также являться акты уполномоченного органа о допуске объекта в эксплуатацию.
ПАО «ТГК № 2» представило разрешения на допуск в эксплуатацию объектов К-19, 36а, 74а, 61, 20а, 78, 79, 99, т.А в кв. 7.
Из всех разрешений ранее окончания периода начисления пеней таковые выданы только в отношении объектов К-61 – 22.12.2021 и К-20а – 19.10.2021.
В отношении объекта К-20а разрешение на допуск в эксплуатацию выдано органом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору 19.10.2021.
Администрация пояснила, что пеня по объекту К-61 за нарушение сроков выполнения мероприятий не начислялась, а по объекту К-20а вычет из расчета пени составит 59 160 рублей 00 копеек.
Общество, помимо прочего, ссылалось на утвержденный отчет об исполнении инвестиционной программы, из которого, по его мнению, следует, что мероприятия по объектам К-20а, К-21, К-21а, К-26, К99, К-100, К-137, К-138, К-113, К-114, К-115, К-129, К-134, К-15, К-15а, К-55 выполнены, пени в сумме 7 545 878 рублей 94 копейки начислены необоснованно.
Из смысла пунктов 13, 26 соглашения следует, что инвестиционная программа разрабатывается концессионером для целей определения объемов вложений. Программа утверждается в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и проверяется на соответствие уровню расходов на создание, реконструкцию объекта соглашения.
Отчет, представляя собой сведения о ходе реализации инвестиционных проектов, разработанных концессионером, и не является документом, подтверждающим факт завершения мероприятий вводом объектов в эксплуатацию.
На основании изложенного, апелляционный суд находит необоснованным начисление пени только по объекту К-21а в сумме 59 160 рублей (исходя из формулы расчета требований по гарантии и пояснений Администрации, что не нарушает права Общества).
Исследовав доводы Общества относительно начисленных пеней по объектам К4а, 4б, 5а, 32, 6, 8, по которым работы были частично перенесены на 2019 год, апелляционный суд пришел к следующим выводам.
Пени за нарушение сроков выполнения мероприятий, запланированных соглашением на 2021 год, в 2021 году начислены быть не могут, так как периоды выполнения работ установить невозможно в отсутствие графика. Крайним сроком их выполнения являлось 31.12.2021, следовательно, как правильно указало Общество, просрочка начинается с 01.01.2022.
Пеня за непредставление плана-графика в настоящем случае является замещающей ответственностью концессионера по отношению к обязательству выполнить мероприятия в согласованный срок.
Невозможность начисления пени за нарушение обязательства по выполнению мероприятий в настоящем случае компенсируется пенями за нарушение срока по предоставлению плана-графика на весь период 2021 года.
Пеня за не предоставление плана-графика начислена по объектам К-117, К-121, К-125, К127, К-128, К-124, К-13, К-130а, К-131, К136, К-139, К140, К-141, К-142, К-143, К32, К-33, К-36а, К36б, К-37, К-38, К-38а, К-48, К-48а, К-48г, К-42, К-49, К-49а, К4а, К-4б, К-5а, К-6, К-9, К-51, К-52, К-53, К-54, К-61, К-62, К63, К-64, К-65, К-67, К68, К-70, К-71, К-73, К-74, К-75, К-76, К77, К-8.
При этом с учетом вышеизложенного задвоения пени по объектам К4а, 4б, 5а, 32, 6, 8 не имеется, так как неустойка до 01.06.2021 и с 02.06.2021 по 01.01.2022 была начислена за просрочку выполнения мероприятий за 2019 год.
Доводы Общества о выполнении мероприятий ранее периода начисления пеней не могут быть приняты, поскольку, как уже было указано ранее, первичная документация, составленная между Обществом и его подрядчиками, не может служить доказательством ввода объектов в эксплуатацию. Доказательств безосновательного уклонения Администрации от приемки объектов по результатам выполнения мероприятий в деле не имеется.
Мнение ПАО «ТГК № 2» о том, что законом запрещено начисление пеней на цену договоров, является ошибочным.
Размер неустойки стороны договора определяют самостоятельно и добровольно, не исключая возможность калькуляции ее величины исходя из цены договора, стоимости этапа работ, кратно ключевой ставке и т.д., в соответствии с присущему гражданскому праву принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ, разъяснения пунктов 2, 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.10.2013 № 5870/13, Определения Верховного Суда Российской Федерации от 02.09.2021 № 309-ЭС20-24330, от 21.07.2022 № 305-ЭС19-16942(40)).
Само по себе условие о начислении подрядчику неустойки за нарушение сроков выполнения работ в виде пеней, начисляемых в процентном отношении от цены договора, которое согласовано сторонами при заключении договора своей волей, в своем интересе и в соответствии с принципом свободы договора (статьи 1 и 421 ГК РФ), не противоречит действующему законодательству и практике коммерческих подрядных отношений.
Реализация основанного на договоре права на взыскание неустойки, размер которой согласован участниками договора, не может быть признана злоупотреблением правом, влекущим применение последствий, предусмотренных статьей 10 ГК РФ, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 301-ЭС17-21397.
Злоупотребление правом устанавливается применительно к конкретному потерпевшему и в результате конкретных действий лица, злоупотребившего правом.
Начисление концедентом пеней в соответствии с условиями соглашения не может считаться злоупотреблением правом.
Общество приводит доводы о невозможности выполнения мероприятий по ряду объектов по обстоятельствам, от него не зависящим.
Статьей 401 ГК РФ предусмотрено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Общество ссылалось на невозможность выполнения работ по объектам К19, 20а, 21, 21а, 25а, 26, 99, 100, 101, 137, 138 в виду объективных препятствий – наличия на теплосетях сооружений и др. По данным поводам Компания обращалась к концеденту.
Соглашение в части, регулирующей подобные вопросы, содержит два противоречащих друг другу условия.
Пунктом 19 концессионного соглашения предусмотрено, что концедент обязуется обеспечить концессионеру необходимые условия для выполнения работ по созданию и реконструкции объекта соглашения, а именно принять необходимые меры по обеспечению свободного доступа концессионера и уполномоченных им лиц к объекту соглашения.
Пунктом 25 соглашения предусмотрено, что концессионер обязуется осуществить действия по подготовке территории, необходимой для создания, реконструкции объекта соглашения и осуществления деятельности, предусмотренной соглашением, в сроки, обеспечивающие выполнение соответствующих работ в сроки, установленные соглашением.
Между тем Компания не являлась составителем указанных условий соглашения, иного из материалов дела не следует.
Кроме того пунктом 22 соглашения предусмотрено, что при обнаружении концессионером независящих от сторон обстоятельств, делающих невозможным создание, реконструкцию и ввод в эксплуатацию объекта соглашения в сроки, установленные соглашением, и (или) использование (эксплуатацию) объекта соглашения, концессионер обязуется в срок не превышающий 3 рабочих дня со дня выявления указанных обстоятельств уведомить концедента об указанных обстоятельствах в целях согласования дальнейших действий сторон по исполнению соглашения.
Как уже было указано ранее, концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.
В порядке статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан уведомить заказчика о невозможности выполнения работ по независящим от него обстоятельствам.
В силу положений пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.
В соответствии с пунктом 1 статьи 718 ГК РФ на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.
Объектами соглашения являются теплосети, трассы которых, как правило, скрыты; размещение в охранной зоне теплосетей и непосредственно на них объектов, затрудняющих доступ к сетям, является существенным обстоятельством, препятствующим выполнению работ.
Общество не имело в отношении объектов правомочий собственника, не обладает властно-распорядительными функциями органа власти.
Администрация не представила сведений о том, каким образом решались указанные вопросы, какие меры предпринимались концедентом, кроме отклонения писем, актов концессионера. Ненадлежащая подготовка проектной документации и предпроектное обследование не освобождают Администрацию от оказания содействия в выполнении мероприятий, при этом вызванная несвоевременными обращениями концессионера просрочка выполнения мероприятий являлась бы его виной.
Объектами, доступ к которым получить не удалось, являлись К-14а (пеня 811 819 рублей 70 копеек), К-41 (пеня 646 593 рубля 86 копеек), К-42 вправо (пеня 560 009 рублей 46 копеек), К-42, К-88 (пеня 4 143 500 рублей 10 копеек).
Между тем, по объектам К-41, К-42 ПАО «ТГК № 2» ссылается на акты обследования от 24.02.2022, по объектам К-14а, К-32, К-43 – акты от 11.03.2022, по объектам К-88, К-74а, К-41 – на письма от 2021 года о затоплении каналов теплосетей канализационными стоками.
Акты осмотров составлены Обществом за периодом начисления пеней, следовательно, последнее ненадлежаще или несвоевременно проводило обследование переданных объектов. Письма о затоплении теплосетей не свидетельствуют о невозможности выполнения работ в принципе, но могли быть учтены при определении периода расчета пени за нарушение сроков выполнения мероприятий, между тем из писем и пояснений Компании невозможно установить, как долго имели место обстоятельства, препятствовавшие выполнению работ, имели ли они место на протяжении всей трассы или локально. Письма Общества являлись письмами-уведомлениями, из которых невозможно установить ничего, кроме утверждений о фактах залива.
С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что требования Администрации являлись правомерными в сумме 58 118 946 рублей 62 копеек (4 500 000 рублей 00 копеек + 33 687 897 рублей 62 копейки + 19 931 049 рублей 00 копеек), что не превышает сумму выплаты по гарантии.
4. Обществом в суде первой инстанции было заявлено мотивированное ходатайство о снижении неустоек на основании статьи 333 ГК РФ.
Рассмотрев указанное ходатайство повторно, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Неустойка является обеспечительной мерой, предоставляющей кредитору дополнительные гарантии возмещения потерь вследствие нарушения обязательства должником без необходимости доказывания фактического размера убытков.
Пунктом 89 соглашения установлено, что концессионер обязан уплатить концеденту в соответствующий бюджет неустойку за просрочку, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения концессионером обязательств, в размере 1/300 ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, установленной на день предъявления соответствующего требования, от стоимости мероприятия, указанной в проектно-сметной документации, за каждый день просрочки.
Из буквального толкования пункта соглашения следует, что пеня исчисляется исходя из проектно-сметной стоимости мероприятия, не зависит от объемов фактически выполненных работ, что само по себе не противоречит закону.
В то же время установленная соглашением сторон неустойка должна соответствовать компенсационной природе гражданско-правовой ответственности.
Ранее при начислении пени Общество по согласованному концессионным соглашением способу расчета возражений не имело, что, однако не лишает Копанию права возразить по расчетам пени за иные периоды.
В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.
Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).
Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 73 и 74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российском Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), по требованию о выплате неустойки кредитор не обязан подтверждать факт причинения убытков, презюмируется, что при нарушении договорного обязательства негативные последствия на стороне кредитора возникают, бремя доказывания обратного (отсутствия убытков или их явной несоразмерности сумме истребуемой неустойки) лежит на должнике.
Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, влекущий значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. При этом следует учитывать, что параметры соотнесения размера неустойки с возможными убытками кредитора в разные периоды неисполнения обязательства, за которое предусмотрена неустойка, могут быть различными, и, в частности, не исключен рост убытков при дальнейшем затягивании исполнения обязательства.
В части начисленных Администрацией штрафов Общество расчета не привело, не соглашаясь с их начислением, как таковым.
Оснований для снижения штрафов с учетом отсутствия мотивированных доводов в данной части не имеется, при этом апелляционный суд отмечает, что отсутствие проектной документации лишает балансодержателя и концедента осуществлять предусмотренный соглашением надлежащий контроль за ходом выполнения работ, что является существенным нарушением условий соглашения со стороны концессионера.
Податель жалобы указал, что в соответствии с пунктом 27 соглашения ПАО «ТГК № 2» обязано инвестировать 1147 млн. руб. (без НДС) за 5-летний период, а возврат вложенных денежных средств будет осуществляться в течение всего срока действия концессионного соглашения – 20 лет.
Между тем соглашение расторгнуто с 01.05.2023; Общество представило сведения о том, что доход Компании за счет тарифных источников за весь период действия соглашения составил 145 736 970 рублей 60 копеек.
Действительно, соотношение начисленных неустоек с максимальным объемом обязательств концессионера в рамках выполнения мероприятий по соглашению, не является свидетельством их соразмерности, между тем доводы Общества о том, что доход составил 145 млн. руб. при понесенных расходах, не может быть принят в качестве обстоятельства, свидетельствующего о наличии оснований для снижения неустоек, поскольку о взыскании некомпенсированных расходов Обществом предъявлены исковые требования в деле № А31-10737/2023.
Расчет пеней, предложенный Компанией в порядке их снижения, судом апелляционной инстанции принят быть не может, поскольку не соответствует методике, закрепленной соглашением, то есть является произвольным, что недопустимо.
В абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.
Между тем пени, рассчитанные по двукратной учетной ставке Банка России составляют сумму большую, чем по расчету Администрации, в связи с чем оснований для снижения неустоек апелляционный суд также не усмотрел.
5. Общество полагает, что истребование бенефициаром суммы по банковской гарантии причинило убытки.
В соответствии со статьей 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.
Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении № 7, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).
Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.
Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).
По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ в предмет доказывания по делу о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств: противоправность действий (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба; причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками (разъяснения пункта 5 Постановления № 7).
Требование о взыскании убытков Общество основывает на расчете неполученных по договору обеспечительного платежа процентов в связи с истребованием гарантом суммы гарантии.
Доводы Общества апелляционным судом исследованы и признаются необоснованными.
Согласно пункту 2.1 договора обеспечительного платежа ПАО «Промсвязьбанк» начисляет ПАО «ТГК № 2» проценты на сумму обеспечительного платежа по ставке 3,95 % годовых.
Этим же пунктом предусмотрено, что вне зависимости от размера требования бенефициара ПАО «Промсвязьбанк» при осуществлении платежа в пользу третьих лиц производит перерасчет процентов по ставке 0,1 %.
Причинно-следственная связь между направлением Администрацией требования гаранту и недополучением принципалом процентов отсутствует, поскольку основания для направления требования у Администрации имелись.
Более того договор обеспечительного платежа заключен Обществом для целей исполнения условий договора банковской гарантии, а не для целей извлечения прибыли, потому недостижение Компанией ожидаемых финансовых результатов - в данной ситуации, в размере суммы процентов за размещение обеспечительного платежа на специальном счете гаранта, не может быть квалифицировано в качестве убытков в виде упущенной выгоды.
Таким образом, учитывая, что одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность (статья 2 АПК РФ), а в рассматриваемом случае истец, избрав способ защиты права в виде обязания ответчика возместить убытки и выплатить неосновательное обогащение, который надлежащим образом проанализирован судом первой инстанции в рамках рассматриваемого спора, в сложившейся ситуации не доказал факт нарушения со стороны ответчика своих прав и законных интересов, Арбитражный суд Ярославской области верно отказал в иске ПАО «ТГК № 2».
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы истца. С выводами суда первой инстанции, отказавшего признавать незаконными действия Администрации по предъявлению требования к Банку, суд апелляционной инстанции в полной мере согласен.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.
Руководствуясь статьями 258, 268–271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Костромской области от 14.11.2024 по делу № А31-5232/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» – без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.
Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1–291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.
Председательствующий
Судьи
Е.А. Овечкина
Л.Н. Горев
А.Б. Савельев