Постановление по делу № 08АП-12104/2024 от 22.01.2025

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 января 2025 года

Дело № А75-16629/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2025 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2025 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бацман Н.В.,

судей Краецкой Е.Б., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12104/2024) Администрации города Сургута на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.10.2024 по делу № А75-16629/2023 (судья С.В. Бухарова), принятое по иску Администрации города Сургута (ОГРН <***>, ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Творческие технологии. Сургут» (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» представителя общества с ограниченной ответственностью «Творческие технологии. Сургут» - ФИО1, по доверенности от 01.07.2024,

установил:

Администрация города Сургута (далее – истец, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Творческие технологии. Сургут» (далее - ответчик, ООО «Творческие технологии. Сургут», общество) о взыскании 37 671 309 руб. неустойки за период с 20.06.2022 по 17.08.2023 за нарушение промежуточных сроков по получению заключения государственной экспертизы проектной документации, 6 780 000 руб. неустойки за период с 15.02.2022 по 19.01.2023 за нарушение сроков предоставления обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению от 19.08.2020 № 01-12-453/0.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.10.2024 года по делу № А75-16629/2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает следующее: дополнительными соглашениями, в соответствии с которыми сроки создания объекта, промежуточные сроки изменены, условие об освобождении концессионера от ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств, которые возникли до подписания дополнительных соглашений, не предусмотрено; если после истечения предусмотренных договором сроков окончания работ, сторонами подписано соглашение об изменении указанных сроков, это не исключает права истца требовать уплаты неустойки за период с момента просрочки исполнения обязательств и до момента подписания дополнительного соглашения; судом не учтены обстоятельства и доводы, которые принимались во внимание концедентом при принятии решений о заключении дополнительных соглашений по продлению промежуточных сроков создания объекта; у ответчика имелась возможность помимо предоставления банковской гарантии использовать другой способ обеспечения как то передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита) и осуществление страхования риска ответственности концессионера.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2024 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 10.12.2024.

До начала судебного заседания от ответчика поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представленный отзыв приобщен апелляционным судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Определением (протокольное) от 10.12.2024 в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 17.12.2024 для представления ООО «Творческие технологии. Сургут» мотивированного отзыва по существу спора, в том числе относительно того, какие обстоятельства препятствовали исполнению концессионного соглашения, в какой период времени имели место быть, и какими представленными документами, имеющимися в материалах дела, подтверждаются, а также относительно требований о взыскании неустойки в связи с не представлением банковской гарантии со ссылкой на документы, представленные в материалы дела, нормы права и судебную практику.

Администрации предложено представить возражения на мотивированный отзыв ООО «Творческие технологии. Сургут».

За время перерыва от сторон поступили дополнительные пояснения, на необходимость представления которых указывалось судом апелляционной инстанции. Поступившие документы приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании статей 81, 262 АПК РФ.

От ООО «Творческие технологии. Сургут» также поступило ходатайство об отложении судебного заседания в целях ознакомления с представленными истцом возражениями.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2024 ходатайство ответчика удовлетворено, судебное разбирательство в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 14.01.2024.

Указанным определением ООО «Творческие технологии. Сургут» предложено представить мотивированные пояснения относительно того, какие имели место препятствия для исполнения концессионного соглашения в период, за который начислена неустойка, а именно за 2022-2023 годы, в табличном виде с указанием периодов отразить обстоятельства, которые препятствовали выполнению работ по концессионному соглашению (обосновать какие-именно работы, в какой период и почему не могли быть выполнены в связи с препятствием, на которое ссылается ответчик), аналогично по гарантийным обязательствам; представить мотивированные возражения на доводы Администрации.

До начала судебного заседания от ООО «Творческие технологии. Сургут» поступили дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу, которые приобщены судом к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

В судебном заседании, открытом 14.01.2024, представитель ООО «Творческие технологии. Сургут» поддержал ранее изложенную позицию, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ответил на вопросы суда.

Администрация, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечила, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, поступившие процессуальные документы, заслушав объяснения ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Администрацией (концедент) и обществом (концессионер) заключено концессионное соглашение от 19.08.2020 № 01-12-453/0 о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования «Средняя общеобразовательная школа в микрорайоне 5А г. Сургута (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)» в муниципальном образовании городской округ г. Сургут Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее –соглашение).

При заключении концессионного соглашения стороны исходили из того, что концессионер обеспечит создание объекта соглашения в порядке и на условиях, установленных законодательством и соглашением, за счет собственных, заемных и (или) привлеченных средств (инвестиций концессионера), в том числе обеспечит ввод в эксплуатацию объекта соглашения.

В соответствии с подпунктом «а» подраздела 1.3 раздела 1 соглашения его предметом является осуществление концессионером за свой счет деятельности по проектированию, строительству и оснащению (или создание) объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать концеденту, осуществление деятельности с использованием (эксплуатацией) объекта в порядке и на условиях, предусмотренных соглашением, а также предоставление концедентом концессионеру права владения и пользования объектом для осуществления указанной деятельности.

Разделом 1.7 соглашения предусмотрено, что срок его действия составляет 8 лет с даты заключения.

Согласно подраздела 2.2 раздела 2 соглашения срок создания составляет не более 36 месяцев с даты заключения соглашения. Окончанием срока создания считается момент ввода в эксплуатацию.

В процессе создания концессионер обязался соблюдать следующие промежуточные сроки:

а) получение заключения государственной экспертизы проектной документации о соответствии проектной документации требованиям законодательства; о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения; подача заявления на получение разрешения на строительство – 13 месяцев с даты заключения соглашения;

б) завершение выполнения строительно-монтажных работ до отметки «0.000» - 20 месяцев с даты заключения соглашения;

в) завершение выполнения строительно-монтажных работ выше отметки «0.000» - 36 месяцев с даты заключения соглашения.

Впоследствии между сторонами подписаны дополнительные соглашения, которыми промежуточные сроки создания, а также сроки выполнения концедентом денежных обязательств неоднократно изменялись.

Дополнительным соглашением № 3/01-12-275/2 от 26.04.2022 стороны предусмотрели, что в процессе создания концессионер обязуется соблюдать следующие промежуточные сроки:

а) получение заключения государственной экспертизы проектной документации о соответствии проектной документации требованиям законодательства; о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения; подача заявления на получение разрешения на строительство – 22 месяца с даты заключения соглашения. Календарная дата исполнения обязательства - 19 июня 2022 года;

б) завершение выполнения строительно-монтажных работ до отметки «0.000» - 25 месяцев с даты заключения соглашения. Календарная дата исполнения обязательства - 19 сентября 2022 года.

Сроки завершения выполнения строительно-монтажных работ выше отметки «0.000» изменений не претерпели.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции между сторонами также подписаны дополнительные соглашения от 29.12.2023 № 4/01-12-805/3, № 5/01-12-806/3, в соответствии с которыми срок действия соглашения составляет 10 лет 5 месяцев с даты заключения соглашения, увеличен срок создания объекта концессионного соглашения до 65 месяцев с даты заключения соглашения.

Изменены промежуточные сроки создания объекта:

а) получение заключения государственной экспертизы проектной документации о соответствии проектной документации требованиям законодательства; о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения; подача заявления на получение разрешения на строительство – 41 месяц с даты заключения соглашения;

б) завершение выполнения строительно-монтажных работ до отметки «0.000» - 49 месяцев с даты заключения соглашения;

в) завершение выполнения строительно-монтажных работ выше отметки «0.000» - 65 месяцев с даты заключения соглашения.

Согласно позиции истца, в сроки, установленные дополнительным соглашением от 26.04.2023 № 3/01-12-275/2, документы, подтверждающие исполнение обязательств по получению заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения, со стороны концессионера в адрес концедента не поступили, что подтверждается представленными в материалы дела актами о результатах контроля за исполнением условий соглашения за период со 2 квартала 2022 года по 2 квартал 2023 года. Срок получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения нарушен более чем на 12 месяцев, по завершению выполнения строительно-монтажных работ до отметки «0.000» - более чем на 9 месяцев.

Пунктом 5.9 приложения 11 к соглашению предусмотрено, что в случае нарушения срока создания или любого из промежуточных сроков, указанных в пункте «б» подраздела 2.2 соглашения, по вине концессионера последний обязан уплатить по требованию концедента неустойку в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки.

Поскольку ответчиком неоднократно нарушались промежуточные сроки создания объекта, концедентом начислена неустойка за период с 20.06.2022 по 17.08.2023 в размере 37 671 309 руб. (с учетом ограничения, предусмотренного пунктом 5.1 приложения № 11 к соглашению).

Кроме того, в соответствии с разделом 6 соглашения способом обеспечения обязательств концессионера по соглашению является банковская гарантия либо залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), либо договор страхования ответственности, выданные (заключенные) с иностранными или российскими банками (страховыми организациями), в том числе в которых должен быть открыт банковский вклад (депозит), права по которому передаются концессионером концеденту в залог.

Согласно пункту «е» подраздела 6.1 соглашения при любых обстоятельствах, в том числе в случае продления срока действия соглашения и (или) специальных сроков по соглашению, концессионер обязан не позднее, чем за 10 (десять) рабочих дней до истечения срока действия банковской гарантии предоставить концеденту новую банковскую гарантию, по условиям, размеру и сроку действия соответствующую условиям соглашения, или по своему выбору согласовать с банком, выступающим гарантом, увеличение срока действия (продление) первоначальной банковской гарантии. При этом срок действия новой банковской гарантии начинает течь с момента истечения срока действия заменяемой банковской гарантии.

Пунктом 5.8 приложения 11 к соглашению предусмотрено, что в случае нарушения сроков предоставления обеспечения исполнения обязательств по соглашению по вине концессионера последний обязан уплатить по требованию концедента неустойку в размере 20 000 руб. за каждый день просрочки.

Во исполнение пункта «е» подраздела 6.1 соглашения концессионер предоставил банковскую гарантию от 14.10.2021 № 19/1579-58928ЭГ-21 сроком действия до 28.02.2022, следовательно, новую банковскую гарантию ответчик должен был предоставить не позднее 15.02.2022, что им сделано не было.

Новая банковская гарантия № 10554722 со сроком действия до 31.12.2023 предоставлена обществом только 20.01.2023, то есть с 15.02.2022 по 19.01.2023 обеспечение исполнения обязательств по соглашению концессионером не представлено, ввиду чего истцом начислена неустойка в размере 6 780 000 руб.

Поскольку досудебное урегулирование спора не привело к положительному результату, требования Администрации об уплате неустойки обществом в добровольном порядке не исполнены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент - предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Мотивируя исковые требования, Администрация ссылается на нарушение ответчиком промежуточных сроков, указанных в пункте «б» подраздела 2.2 соглашения, а именно: срока на получение заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства объекта соглашения более чем на 12 месяцев. Кроме того, концессионером своевременно не предоставлено обеспечение исполнения обязательств по соглашению, период просрочки составил 339 дней.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Частью 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что обязательному включению в текст концессионного соглашения в числе прочих подлежит условие о размерах, условиях, порядке и сроках выплаты неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.

В соответствии со статьями 329, 330, 331 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой (штрафом, пеней), которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, если соглашение о неустойки совершено сторонами в письменной форме.

Согласно пункту 5.8 приложения 11 к соглашению, в случае нарушения сроков предоставления обеспечения исполнения обязательств по соглашению по вине концессионера последний обязан уплатить по требованию концедента неустойку в размере 20 000 руб. за каждый день просрочки.

Соглашением также закреплено, что концессионер не несет предусмотренную пунктом 5.9 ответственность если нарушение срока создания или любого из промежуточных сроков напрямую или опосредованно вызвано любыми действиями (бездействием) концедента, его сотрудников или привлеченных им организаций, а также изданием (неизданием) любого акта, уклонения от согласования, невыдачей или задержкой в выдаче разрешения концедента, необходимых и достаточных для исполнения концессионером своих обязательств по строительству объекта в установленные соглашением сроки, включая срок создания и любые промежуточные сроки, указанные в пункте «б» подраздела 2.2 соглашения.

Все неустойки, предъявленные к взысканию с концессионера, истец начисляет с учетом пункта 5.1 приложения 11 к концессионному соглашению (ограничение неустойки за одно нарушение в размере 2% от стоимости создания).

Согласно подпункту «б» пункта 2.1 раздела 2 части «А» приложения 13 к соглашению стоимость создания составляет 1 883 565 428,58 руб., итого неустойка за просрочку исполнения обязательств в пределах 2% от стоимости создания составила 37 671 309 руб. (с учетом округления).

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (часть 2 статьи 401 ГК РФ, пункт 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», далее - Постановление № 7).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что дополнительными соглашениями № 4/01-12-805/3, № 5/01-12-806/3, сроки действия соглашения, создания объекта концессионного соглашения пролонгированы, в связи с чем оснований для взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков за период с 20.06.2022 по 17.08.2023 не имеется.

Относительно несвоевременного исполнения ответчиком обязанности по предоставлению обеспечения исполнения обязательств по соглашению судом отмечено, что в период с января по ноябрь 2022 года ответчик обращался в кредитные организации с запросами о выдаче банковских гарантий, однако ответчику было отказано, банковская гарантия выдана обществу только после подписания дополнительных соглашений № 4/01-12-805/3, № 5/01-12-806/3.

Кроме того, согласно выводам суда первой инстанции в ходе реализации концессионного соглашения выявлены обстоятельства, препятствующие созданию объекта в установленные сроки, а также существенно изменились обстоятельства, из которых стороны исходили при заключении концессионного соглашения, о чем ответчик уведомил истца и что повлекло за собой заключение сторонами дополнительных соглашений, которым стороны изменили промежуточные сроки и сроки создания объекта, а также увеличили стоимость создания объекта.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку нарушение промежуточных сроков, срока предоставления банковской гарантии допущено не по вине общества, а обусловлено объективными обстоятельствами, законные основания для предъявления требований об уплате договорной неустойки отсутствуют.

Между тем, судом не учтено следующее.

Актами о результатах контроля за исполнением условий концессионного соглашения от 19.08.2020 № 01-12-453/0 установлено, что по состоянию на 29.06.2022 условие соглашения в части завершения стадии проектирования нарушено (период контрольных мероприятий 31.03.2022-29.06.2022), по состоянию на 29.09.2022 условие соглашения в части завершения стадии проектирования нарушено (период контрольных мероприятий 29.06.2022-29.09.2022), по состоянию на 29.12.2022 условие соглашения в части завершения стадии проектирования нарушено (период контрольных мероприятий 29.09.2022-29.12.2022), по состоянию на 29.03.2023 условие соглашения в части завершения стадии проектирования нарушено (период контрольных мероприятий 29.12.2022- 29.03.2023).

Как следует из содержания акта о результатах контроля за исполнением условий концессионного соглашения от 19.08.2020 № 01-12-453/0 за 2 квартал 2023 года, ответчиком получено положительное заключение государственной экспертизы проектной документации, разрешение на строительство, сметная документация проходит проверку достоверности определения сметной стоимости строительства объекта в государственной экспертизе. На земельном участке строительные работы не ведутся, не сформирована площадка под строительные материалы, земляные работы в части осей под здание не выполнены. Строительные материалы на земельном участке отсутствуют.

По результатам контрольных мероприятий установлено нарушение по состоянию на 29.06.2023 условий концессионного соглашения.

Неоднократное нарушение промежуточных сроков, а также непредставление обеспечения исполнения обязательств по соглашению в период с 15.02.2022 по 19.01.2023 ответчиком по существу не оспаривалось. Возражая относительно удовлетворения исковых требований, общество ссылалось на возникновение особых обстоятельств, препятствующих исполнению обязательств в установленные соглашением сроки.

Суд с позицией ответчика согласился, положив в основу судебного акта вывод о том, что поскольку дополнительными соглашениями № 4/01-12-805/3, № 5/01-12-806/3 срок действия концессионного соглашения и срок исполнения промежуточных этапов продлены- на стороне ответчика не возникло обязанности по уплате неустойки за нарушение принятых по соглашению обязательств.

Апелляционная коллегия не может согласиться с указанными выводами суда с учетом следующего.

Согласно правовой позиции, сформулированной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2018 № 310-ЭС17-11570, неустойка, определение которой содержится в пункте 1 статьи 330 ГК РФ, выполняя обеспечительную функцию, вместе с тем является мерой ответственности и направлена на компенсацию возможных потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной своего обязательства.

В силу пункта 1 статьи 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора (пункт 3 статьи 453 ГК РФ).

По общему правилу, изменение договора влечет изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время и не освобождает стороны от ответственности за нарушение обязательств, допущенных до такого изменения.

В соответствии с разъяснениям, изложенным в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Таким образом, разрешая вопрос о наличии/отсутствии правовых оснований для привлечения общества к ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, суду первой инстанции надлежало установить намерение сторон в отношении последствий изменения ранее согласованных сроков и его влияние на совокупность прав и обязанностей сторон концессионного соглашения.

Аналогичный правовой подход изложен в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2016 № 4-КГ16-37.

Из изложенного следует, что если после истечения предусмотренных договором сроков окончания создания объекта/промежуточного этапа создания концессионного соглашения, сторонами подписано соглашение об изменении указанных сроков, это не отменяет право концедента требовать неустойку за период с момента просрочки и до момента подписания такого соглашения, за исключением случая указания в нем об освобождении концессионера от ответственности.

Стороны должны выразить волю на освобождение ответчика от ответственности за период с даты уже наступивших сроков исполнения до даты подписания дополнительных соглашений.

В рассматриваемом случае, при формулировании условий договора сторонами в пунктах 5.8-5.9 раздела 5 приложения 11 к соглашению установлена ответственность концессионера (договорная неустойка) за нарушение любого из промежуточных сроков, а также нарушение сроков предоставления обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

При этом следует учитывать, что установление указанных сроков обусловлено необходимостью поэтапного и своевременного достижения цели договора, а именно: создание объекта в согласованные временные промежутки с последующим использованием результатов концессионного соглашения.

Ознакомившись с содержанием дополнительных соглашений от 29.12.2023 № 4/01-12-805/3, № 5/01-12-806/3, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что таковые условия об освобождении концессионера от ответственности за нарушение сроков исполнения обязательств, который возникли до даты их заключения, не содержат, воля сторон на освобождение ответчика от ответственности направлена не была.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу об отсутствии у Администрации права требования неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению в условиях недоказанности невозможности исполнения обязательств вследствие обстоятельств непреодолимой сил, наличия иных «особых обстоятельств».

Подразделом 10.4 соглашения, предусмотрено, что в случае наступления особых обстоятельств и (или) обстоятельств непреодолимой силы стороны обязуются действовать в порядке, предусмотренном Приложением 8 (Особые Обстоятельства и Обстоятельства Непреодолимой Силы).

По условиям соглашения концессионер для признания обстоятельства особым обязан направить концеденту уведомление об особом обстоятельстве в порядке, установленном Приложением 8 к соглашению.

Из материалов дела следует, что обстоятельства, на которые ссылается ответчик в обоснование невозможности исполнения концессионного соглашения в установленные сроки, учтены концедентом, в результате чего были заключены дополнительные соглашения, что впрочем, не означает автоматического признания установленным факта невозможности исполнения концессионного соглашения.

Так, например, в письме от 19.11.2021 концессионер сообщил концеденту, что для получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации необходимо осуществить вынос пожарного водовода и в связи с этим рассмотреть вопрос об изменении сроков на выполнение проектных и изыскательских работ с 15 месяцев до 17 месяцев с даты заключения соглашения.

Кроме того, концессионер в своем обращении ссылался на ухудшение ситуации связанной с коронавирусной инфекцией, увеличением нерабочих дней, что сделало невозможным окончание работ по проекту в ранее согласованные сроки.

По результатам рассмотрения обращения концессионера на заседании комиссии от 02.12.2021 принято решение о согласовании внесения изменений в соглашение путем заключения дополнительного соглашения в части увеличения промежуточных сроков создания объекта и корректировки денежных обязательств концедента,

Судом первой инстанции не учтено, что наступление обстоятельств непреодолимой силы ввиду введения ограничительных мер в связи с распространением новой коронавирусной инфекции и объявлением нерабочих дней в соответствии с Указами Президента РФ от 25.03.2020 № 206 «Об объявлении в Российской Федерации нерабочих дней», от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)», от 28.04.2020 № 294 «О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID- 19)», от 20.10.2021 № 595 «Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре-ноябре 2021 г.», фактически могли препятствовать концессионеру только 1 месяц и 2 дня, иное из материалов дела не следует.

Также в письме от 23.03.2022 концессионер вновь указал на то, что для получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации необходимо осуществить вынос пожарного водовода и в связи с этим рассмотреть возможность изменения сроков на выполнение проектных и изыскательских работ с 17 месяцев до 22 месяцев с даты заключения соглашения.

Указанное обращение удовлетворено концедентом, при этом работы по выносу пожарного водовода осуществлены концедентом в июле 2023 года, то есть не позднее завершения концессионером работ по проектированию, тогда как положительное заключение государственной экспертизы получено концессионером только 15.12.2023.

При этом, концессионером не обоснованы объективные препятствия для выноса (переноса) пожарного водовода в более короткий срок, включая получение технических условий на его вынос, своевременной разработке проектной документации.

29.03.2022 ответчиком в адрес концедента направлено предложение о внесении изменений в соглашение в связи с нарушением функционирования финансовых рынков, в части увеличения размера возмещения затрат на уплату процентов. В обоснование обращения, общество указало на резкое изменение ключевой ставки Центрального Банка России в феврале 2022 года с 9,5% до 20 %.

Под нарушением функционирования финансовых рынков соглашением понимается увеличение ключевой ставки Банка России в совокупности более чем на 50% в течение 3 месяцев при условии, что ключевая ставка Банка России в результате указанного увеличения превысит 9 % годовых.

Концедент согласился, что указанные ответчиком обстоятельства по смыслу соглашения являются нарушением функционирования финансовых рынков, однако в согласовании предлагаемых изменений Администрацией отказано в связи с отсутствием источников финансирования для возмещения затрат на уплату процентов в размере, превышающем предусмотренный соглашением.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что концессионер после получения отказа в увеличении размера возмещения затрат имел возможность в соответствии с подпунктом «г» пункта 6.1 Приложения 9 к соглашению направить требование о прекращении соглашения. Право на отказ от соглашения, в том числе в судебном порядке, ответчиком реализовано не было.

При этом нарушение функционирования финансовых рынков является финансовым риском и напрямую не связано с ответственностью концессионера за несвоевременное исполнение обязательств по соглашению, не исключает возможности его исполнения, иное ответчиком не обосновано.

Так, соглашением предусмотрено, что нарушение функционирования финансовых рынков имеет последствия в части возмещения затрат на оплату процентов. При этом из условий соглашения не следует, что изменение ключевой ставки ЦБ РФ влияет на сроки выполнения работ.

Таким образом, изначально установленные соглашением сроки по получению заключения государственной экспертизы проектной документации были продлены с 13 месяцев (19.09.2021) до 22 месяцев (19.06.2022), то есть на 9 месяцев, сроки по завершению выполнения строительно-монтажных работ до отметки «0.000» продлены с 20 месяцев (19.04.2022) до 25 месяцев (19.09.2022).

Наличие обстоятельств, которые не могли быть своевременно устранены или предвидены, из материалов дела не усматривается, вина концедента в изменении сроков создания объекта ответчиком не доказана и из представленных в дело документов не следует (статьи 9, 65 АПК РФ).

При этом вопреки утверждению апеллянта из представленных в дело документов, в том числе акта о соблюдении предварительных условий начала строительства от 19.01.2024 концедент не признавал наличие оснований для освобождения концессионера от ответственности за нарушение условий соглашения в виде просрочки исполнения обязательств.

Следовательно, основания для освобождения общества от уплаты договорной неустойки за нарушение промежуточных сроков отсутствуют.

По аналогичным мотивам суд апелляционной инстанции считает недоказанным наличие оснований для освобождения ответчика от ответственности за несвоевременное предоставление обеспечения исполнения обязательств по соглашению.

В обоснование указанного довода ответчиком в материалы дела представлены письма кредитных организаций

Согласно письму АКБ «Абсолют Банк» от 31.05.2024, в январе – ноябре 2022 года от ответчика поступали запросы в банк о выдаче банковской гарантии. Банком отказано в выдаче гарантии по причине высокого риска раскрытия гарантии в указанный период.

Согласно письму ПАО «Промсвязьбанк» от 30.05.2024, в период с февраля по октябрь 2022 года ответчик обращался в банк в целях получения банковской гарантии. Банк был вынужден отказать в выдаче банковской гарантии, поскольку выявлены очевидные риски неисполнения соглашения.

Между тем, ответы кредитных организаций получены ответчиком в период рассмотрения настоящего спора, при этом отказ двух кредитных организаций не может рассматриваться как объективное обстоятельство, безусловно препятствующее получению банковской гарантии в иной кредитной организации, тем более учитывая, что АКБ «Абсолют Банк» впоследствии предоставил ответчику банковскую гарантию № 10554722.

Более того, суд апелляционной инстанции учитывает, что банковская гарантия не является единственным способом обеспечения исполнения обязательств применительно к условиям соглашения.

Как указывалось ранее, в соответствии с разделом 6 соглашения способом обеспечения обязательств концессионера по соглашению является банковская гарантия либо залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), либо договор страхования ответственности, выданные (заключенные) с иностранными или российскими банками (страховыми организациями), в том числе в которых должен быть открыт банковский вклад (депозит), права по которому передаются концессионарием концеденту в залог.

Пунктом «з» подраздела 6.1 соглашения предусмотрено, что вместо предоставления указанных банковских гарантий концессионер в целях обеспечения исполнения своих обязательств по соглашению вправе заключить договоры страхования ответственности или передать концеденту в залог права концессионера по договору банковского вклада (депозита).

Правом на альтернативное обеспечение концессионер не воспользовался, материалы дела доказательств принятия ответчиком активных мер в целях своевременного предоставления обеспечения не содержат.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в нарушение статей 9, 65 АПК РФ ответчиком не доказано наличие правовых оснований для освобождения его от договорной неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по соглашению, требования Администрации являются обоснованными.

Ответчиком полнота и правильность расчета неустойки не оспорены. Расчет неустойки проверен, признан корректным.

Вместе с тем, ответчиком заявлено о применении к спорным правоотношениям положений статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В пункте 69 Постановления № 7 разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пунктам 71, 77 Постановления № 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме, в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

При этом бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 Постановления № 7).

Отклоняя доводы ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из того, что по смыслу сформулированного в статье 421 ГК РФ принципа свободы договора, ответчик, подписав концессионное соглашение и приложения к нему, выразил согласие, в том числе, с установленными договором штрафными санкциями.

Доказательств того, что при формулировании условий договора, ответчик лишен был возможности заявлять возражения, предлагать приемлемые для себя условия, обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, равно как и не представлены иные доказательства, свидетельствующие о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства по соглашению.

Представляются обоснованными доводы Администрации о том, что в силу правовой природы концессионного соглашения объект концессионного соглашения предоставляется концессионеру для осуществления им предпринимательской деятельности, получения прибыли от реализации товаров, работ, услуг, а концессионер, свою очередь вкладывает собственные денежные средства в создание объекта с целью повышения эффективности его эксплуатации.

Следовательно, наличие затруднений у концессионера в реализации условий концессионного соглашения, в том числе по причине отсутствия привлеченного финансирования, само по себе не может являться основанием для снижения неустойки.

Соглашением неустойка ограничена 2% от стоимости создания, то есть стороны исходили из того, что означенное условие ограничивает размер ответственности в разумных пределах и соответствует принципу соблюдения баланса интересов сторон.

Также апелляционная коллегия учитывает доводы Администрации относительно того, что длительное неисполнение ответчиком принятых обязательств по соглашению в итоге привело к значительному увеличению сроков создания объекта, в связи с чем муниципальное образование лишилось права на получение готового объекта образования - «Средняя общеобразовательная школа в микрорайоне 5А г. Сургута (Общеобразовательная организация с универсальной безбарьерной средой)», имеющего социальное значение для города. Указанный объект образования должен был функционировать уже с 19.08.2023, но в итоге при условии соблюдения концессионером условий соглашения будет построен только в начале 2026 года (19.01.2026).

Кроме того, ввиду неоднократного изменения промежуточных сроков, общего срока действия соглашения, стоимость создания увеличилась с 1 883 565 428,58 руб. пункт 2.1 приложения № 13 к соглашению) до 3 199 671 356,00 руб. (в редакции дополнительного соглашения № 4), что является существенным увеличением бремени расходов муниципального бюджета и не отвечает критерию эффективности использования бюджетных денежных средств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер неустойки, определенный Администрацией, не завышен, направлен, в том числе на компенсацию негативных последствий, причиненных бюджету муниципального образования) уменьшению в порядке статьи 333 ГК РФ не подлежит.

Исковые требования Администрации подлежат удовлетворению в полном объеме.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований подлежит отмене на основании статьи 269, пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимает новый судебный акт, которым исковые требования Администрации удовлетворяет в полном объеме.

По правилам статьи 110 АПК РФ с учетом освобождения истца от оплаты государственной пошлины в связи с удовлетворением иска с ответчика надлежит взыскать государственную пошлину за подачу иска в размере 200 000 руб. в доход федерального бюджета, также на ответчика подлежит отнесению государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 30 000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Администрации города Сургута удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 09.10.2024 по делу № А 75-16629/2023 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования Администрации города Сургута удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Творческие технологии. Сургут» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Администрации города Сургута (ОГРН <***>, ИНН <***>) 37 671 309 руб. - неустойка за нарушение промежуточного срока по получению заключения государственной экспертизы проектной документации, 6 780 000 руб. - неустойка за нарушение срока предоставления обеспечения исполнения обязательств по концессионному соглашению от 19.08.2020 № 01-12-453/0.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Творческие технологии. Сургут» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины за подачу иска и 30 000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Бацман

Судьи

Е.Б. Краецкая

Е.С. Халявин