СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, г. Томск,634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск Дело № А45-33090/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2023.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.11.2023.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

ФИО1,

судей

ФИО2

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаркези А.А. рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БРАВ-ТР» (№ 07АП-8612/2023) на решение от 04.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-33090/2022 (судья Гребенюк Д.В.) по исковому заявлению государственного казенного учреждения Новосибирской области «Арена» (ОГРН <***>), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью «БРАВ-ТР» (ОГРН <***>), г. Москва, о взыскании пени по государственному контракту № 17 от 20.09.2019 в размере 5 611 172 рублей 86 копеек, штрафа в размере 100 000 рублей,

по встречному иску о взыскании 21 451 478 рублей,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «НДСК» (ОГРН <***>),

В судебном заседании приняли участие:

от истца: без участия (извещен), до и после перерыва;

от ответчика: ФИО4, доверенность б/н от 12.01.2023 (на 1 год), паспорт, диплом, в режиме веб-конференции (до и после перерыва);

от третьего лица: без участия (извещено);

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Арена» (далее – ГКУ НСО «Арена») обратилось в арбитражный суд с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к обществу с ограниченной ответственностью «БРАВ-ТР» (далее – ООО «БРАВ-ТР») о взыскании неустойки по государственному контракту № 17 от 20.09.2019 в размере 5 561 994,14 руб., штрафа в размере 100 000 руб., штрафа в размере 2 386 227,60 руб., неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 8 311 766,23 руб., неосновательного обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами на дату исполнения ответчиком обязательства.

ООО «БРАВ-ТР» предъявило встречный иск о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 21 451 478 руб.

Дело рассмотрено с участием прокурора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «НДСК».

Решением от 04.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО «БРАВ-ТР» в пользу ГКУ НСО «Арена» взыскана неустойка в размере 5 561 994,14 руб., штраф в размере 100 000 руб., неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в размере 8 311 766,23 руб., неосновательное обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму неотработанного аванса за период с 03.12.2022 по 23.08.2023 в размере 465 117,33 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами с 24.08.2023 по день фактической оплаты долга с применением действующих в соответствующий период ключевых ставок Центрального Банка России за каждый день просрочки от суммы долга. В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано в полном объеме.

В апелляционной жалобе ООО «БРАВ-ТР», ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ГКУ НСО «Арена» о взыскании неосновательного обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб., неустойки в размере 3 820 251,95 руб., штрафа в размере 100 000 руб. Встречный иск удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что согласно сметному расчету по контракту, затраты на временные здания и сооружения были включены в цену контракта. Денежные средства, полученные подрядчиком, использованы по назначению. Из материалов дела не следует, что подрядчику возмещались затраты на разбор временных зданий и сооружений. Полагает, что взыскание неустойки в предусмотренном контрактом размере может привести к получению истцом необоснованной выгоды. У суда имелись основания для списания неустойки по правилам, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации №783. По встречному иску апеллянт отмечает, что выполнение дополнительных работ, указанных в акте №35 от 22.12.2022 было вызвано наличием проектных недостатков и отсутствием в сметной документации работ, которые необходимо было выполнять согласно проектной документации, а также работы, связанные с консолидацией грунта. Отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы является необоснованным.

ГКУ НСО «Арена», оспаривая доводы апелляционной жалобы, в отзыве просило оставить решение без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Истец, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ГКУ НСО «Арена» о взыскании неосновательного обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб., неустойки в размере 3 820 251,95 руб., штрафа в размере 100 000 руб. Встречный иск удовлетворить.

С учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приведенных в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснений и отсутствия возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы, обжалуемое решение проверено в части удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб., неустойки в размере 3 820 251,95 руб., штрафа в размере 100 000 руб., отказа в удовлетворении встречного иска.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ГКУ НСО «Арена» (заказчик) и ООО «БРАВ-ТР» (подрядчик) по итогам электронного аукциона заключен государственный контракт № 17 от 20.09.2019 (с дополнительными соглашениями), предметом которого является выполнение по заданию заказчика работ по строительству автомобильной дороги от ул. Немировича-Данченко до территории «Многофункциональной ледовой арены» в Кировском районе г. Новосибирска (далее - объект) в соответствии с описанием объекта закупки (приложение № 1 к контракту), проектной документацией (приложение № 10 к контракту) и на условиях, предусмотренных контрактом.

Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с описанием объекта закупки (приложение № 1) и проектной документацией в сроки, указанные в контракте и в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 3), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.2 контракту).

Результатом работ по контракту является построенный объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (пункт 1.3 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 275 186 150,29 руб.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта объемы и сроки выполнения работ определяются графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2 к контракту). Заказчик производит приемку выполненных работ в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2). Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляются в срок, определенный графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 2), и оформляются подписанием акта приемки этапа строительства объекта (пункт 4.2 контракта).

В период выполнения работ по контракту оформление отдельных этапов выполнения контракта осуществлялось сторонами посредством составления и подписания актов приемки этапов строительства объекта.

Согласно пункту 3.3 контракта в редакции дополнительного соглашения № 7 дата окончания выполнения работ на объекте, до которой должен быть передан результат заказчику, 31.08.2022.

В связи с тем, что по состоянию на 31.08.2022 работы по строительству автомобильной дороги не были завершены, результат работ не передан заказчику, имело место нарушение сроков выполнения работ, ГКУ НСО «Арена» принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании пункта 10.6.2 контракта, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» путем направления подрядчику письма от 21.11.2022 исх. 1549/45.001.

Информация об отказе ГКУ НСО «Арена» от исполнения контракта размещена в Единой информационной системе, контракт расторгнут.

В связи с расторжением контракта истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 8 311 766,23 руб., о взыскании неосновательного обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб., о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по отдельным этапам в размере 5 561 994,14 руб., о взыскании штрафа в размере 100 000 руб., о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактической оплаты.

В обоснование встречного иска указано на выполнение ООО «БРАВ-ТР» дополнительных работ на сумму 21 451 478 руб., связанных с устранением последствий сброса воды со стороны строительной площадки МУП г. Новосибирска «Горводоканал», а также в связи с возникшими у подрядчика трудностями с доставкой материалов и изделий к месту складирования.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (часть 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании части 1 статьи 1102, части 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца; отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения; размер неосновательного обогащения.

При этом для удовлетворения требований истца о взыскании неосновательного обогащения необходима доказанность всей совокупности указанных фактов.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В статьях 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Истцом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в виде временных затрат в размере 3 553 958,25 руб.

В связи с расторжением контракта и демонтажем ООО «БРАВ-ТР» временных зданий и сооружений истцом был произведен расчет размера затрат на возведение временных зданий и сооружений с учетом оборачиваемости.

Судом первой инстанции установлено, что ООО «БРАВ-ТР» были выполнены, а ГКУ НСО «Арена» приняты и оплачены работы по устройству временных зданий и сооружений.

Пунктом 3.5 ГСН 81-05-01-2001 предусмотрено, что затраты по разборке временных зданий и сооружений оплачиваются при их ликвидации. Возвратные суммы от реализации материалов, деталей, оборудования и производственно-хозяйственного инвентаря, получаемые от разборки находящихся на балансе заказчика временных зданий и сооружений, определяются расчетами, учитывающими реализацию этих материалов и деталей в текущем уровне цен (за вычетом расходов по приведению их в пригодное состояние и доставке в места складирования).

Согласно пункту 3.7 ГСН 81-05-01-2001 при использовании для строительства временных автомобильных дорог из сборных железобетонных плит возвратная стоимость полученных от разборки плит определяется на основании акта, подписанного заказчиком и подрядчиком.

Указанный ГСН утратил силу 10.11.2020 - со дня вступления в силу Приказа Минстроя России от 19.06.2020 № 332/пр в связи с изданием Приказа Минстроя России от 13.11.2020 № 686/пр.

При расчете возвратной стоимости истцом учтены положения данного ГСН, поскольку при составлении сводного сметного расчета, формировании цены контракта, заключении контракта применялся указанный ГСН, материалы и конструкции, получаемые от разборки временных зданий и сооружений, приходуются бухгалтерией заказчика и реализуются подрядчику при его согласии.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие возврат демонтированных временных зданий и сооружений.

Учитывая, что ООО «БРАВ-ТР» произвело разбор временных зданий и сооружений и их вывоз без подписания каких-либо актов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что на стороне ООО «БРАВ-ТР» возникло неосновательное обогащение в размере 3 553 958,25 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по отдельным этапам в размере 5 561 994,14 руб.

Согласно части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано выше, срок выполнения работ по контракту 31.08.2022.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частями 6, 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Суд первой инстанции, принимая во внимание положения Постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, которым введен мораторий с 01.04.2022 до 01.10.2022, произвел перерасчет неустойки, согласно которому размер неустойки составил 3 820 251,95 руб.

ООО «БРАВ-ТР» заявило о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку; при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков.

В силу пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке.

Из пункта 77 Постановления № 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В пункте 73 Постановления № 7 указано, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, ни в суде первой инстанции, ни в жалобе ООО «БРАВ-ТР» не обосновало с представлением соответствующих доказательств, что сумма неустойки значительно превышает сумму возможных убытков ответчика, также не представлены в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации какие-либо доказательства того, что взыскание спорной неустойки приведет к получению ответчиком необоснованной выгоды.

Ссылка общества на сложное финансовое положение не может служить основанием для уменьшения неустойки (пункт 73 Постановления № 7).

Принимая во внимание приведенные выше разъяснения и учитывая, что доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, получение истцом необоснованной выгоды при ее взыскании, наличие исключительного обстоятельства, позволяющего уменьшить размер неустойки, в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки.

При таких обстоятельствах исковые требования ГКУ НСО «Арена» о взыскании неустойки обоснованно удовлетворены в размере 3 820 251,95 руб.

Довод ООО «БРАВ-ТР» о наличии оснований для списания неустойки в соответствии с положениями Правил № 783, подлежит отклонению ввиду того, что сам по себе факт начисления неустойки в размере менее 5% от цены контракта не является самостоятельным основанием для списания неустойки, а служит условием, при котором неустойка подлежит списанию в полном объеме при наличии предусмотренных пунктом 2 Правил № 783 оснований для применения указанного пункта, в частности исполнения контракта в полном объеме, тогда как ООО «БРАВ-ТР» контракт не исполнен и расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Истцом заявлены требования о взыскании штрафа в размере 100 000 руб. на основании пункта 7.6 контракта в связи с неисполнением пунктов 5.4.20, 5.4.39 контракта.

Пунктами 5.4.20, 5.4.39 контракта установлено обязательство подрядчика по предоставлению заказчику в течение 5 рабочих дней со дня получения запроса письменных разъяснений по ходу строительства объекта, а также еженедельному направлению заказчику информации о ходе выполнения работ.

В соответствии с пунктом 7.6 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа определяется в следующем порядке: 100 000 рублей, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Поскольку факт ненадлежащего неисполнения условий пунктов 5.4.20, 5.4.39 контракта подтвержден материалами дела, взысканный судом штраф соответствует условиям контракта.

Основания для освобождения ответчика от ответственности в виде штрафа заявителем не доказаны.

В отношении отказа в удовлетворении встречных исковых требований суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу пункта 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

По пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

В судебной арбитражной практике является устоявшимся правило, согласно которому подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ, в том числе в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51).

Изложенный подход вытекает из содержания пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, направленного на защиту правомерных ожиданий заказчика и недопустимость навязывания ему подрядчиком несогласованных работ. Непременными условиями возникновения у заказчика обязанности по оплате подобных работ являются явная необходимость их выполнения, а также уведомление об этом заказчика, прямо или косвенно такое выполнение одобрившего (определения Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 № 302-ЭС15-17338, от 13.08.2019 № 305-ЭС19-6167, от 22.12.2020 № 306-ЭС20-9915, от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344).

Как следует из части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом № 44-ФЗ, в частности, статьей 95 указанного Закона.

По смыслу пунктов 1.2, 1.3 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при изменении (увеличении) объема и (или) видов выполняемых работ по контракту увеличение его цены допускается не более чем на 10%.

Из содержания указанных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона № 44-ФЗ вытекает, что для изменения цены по государственному (муниципальному) контракту на выполнение работ предусмотрены императивные ограничения. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее, победитель определяется исходя из предложенных им условий, что обеспечивает эффективность (экономность) расходования бюджетных средств, равный доступ участников рынка к государственным (муниципальным) закупкам.

В связи с этим судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку в ином случае будут нарушены публичные интересы (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303-ЭС15-13256, от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127).

Названная правовая позиция, в частности, закреплена в пункте 35 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, выработана для достижения цели регулирования Закона №N 44-ФЗ, заключающейся, прежде всего, в предотвращении неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущении предоставления отдельным лицам преимуществ в получении государственного или муниципального заказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127).

Вместе с тем законодатель, регулируя отношения, связанные с выполнением работ по государственному (муниципальному) контракту, предусмотрел возможность сторон в исключительных случаях согласовать дополнительные объемы работ и специальное правовое регулирование по данному вопросу, допуская, что необходимость их проведения может быть добросовестно выявлена как заказчиком, так и подрядчиком после подписания контракта и в процессе его исполнения.

При этом с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик правомерно согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ не допускается. Иное противоречило бы требованию добросовестного исполнения обязательства (пункт 3 статьи 1, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Данная правовая позиция изложена в пункте 12 Обзора от 28.06.2017, в котором внимание судов обращено на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

Приведена указанная позиция и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344.

Между тем, из материалов дела нельзя сделать вывод, что заказчиком согласовывалось увеличение стоимости работ по контракту.

Истец отрицал факт получения от ответчика исполнительной документации, свидетельствующей о выполнении дополнительного объема строительных работ.

В материалы дела доказательств как согласования заказчиком выполнения спорных дополнительных работ путем заключения дополнительного соглашения по видам, объемам и стоимости, с так и необходимости немедленного выполнения спорных работ в интересах заказчика, истцом не представлено.

Вопреки позиции ООО «БРАВ-ТР», представленные в материалы дела доказательства, в том числе переписка сторон, не подтверждают факт согласования заказчиком выполнения дополнительных работ.

Таким образом, действия ООО «БРАВ-ТР» фактически направлены на односторонний пересмотр цены контракта, что прямо противоречит закону и не влечет возникновение обязанности ГКУ НСО «Арена» по оплате работ, стоимость которых превышает установленную контрактом цену.

При таких обстоятельствах основания для возложения на ответчика обязанности произвести оплату дополнительных работ отсутствуют, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

Доводы подателя жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в назначении судебной экспертизы являются необоснованными, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Необходимость назначения экспертизы с учетом поставленных ответчиком вопросов, по мнению апелляционного суда, отсутствует.

Согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» от 04.04.2014 № 23, до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик, заявляя в суде первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы, доказательства внесения на депозитный счет суда суммы оплаты за экспертизу не представил, кандидатуры экспертных организаций и подтверждения ими возможности проведения экспертизы, сведений о сроках экспертизы не привел.

Таким образом, поведение ООО «БРАВ-ТР» заявившего ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы и не обеспечившего на момент его рассмотрения судом выполнение требований процессуального законодательства относительно внесения платы за проведение экспертизы, а также представления необходимой для проведения экспертизы информации относительно кандидатур экспертных организаций, расценивается судебной коллегией как действия, направленные на затягивание судебного разбирательства по делу, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства.

Таким образом, предоставление стороне в споре права на заявление ходатайства на проведение экспертизы, которым она не воспользовалась без уважительных причин при наличии у нее соответствующей возможности, противоречит принципу правовой определенности и положениям части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых лицо, участвующее в деле, несет риск наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом процессуальных действий.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-33090/2022 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «БРАВ-ТР»– без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3