АРБИТРАЖНЫЙ СУД КУРГАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Климова, 62, Курган, 640021, https://kurgan.arbitr.ru,

тел. (3522) 46-64-84, факс (3522) 46-38-07

E-mail: info@kurgan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Курган

Дело № А34-14091/2022

20 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2023 года.

В полном объеме решение изготовлено 20 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Курганской области в составе судьи Желейко Т.Ю., при ведении протокола судебного заседания в письменном виде с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Борисовой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о взыскании денежных средств,

по встречному исковому заявлению ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к МУНИЦИПАЛЬНОМУ КАЗЕННОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о взыскании денежных средств,

третьи лица: 1. индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП: <***>),

2. индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП: <***>),

3. индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП: <***>),

при участии:

от истца (ответчика по встречному иску): ФИО4, доверенность от 10.04.2023 №10, паспорт, диплом,

от ответчика (истца по встречному иску): ФИО5, доверенность от 31.08.2022, паспорт, диплом (участвует с использование системы веб-конференции),

от третьих лиц: явки нет, извещены.

установил:

МУНИЦИПАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» (далее также – истец, ответчик (по встречному исковому заявлению), Заказчик, МКУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства города Кургана») обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (далее также – ответчик, истец (по встречному исковому заявлению), Подрядчик, ООО «КВН»):

о взыскании убытков в размере 501 362 руб. 67 коп.;

о возложении обязанности по устранению недостатков (дефектов) выполненных работ по муниципальному контракту № 306 от 01.09.2020, выявленных в пределах гарантийного срока, а именно:

- деформация асфальтобетонного покрытия тротуара (ориентир – опора освещения 3/3 и 3/2);

- деформация асфальтобетонного покрытия тротуара (ориентир – опоры освещения 3/2 и 1/101);

- наличие поперечных трещин асфальтобетонного покрытия тротуаров (ориентир – опора освещения 1/101);

- наличие высолов на плиточном покрытии, расхождение швов плиточного покрытия (ориентир – аллея к фонтану);

- наличие раковин в бетонных плитах, просадка и расхождение стыковочного шва плиточного покрытия;

- наличие очагов ржавчины на металлических элементах парковых скамеек и урн;

- расхождение продольного шва асфальтобетонного покрытия тротуара (ориентир – центральная аллея от ул. Володарского до ул. Комсомольской);

- крошение и повреждение бортового тротуарного камня на центральной аллее.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 30.08.2022 исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 19.09.2022 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Определением суда от 13.10.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены:

1. индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП: <***>),

2. индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП: <***>),

3. индивидуальный предприниматель ФИО3 (ИНН <***>, ОГРНИП: <***>).

03.11.2022 судом принято уточнение исковых требований, рассматриваются требования МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН»:

- о взыскании убытков в размере 501 362 руб. 67 коп.;

- о возложении обязанности по устранению недостатков (дефектов) выполненных работ по муниципальному контракту № 306 от 01.09.2020, выявленных в пределах гарантийного срока, а именно:

1) деформация асфальтобетонного покрытия тротуара, наличие поперечных трещин асфальтобетонного покрытия тротуаров (ориентир – опора освещения 3/3, 3/2 и 1/101);

2) отслоение тротуарного бортового камня от асфальтобетонного покрытия (ориентир – торговое предприятие ИП ФИО6);

3) наличие высолов на плиточном покрытии, расхождение швов плиточного покрытия (ориентир – аллея к фонтану);

4) наличие раковин в бетонных плитках, просадка и расхождение стыковочного шва плиточного покрытия (ориентир – светодиодные гирлянды «Звездное небо»);

5) расхождение швов, наличие высолов и раковин плиточного покрытия (ориентир – «Романтическое место в фестивальном сквере»);

6) просадка на стыке плиточного покрытия, просадки на асфальтобетонном покрытии (ориентир – детский игровой комплекс в районе храма ФИО7);

7) наличие очагов ржавчины на металлических элементах парковых скамеек и урн для сбора мусора (ориентир – места установок скамеек и урн);

8) просадка плиточного покрытия (ориентир – центральная аллея от ул. Володарского, примыкание асфальтобетонного покрытия к покрытию из тротуарной плитки в районе памятника С.А. Балакшину);

9) расхождение швов плиточного покрытия, просадка и раковины на плиточном покрытии (ориентир – аллея вдоль ул. Володарского);

10) крошение и повреждение бортового тротуарного камня на центральной аллее (ориентир – от ул. Володарского).

Определением суда от 14.12.2022 по делу № А34-14091/2022 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ЭВЕРЕСТ» (ИНН <***>, адрес: 625059, ТЮМЕНСКАЯ ОБЛАСТЬ, Г. ТЮМЕНЬ, УЛ. ЩЕРБАКОВА, Д.170), эксперты: ФИО8, ФИО9, ФИО10. Производство по делу приостановлено до получения результатов судебной экспертизы.

Определением суда от 20.04.2023 производство по делу № А34-14091/2022 возобновлено.

Определением суда от 26.04.2023 принято встречное исковое заявление ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» о взыскании с МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» 7508340 руб. 05 коп.

Определением от 18.05.2023 в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение встречных исковых требований, рассматриваются требования о взыскании денежных средств в размере 3 057 656 руб. 70 коп.

Определением суда от 25.10.2023 в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение первоначальных исковых требований.

Рассматриваются требования МКУ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» о взыскании с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» убытков в размере 501 362 руб. 67 коп., 3 612 570 руб. - расходов по устранению недостатков по муниципальному контракту №306 от 01.09.2020.

Представитель истца в судебном заседании настаивал на удовлетворении исковых требований с учетом уточнений, возражал против удовлетворения встречных исковых требований.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения первоначального искового заявления, поддержал встречные исковые требования.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив, представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об удовлетворении требований в части.

Судом установлено, что 01.09.2020 по результатам аукциона в электронной форме между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт на выполнение работ по благоустройству Городского сада в г. Кургане в рамках реализации муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории города Кургана» (далее – Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по благоустройству Городского сада в г. Кургане в рамках реализации муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории города Кургана» (далее - Объект) в сроки, предусмотренные Контрактом, в соответствии с техническим заданием (приложение№ 1 к Контракту), сметным расчетом стоимости работ (Приложения № 3 к Контракту), и условиями настоящего Контракта.

Цена Контракта, которая является твердой, определена на весь срок исполнения Контракта, включающая в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по Контракту, при котором цена Контракта (цена работ) составляет: 27 288 668,01, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 процентов., в том числе:

951-0503-3100214310-244-225- 24 559 801,21 (Двадцать четыре миллиона пятьсот пятьдесят девять тысяч восемьсот один) рубль 21 копейка;

951-0503-3100280010-244-225-2 728 866,80 (Два миллиона семьсот двадцать восемь тысяч восемьсот шестьдесят шесть) рублей 80 копеек (пункт 2.1 Контракта).

Срок выполнения работ по Контракту: с даты подписания Контракта по 15.11.2020 года. В указанный срок включается выполнение работ в полном объеме, в том числе подготовка, проверка и подписание актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3.

По письменному согласованию с Заказчиком работы могут выполняться Подрядчиком досрочно.

Место выполнения работ: Городской сад в г. Кургане.

Настоящий Контракт действует с даты его заключения по 15 декабря 2020 года. Окончание срока действия Контракта не влечет прекращение обязательств по Контракту до окончания исполнения Сторонами обязательств по нему (раздел 3 Контракта).

Заказчик имеет право выдавать указания подрядчику о запрещении применения методов производства работ, материалов, конструкций, не обеспечивающих необходимый уровень качества работ. Указания выдаются заказчиком или уполномоченными им лицами в письменном виде на имя подрядчика с указанием даты подписания, срока исполнения и фиксируются в общем журнале работ. Запись в журнале также имеет статус указания (пункт 5.1.6 Контракта).

В соответствии с разделом 6 Контракта подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с техническим заданием, проектом производства работ, ведомостью объемов работ (Приложение № 2 к Контракту), требованиями нормативных документов и сдать Объект Заказчику в состоянии, позволяющем его эксплуатацию в соответствии с требуемыми условиями обеспечения безопасности дорожного движения, в сроки, предусмотренные разделом 3 настоящего Контракта.

В течение 5 рабочих дней с даты заключения Контракта разработать и представить на утверждение Заказчику график выполнения производства работ с разбивкой по месяцам и видам работ, в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение № 5 к Контракту).

В соответствии с пунктом 8.1 Контракта на основании технического задания, подрядчик разрабатывает проект производства работ, включающий технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ, схемы операционного контроля не позднее, чем за 10 дней до начала производства работ на Объекте направляет его на согласование Заказчику.

Приемка выполненных работ осуществляется и оформляется с составлением акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с составлением актов освидетельствования скрытых работ и актов приемки ответственных конструкций (пункт 9.2 Контракта).

Гарантийные обязат6ельства стороны согласовали в разделе 10 Контракта, в соответствии с которым Подрядчик гарантирует:

- выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, определенные условиями настоящего Контракта;

- качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормативными требованиями;

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации Объекта.

Гарантии качества распространяются на все работы, выполненные Подрядчиком и субподрядчиками, соисполнителями по настоящему Контракту.

Срок гарантии эксплуатации Объекта устанавливается со дня приемки Объекта в эксплуатацию, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц, и составляет:

- щебеночное основание - 6 лет;

- плиточное покрытие – 4 года;

- асфальтобетонное покрытие – 4 года;

- бортовой камень – 4 года;

- малые архитектурные формы – 3 года.

Началом действия гарантийных обязательств Подрядчика считается дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора; существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 57 «О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств», арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Факт заключенности Контакта установлен судом в решении от 20.05.2021 (резолютивная часть решения объявлена 13.05.2021) по делу №А34-322/2021.

17.05.2021 комиссией проведено обследование территории Городского сада в г. Кургане на предмет наличия дефектов основания дорожной одежды, асфальтобетонного и плиточного покрытия тротуаров, установки дорожных и тротуарных бортовых камней, малых архитектурных форм в рамках Контракта № 306 от 01.09.2020.

Согласно акту от 17.05.2021 Подрядчик должен устранить в срок до 04.06.2021 следующие дефекты:

- на асфальтобетонном покрытии присутствуют сетка трещин, просадки;

- на покрытии из плитки присутствуют разрушения плитки, просадки;

- наличие строительного мусора, материалы в виде щебня, ПЩС.

28.06.2021 комиссией проведено обследование территории Городского сада в г. Кургане на предмет устранения дефектов, выявленных при комиссионном обследовании 17.05.2021 г. В результате проведенного обследования было установлено, что выявленные дефекты Подрядчиком не устранены.

29.06.2021. комиссией проведено обследование территории Городского сада в г. Кургане на предмет наличия дефектов основания дорожной одежды, асфальтобетонного и плиточного покрытия тротуаров, установки дорожных и тротуарных бортовых камней, малых архитектурных форм в рамках Контракта.

Согласно акту установлена обязанность Подрядчика устранить в срок до 06.07.2021 следующие дефекты:

- просадка покрытия тротуаров из плитки (участок в районе ул. Володарского, участок в районе стелы «За Советскую власть» - храм ФИО7, участок примыкания покрытия из плитки к асфальтобетонному покрытию в сторону памятника «Родители»);

- просадка асфальтобетонного покрытия в «карманах» для установки скамеек и урн для сбора мусора на тротуаре от ул. Володарского до входа в Городской сад со стороны ул. К. Маркса;

- образование просадок на асфальтобетонном покрытии тротуара в районе игровой площадки на участке входа в Городской сад со стороны ул. К. Маркса;

- наличие нарушения примыкания асфальта к тротуарному бортовому камню по всей протяженности асфальтобетонного покрытия тротуара;

- образование очагов ржавчины на установленных парковых скамьях и урнах для сбора мусора;

- частичное отсутствие обратной засыпки у тротуарного бортового камня;

- наличие строительного мусора, оставшегося после производства работ по благоустройству.

Представитель Подрядчика для участия в проведения комиссионного обследования не явился, в связи с чем, Заказчиком был составлен односторонний акт с соответствующей отметкой.

В целях обследования территории Городского сада в г. Кургане на предмет наличия дефектов основания дорожной одежды, асфальтобетонного и плиточного покрытия тротуаров, установки дорожных и тротуарных бортовых камней, малых архитектурных форм в рамках Контракта 08.07.2021 комиссией проведено обследование, в результате обследования установлено, что ранее выявленные дефекты не устранены, о чем составлен соответствующий акт.

08.07.2021 Заказчиком адрес Подрядчика направлена претензия об уплате штрафа, в котором также было разъяснены положения пункта 10.9 Контракта, согласно которым в случае не исполнения Подрядчиком своих обязательств по устранению выявленных дефектов Заказчик может обратиться для их устранения к другому лицу, при этом подрядчик будет обязан оплатить стоимость данных работ.

Согласно ответу Подрядчика от 12.07.2021 ответчик устранять дефекты отказался.

01.12.2021 между МКУ «Управление дорожного хозяйства и благоустройства города Кургана» и индивидуальным предпринимателем ФИО3, заключен договор №382 на выполнение работ по благоустройству территории городского сада в городе Кургане, на сумму 501 362 (Пятьсот одна тысяча триста шестьдесят два) рубля 67 копеек.

Кроме того, по результатам комиссионного обследования, а также проведенной ООО «Архстройпроект» экспертизе были выявлены иные недостатки. Истцом составлены локальные сметные расчеты по устранению выявленных недостатков, по расчетам истца стоимость устранения недостатков составляет 3 612 570 руб. 00 коп.

Учитывая отсутствие действий со стороны Подрядчика по устранению недостатков, истец обратился с требованием о взыскании 501 362 руб. 67 коп. убытков по договору, заключенному с индивидуальным предпринимателем ФИО3, №382 на выполнение работ по благоустройству территории городского сада в городе Кургане и 3 612 570 руб. 00 коп. убытков согласно локальным сметным расчетам.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал, что 26.04.2022 Подрядчиком в адрес Заказчика направлены возражения на акт от 22.04.2022, согласно которым дефекты, указанные в пунктах 1, 2, 4, 9 возникли вследствие выполнения работ смежными подрядчиками, в том числе по прокладке кабеля и установке освещения (заезд большегрузной техники на асфальтобетонные тротуары, ботовые камни, бетонное покрытие), о чем свидетельствует наличие большегрузной техники подрядчиков и следов протекторов шин на обследуемой территории Городского сада. В свою очередь, дефекты, указанные в п. п. 5, 6 возникли в результате использования химических реагентов (технических солей) и уборки территории Городского сада обслуживающими организациями в осенний, зимний и весенний периоды. При этом, дефекты указанные в пунктах. 3, 7, 8 устранены силами Подрядчика в рамках исполнения гарантийных обязательств.

Учитывая отсутствие вины Ответчика, он не несет ответственность за выявленные Истцом дефекты.

Поскольку ответчик свои обязательства по устранению выявленных недостатков не исполнил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском (с учетом уточнений) за защитой нарушенного права (статья 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявленные исковые требования соответствуют действующему законодательству.

Спорные правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В соответствии со статьями 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. К отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии со статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляет пять лет.

Учитывая, что между сторонами возник спор о качестве выполненных работ и их соответствию гарантийным обязательствам, определением суда 03.08.2022 по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ЭВЕРЕСТ» (ИНН <***>, адрес: 625059, ТЮМЕНСКАЯ ОБЛАСТЬ, Г. ТЮМЕНЬ, УЛ. ЩЕРБАКОВА, Д.170), эксперты: ФИО8, ФИО9, ФИО10. Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество следующих выполненных ООО «КВН» работ и качество используемых материалов требованиям муниципального контракта № 306 от 01.09.2020, техническим нормам и требованиям действующим на территории Российской Федерации (СНиП, ГОСТ и т.д.):

- работы по устройству асфальтобетонного покрытия тротуара (ориентир - опоры освещения 3/3; 3/2; 1/101; детский игровой комплекс в районе храма ФИО7);

- работы по устройству плиточного покрытия (ориентир - аллея к фонтану; светодиодные гирлянды «Звездное небо»; «Романтическое место в фестивальном сквере»; детский игровой комплекс в районе храма ФИО7; центральная аллея от ул. Володарского; примыкание касфальтобетонного покрытия к покрытию из тротуарной плитки в районе памятника С.А. Балашкину; аллея вдоль ул. Володарского);

- работы по установке малых архитектурных форм (урна металлическая опрокидывающаяся, скамья парковая, ориентир — места установок скамеек и урн);

- работы по устройству бортового камня (ориентир - торговое предприятие ИП ФИО6, центральная аллея от ул.Володарского).

2. Имеются ли в настоящее время следующие недостатки выполненных ООО «КВН» работ по муниципальному контракту № 306 от 01.09.2020:

- деформация асфальтобетонного покрытия тротуара, наличие поперечных трещин (ориентир - опоры освещения 3/3,3/2 и 1/101);

- отслоение тротуарного бортового камня от асфальтобетонного покрытия тротуара (ориентир - торговое предприятие ИП ФИО6);

- наличие высолов на плиточном покрытии, расхождение швов плиточного покрытия (ориентир - аллея к фонтану);

- наличие раковин в бетонных плитках, просадка и расхождение стыковочного шва плиточного покрытия (ориентир - светодиодные гирлянды «Звездное небо»);

- расхождение швов, наличие высолов и раковин плиточного покрытия (ориентир - «Романтическое место в фестивальном сквере»);

- просадка на стыке плиточного покрытия, просадки на асфальтобетонном покрытии (ориентир - детский игровой комплекс в районе храма ФИО7)

- наличие очагов ржавчины на металлических элементах парковых скамеек и урн для сбора мусора (ориентир - места установок скамеек и урн);

- просадка плиточного покрытия (ориентир - центральная аллея от ул. Володарского; примыкание асфальтобетонного покрытия к покрытию из тротуарной плитки в районе памятника С.А. Балашкину);

- расхождение швов плиточного покрытия, просадка и раковины на плиточном покрытии (ориентир - аллея вдоль ул. Володарского);

- крошение и повреждения бортового тротуарного камня на центральной аллее (ориентир - от ул. Володарского).

3. В случае выявления вышеуказанных недостатков, определить причины их возникновения, являются ли указанные недостатки явными или скрытыми, эксплуатационными или производственными?

4. Определить, могли ли выявленные недостатки образоваться вследствие продавливания от ненормативной нагрузки (передвижения груженного транспорта, спецтехники и др.)?

5. Определить, могли ли выявленные недостатки образоваться вследствие выполнения подрядных работ смежными подрядчиками в рамках выполнения работ по: муниципальному контракту от 15.02.2021 № 33 (ИКЗ 213450113933945010100100100014211244) на выполнение работ по благоустройству Городского сада в г. Кургане в рамках реализации муниципальной программы «Формирование комфортной городской среды на территории города Кургана»; муниципальному контракту от 23.07.2021 № 246 (ИКЗ 213450113933945010100101140018130244) на выполнение работ по благоустройству Городского сада в городе Кургане (озеленение); муниципальному контракту от 10.03.2021 № 76 (ИКЗ 213450113933945010100100270014399244) на выполнение работ по благоустройству Городского сада в городе Кургане (устройство уличного освещения), а также вследствие выполнения работ по уборке территории Городского сада специальными техническими средствами в осенний, зимний, весенний, летний периоды, в том числе с использованием химических реагентов?

6. Определить объем и стоимость выявленных недостатков (некачественно выполненных работ).

Согласно заключению эксперта № RU – 15-23 от 07.04.2023 (далее – Экспертное заключение) по результатам проведенной экспертизы выявлен ряд строительных дефектов, а именно:

трещины и просадки на асфальтобетонном покрытии в нарушение требований СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75;

дефекты плиточного покрытия в виде просадок и образования раковин в нарушение ГОСТ 17608-2017 Плиты бетонные тротуарные. Технические условия;

очаги ржавчины на металлических поверхностях малых архитектурных форм;

отслоение бортового камня от асфальтобетонного покрытия в нарушение требований СП 82.13330.2016 Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75.

В районе опоры №3/2 произведены работы по замене асфальтобетонного покрытия, выполненного силами ООО «КВН», на брусчатку установить наличие дефектов на данном участке не представляется возможным. При этом выявленный недостаток в виде высолов на поверхности плитки не является дефектом согласно ГОСТ 17608-2017 Плиты бетонные тротуарные.

Выявлены отслоение тротуарного бортового камня от асфальтобетонного покрытия тротуара (ориентир - торговое предприятие ИП ФИО6); наличие раковин в бетонных плитках, просадка и расхождение стыковочного шва плиточного покрытия (ориентир - светодиодные гирлянды «Звездное небо»); расхождение швов, наличие высолов и раковин плиточного покрытия (ориентир - «Романтическое место в фестивальном сквере»); расхождение швов плиточного покрытия, просадка и раковины на плиточном покрытии (ориентир - аллея вдоль ул. Володарского); просадка на стыке плиточного покрытия, просадки на асфальтобетонном покрытии (ориентир - детский игровой комплекс в районе храма ФИО7), также экспертами установлены иные недостатки, отраженные в Экспертом заключении.

В Экспертном заключении содержится вывод, что дефект «крошение и повреждения бортового тротуарного камня на центральной аллее (ориентир - от ул. Володарского)» возник из-за работ снегоуборочной техники. поскольку поверхность бордюра имеет явные механические повреждения. Развитие иных дефектов покрытия (асфальтобетонного, плиточного) могло быть спровоцировано передвижением большегрузной техники, однако представленные в распоряжении эксперта фотоматериалы, указывающие на факт применения подобной техники в ходе эксплуатации покрытия не позволяют категорично определить объем нанесенных повреждений. В свою очередь характер выявленных дефектов не позволяет однозначно указать продавливание покрытия большегрузной техникой как причину возникновения недостатков.

Стоимость устранения выявленных недостатков согласно локальному сметному расчету (приложение №6) составляет 2 213 582,89 (два миллиона двести тринадцать тысяч пятьсот восемьдесят два) рубля.

В соответствии с требованием статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Полученное способом, предусмотренным статьями 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательство - заключение эксперта отвечает принципу относимости и допустимости, недостоверность его не подтверждена. Данный эксперт в установленном законом порядке предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения.

Выводы экспертов по поставленным вопросам не являются противоречивыми, сформулированы четко и ясно; экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Оснований сомневаться в выводах экспертного заключения, на чем настаивал истец, не имеется, поскольку эксперты обладают специальными познаниями опытом в данном вопросе. Доказательства несоответствия заключения, составленного по результатам судебной экспертизы, требованиям законодательства, наличия существенных нарушений либо замечаний при его составлении, не представлены. Несогласие ответчика с выводами эксперта само по себе таким основанием не является.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 № 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Привлеченные к исследованию эксперты обладают необходимым образованием и стажем работы в экспертной сфере и исследуемой области, необходимых для проведения подобных исследований, о чем свидетельствуют представленные документы, подтверждающие квалификацию экспертов. Кроме того, эксперты перед проведением экспертного исследования предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В части 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Гарантийный срок - это срок, в течение которого подрядчик обязуется обеспечить соответствие качества результата работы условиям договора и несет ответственность перед заказчиком за выявленные недостатки результата работы.

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 указанного Кодекса) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, являющегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4427).

Исходя из положений статей 722, 724, 755 Гражданского Кодекса Российской Федерации, закон освобождает заказчика от доказывания причин возникших в течение гарантийного срока дефектов, возлагая на него обязанность лишь доказать факты наличия таких дефектов и обращения к подрядчику в разумный срок с требованием об их устранении, в то время как для подрядчика существует презумпция его вины в возникновении недостатков работ, опровергнуть которую он может лишь активной позицией по представлению соответствующих доказательств.

Таким образом, в пределах действия гарантийного обязательства именно на подрядчике лежит бремя доказывания отсутствия вины в проявлении недостатков в выполненных работах.

В силу положений статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Факт наличия недостатков экспертами установлен, не оспаривался сторонами. Причины возникновения недостатков экспертами также установлены, в данной части ответы экспертов является однозначным.

Доказательств устранения данных недостатков ответчиком в материалы дела не представлено, как не представлено доказательств возникновения этих недостатков по иным причинам, не связанным с производством работ ответчиком.

Также материалы дела не содержат доказательств выполнения индивидуальным предпринимателем ФИО3 по договору №382 работ, не связанных с работами, выполненными ответчиком по спорному Контракту.

На основании изложенного требования о взыскании 501 362руб. 67 коп. подлежат удовлетворению в заявленном размере.

Как было судом указано выше, истцом заявлено требование о взыскании 3 612 570 руб. 00 коп. убытков, связанных с необходимостью устранения недостатков.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что истцом по банковской гарантии №ЭБГ-00339-2020 от 27.08.2020 была взыскана неустойка в размере 1 421 671 руб. 37 коп.

В силу пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Согласно пункту 60 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Общая сумма штрафа и пени за неисполнение условий Контракта в размере 1 421 671 руб. 37 коп., как было судом указано выше уплачена ответчиком в порядке регресса по банковской гарантии №ЭБГ-00339-2020 от 27.08.2020.

Однако согласно пункту 11.10 Контакта удержание и/или взыскание пени, штрафа, предусмотренных пунктами Контракта, не освобождает Подрядчика от исполнения обязательств по Контракту и не лишает Заказчика права на возмещение в полном объеме убытков (сверх суммы неустойки), возникших в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) Подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, в рассматриваемом случае, неустойка является штрафной мерой ответственности за неисполнение Подрядчиком обязательств по Контракту, что в силу пункта 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, не исключает взыскания убытков сверх неустойки.

Вместе с тем, согласно Экспертному заключению, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 2 213 582 руб. 89 коп.

С учетом установленной по результатам проведенной судебной экспертизы стоимости устранения выявленных недостатков, требования истца о взыскании 3 612 570 руб. 00 коп. подлежат частичному удовлетворению в сумме 2 213 582 руб. 89 коп. Таким образом, требования истца о взыскании убытков подлежат частичному удовлетворению в общей сумме 2 714 944 руб. 56 коп.

Как было судом указано выше, 19.04.2022 ответчик направил в арбитражный суд встречное исковое заявление о взыскании 3 057 656 руб. 70 коп (с учетом принятого судом уточнения).

В обоснование заявленных встречных требований истец (по встречному иску) указал, что 1 421 671,37 руб. является суммой неосновательного обогащения (неустойка, уплаченная истцом по встречному иску в пользу гаранта АО «АБ «РОССИЯ» в порядке регресса по банковской гарантии № ЭБГ-00339-2020 от 27.08.2020, платежное поручение № 18 от 18.01.2021); 1 635 985,33 руб. является размером убытков (упущенной выгоды), причиненных ответчиком по встречном иску неправомерным решением об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 01.09.2020 № 306 (далее «Контракт»).

По общему правилу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

К определению упущенной выгоды, содержащемуся в пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, введено дополнение в пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Это правило призвано исключать получение кредитором искусственных и завышенных доходов.

В абзаце 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление №7) содержатся разъяснения о том, что упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором (пункт 3 Постановления № 7).

По смыслу приведенных норм права и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, а также установить были ли истцом предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления. Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только нарушение обязательств ответчиком стало единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль. Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из приведенных норм следует, что убытки являются мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому истец, заявивший требования об их взыскании, с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать наличие в совокупности следующих обстоятельств: наступление вреда, противоправность действий (бездействия) причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправными действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками, а также размер убытков. Недоказанность хотя бы одного из перечисленных обстоятельств исключает возможность удовлетворения требования о взыскании убытков.

Оснований для взыскания 1 635 985 руб. 33 коп. суд не находит исходя из следующего.

По смыслу названных норм для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность ее получения в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду при том, что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В соответствии со статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вместе с тем, в материалы дела истцом (по встречному иску) не представлено доказательств совершения всех необходимых приготовлений для выполнения спорного Контракта в сроки, установленные пунктом 3.1 Контакта.

Так, в соответствии с пунктом 6.2.4 Контакта в течение 5 рабочих дней с даты заключения Контракта Подрядчик обязан представить на утверждение Заказчику график выполнения производства работ с разбивкой по месяцам и видам работ, в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение № 5 к Контракту); в соответствии с пунктом 6.2.5 Контракта в течение 10 рабочих дней с момента заключения Контракта Подрядчик обязан разработать и представить на утверждение Заказчику схему организации движения и ограждения места производства дорожных работ; в соответствии с пунктом 6.2.6 Контракта в течение 10 рабочих дней с момента заключения Контракта Подрядчик обязан представить Заказчику документы, подтверждающие качество используемых материалов и изделий (паспорта и сертификаты соответствия), свидетельство об аттестации лаборатории, осуществляющей контроль качества поступающих материалов и выполняемых работ; в соответствии с пунктом 6.2.7 Контакта Подрядчик обязан выполнить входной лабораторный контроль качества материалов и изделий, в том числе у субподрядных организаций. В процессе производства работ организовать операционный контроль.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом.

Установление при рассмотрении дела №А34-322/2021 обстоятельств отсутствия содействия Заказчика при выполнении Контакта, не влияют на обязанность истца (по встречному иску) представлять доказательства наличия убытков в виде упущенной выгоды.

Заключение ООО «Бизнес–Оценка» №RU-40-23/P от 16.05.2023 не может быть принято судом в качестве единственного безусловного основания наличия упущенной выгоды, так в приведенных расчетах специалистами не учитывались все фактические обстоятельства, установленные судом при рассмотрении настоящего спора.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 635 985 руб. 33 коп. удовлетворению не подлежат.

Также истцом (по встречному иску) при расчете суммы убытков указано на оплату 1 421 671 руб. 37 коп. неустойки по Контакту, состоящая из 57 237 руб. 97 коп. пеней за нарушение сроков выполнения работ и штрафа в размере 1 364 433 руб. 40 коп.

Статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве способов обеспечения исполнения обязательств, предусмотрены неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Порядок определения размера неустоек установлен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), утвержденными постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042.

В соответствии с пунктами 11.3.1, 11.3.2 Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательств, и устанавливается Контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных Подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Пунктом 11.3.4 Контракта установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей.

Учитывая установленные при рассмотрении настоящего дела обстоятельства некачественного выполнения Подрядчиком работ, взыскание 1 364 433 руб. 40 коп. является обоснованным. Расчет штрафных санкций истцом (по встречному иску) не оспорен.

Истцом (по встречному иску) было заявлено ходатайство о снижении суммы неустойки.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Из части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. В силу части 2 названной статьи уменьшение неустойки, определённой договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По смыслу вышеприведенных норм права вывод о наличии оснований для снижения суммы неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при рассмотрении конкретного дела суд делает на основе анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленной истцом суммы последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 № 7-О сформулирована следующая правовая позиция. Согласно статье 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод. Как правовое государство, Российская Федерация обязана обеспечивать эффективную защиту прав и свобод человека и гражданина посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости. На это неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях (постановления от 16 марта 1998 года № 9-П, от 20 февраля 2006 года № 1-П, от 17 января 2008 года № 1-П и др.).

Правосудие по гражданским делам в соответствии с процессуальным законом осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, а суд осуществляет руководство процессом, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность.

Вместе с тем, часть первая его статьи 333 Кодекса предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Вместе с тем, часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 Кодекса) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Согласно правовой позиции сформулированной, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 № 11680/10, однократная учетная ставка Банка России (ставка рефинансирования), по существу, представляет собой наименьший размер платы за пользование денежными средствами в российской экономике, что является общеизвестным фактом. С экономической точки зрения необоснованное уменьшение неустойки судами позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно, так как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.).

Таким образом, оснований для снижения размера неустойки, рассчитанной в соответствии с Законом №44-ФЗ, суд не находит.

Вместе с тем, принимая во внимание установленные при рассмотрении дела №А34-322/2021 факты отсутствия содействия Заказчика при производстве работ по Контракту, явившиеся причинами нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, взыскание с Подрядчика пеней в размере 57 237 руб. 97 коп. нельзя признать обоснованным.

Как было судом указано выше сумма пеней в размере 57 237 руб. 97 коп. удержана ответчиком (по встречному иску) по банковской гарантии № ЭБГ-00339-2020 от 27.08.2020 при расторжении Контракта.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ.

Согласно абзацу второму пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса (статья 1102 ГК РФ).

Возврат неосновательного обогащения после прекращения договора производится в том случае, если объем взаимных предоставлений сторон по договору не является равноценным (статья 1102 ГК РФ применительно к разъяснениям, изложенным в пункте 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»).

На основании изложенного, встречный иск подлежит частичному удовлетворению в размере 57 237 руб. 97 коп.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Таким образом, при одновременном рассмотрении первоначального и встречного исков судебные расходы возмещаются первоначальному истцу только в случае полного или частичного удовлетворения первоначальных исковых требований, безотносительно к тому, будет ли удовлетворен (полностью или частично) встречный иск или в его удовлетворении будет отказано. Аналогичное правило предусмотрено и для истца по встречному иску.

Из анализа вышеизложенных норм права и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что судебные расходы подлежат распределению в связи с рассмотрением того искового заявления, в рамках которого они понесены.

При рассмотрении первоначального искового заявления, с учетом наличия спора о качестве выполненных работ судом по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза. При рассмотрении встречного искового заявления выводы, изложенные в Экспертном заключении, судом не рассматривались и не оценивались.

На основании изложенного, вопрос о распределении судебных расходов в части несения расходов на проведение судебной экспертизы подлежит рассмотрению применительно к первоначальному иску. Для проведения экспертизы на депозитный счет арбитражного суда платежным поручением от 28.11.2022 №232 внесены денежные средства в размере 200 000 руб.

С учетом пропорционального удовлетворения первоначальных требований с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 68 000 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

При подаче встречного искового заявления истцом (по встречному иску платежным поручением от 19.09.2022 №149 уплачена государственная пошлина в размере 60 542 руб. 00 коп., при цене иска 3 057656 руб. 70 коп. сумма государственной пошлины составляет 38 288 руб. 00 коп. Вместе с тем, с учетом частичного удовлетворения первоначальных требований, оснований для возврата государственной пошлины из федерального бюджета не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

иск удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>):

2 714 944 руб. 56 коп. убытков.

Встречное исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>):

57 237 туб 97 коп. неосновательного обогащения;

136 380 руб. 00 коп. судебных расходов по оплате экспертизы.

В результате зачета взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) в пользу МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ «УПРАВЛЕНИЕ ДОРОЖНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА КУРГАНА» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) 2 521 326 руб. 59 коп.

Возвратить ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «КВН» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) из федерального бюджета 948 руб. 00 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Выплатить с депозитного счета арбитражного суда ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ ЭВЕРЕСТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) 200 000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления решения в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Судья

Т.Ю. Желейко