Дело № 10-4895/2023
Судья Круглова Е.В.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Челябинск 30 августа 2023 г.
Челябинский областной суд в составе:
председательствующего – судьи Антоновой Е.Ф.,
судей Домокуровой И.А. и Рочева А.С.,
при ведении протокола помощником судьи Малетиной Т.Ю.,
с участием прокурора Шабурова В.И.,
осужденного ФИО5,
адвоката Шунайловой Н.В.
рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Металлургического района г. Челябинска Каткова А.В., апелляционной жалобе адвоката Шунайловой Н.В. и апелляционной жалобе (с дополнением) осужденного ФИО5 на приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 05 мая 2023 года, которым
ФИО5, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, судимый:
1) 09 марта 2017 года Калининским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 166 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев условно, с испытательным сроком 3 года;
2) 24 октября 2017 года Тракторозаводским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 166 УК РФ (2 преступления), с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 09 марта 2017 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года;
3) 07 марта 2018 года Калининским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 166 УК РФ (2 преступления), ч. 1 ст. 158 УК РФ (2 преступления), ст. 264.1 УК РФ, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 24 октября 2017 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, сроком 2 года;
Освободившегося из мест лишения 11 октября 2019 года по отбытии срока наказания в виде лишения свободы;
4) 03 сентября 2020 года мировым судьей судебного участка № 10 Калининского района г. Челябинска по ч. 1 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год условно, с испытательным сроком 2 года;
5) 04 февраля 2021 года Калининским районным судом г. Челябинска по ч. 1 ст. 228 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ (приговор от 07 марта 2018 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 8 месяцев, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 8 месяцев 5 дней. Приговор от 03 сентября 2020 года постановлено исполнять самостоятельно;
Освободившегося из мест лишения 26 ноября 2021 года по отбытии срока наказания в виде лишения свободы;
Дополнительное наказание отбыто 30 июля 2022 года,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Калининского района г. Челябинска от 03 сентября 2020 года.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 03 сентября 2020 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Решен вопрос об оставлении без изменения в отношении ФИО5 меры пресечения в виде заключение под стражу, с указанием об ее отмене после вступлении приговора в законную силу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО5 под стражей в период с 16 февраля 2023 до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Домокуровой И.А., выступления прокурора Шабурова В.И., поддержавшего доводы апелляционного представления; выступления осужденного ФИО5, принимавшего участие в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи и адвоката Шунайловой Н.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб (с дополнением), изучив материалы уголовного дела, исследовав дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции
установил:
ФИО5 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон), массой не менее 3,07 гр., в крупном размере.
Преступление совершено в период не ранее 15-30 часов, но не позднее 19-00 часов 19 мая 2022 года на территории Металлургического района г. Челябинска при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В апелляционном представлении прокурор Металлургического района г. Челябинска Катков А.В., не соглашаясь с приговором, указывает на его незаконность, необоснованность и несправедливость вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, несправедливости назначенного наказания. Просит приговор по доводам представления изменить.
Ссылаясь на разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума ВС РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», а также положения ст.ст. 307, 299 УПК РФ, считает, что судом в нарушение указанных требований законодательства в описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о назначении наказания необоснованно указано на совершение ФИО5 преступления небольшой тяжести, тогда как он обвинялся в совершении тяжкого преступления. При этом вопрос о необходимости изменения категории преступления на менее тяжкую судом не обсуждался. В связи с чем, по мнению автора представления, указание суда на совершение ФИО5 преступления небольшой тяжести подлежит исключению.
Кроме того, без учета разъяснений вышеуказанного Постановления Пленума ВС РФ и требований, предусмотренных ч. 1 ст. 18, ч. 1 ст. 58 УК РФ, суд неверно сославшись на п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, назначил ФИО5 отбывать наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, тогда как при наличии в действиях ФИО5 рецидива преступлений и отбывание им ранее наказания в виде лишения свободы реально он должен отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвокат Шунайлова Н.В., действуя интересах осужденного, считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с назначением судом чрезмерно сурового наказания. Просит приговор изменить, снизить ФИО5 срок наказания.
В апелляционной жалобе (с дополнением) осужденный ФИО5 указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, существенного нарушения уголовно-процессуального законодательства, назначения чрезмерно строгого наказания. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Вместе с тем, осужденный в жалобе также просит изменить судебное решение, учесть указанные им смягчающие наказание обстоятельства, в том числе явку с повинной, освободить его от уголовной ответственности, как лицо, добровольно сдавшее наркотическое вещество, применить к нему положения ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить размер назначенного наказания или назначить наказание, не связанное с лишением свободы, применив ст. 73 УК РФ, либо ст. 53.1 УК РФ.
Полагает, что судом учтены не все юридически значимые обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Суждения суда являются противоречивыми, а все сомнения по делу должны быть истолкованы в его пользу, чего судом не было сделано. Фактически суд принял на себя функцию обвинения, чем нарушил принцип беспристрастности.
В рассмотрении уголовного дела в особом порядке судебного разбирательства ему необоснованно отказано.
Указывает, что добровольно сообщил сотрудникам полиции о наличии у него свертка с наркотическим веществом и указал место его хранения в резиновом наконечнике трости для ходьбы. Данные обстоятельства сотрудникам ГИБДД известны не были. То есть, по мнению осужденного, он фактически сделал явку с повинной, добровольно выдал наркотик и своими пояснениями изобличил лица, продавшего ему наркотическое средство (в отношении данного лица дело выделено в отдельное производство).
При этом, ссылаясь на нормы уголовно-процессуального закона, а также практику Конституционного и Верховного Судов РФ, оспаривает допустимость, как доказательства его обвинения, протокол его личного досмотра, произведенный в порядке ст. ст. 27.1, 27.7 КоАП РФ, утверждает, что оснований для его осмотра не было. Какого-либо производства связанного с совершением им административного правонарушения не было, в тот день (19 мая 2022 года) к административной ответственности он не привлекался. Нормами УПК РФ не предусмотрено процессуальное действие «личный досмотр». Никаких ОРМ в отношении него не велось.
Также просит признать недопустимыми доказательствами - справку об исследовании № 787 от 19 мая 2022 года (т. 1 л.д. 13) и заключение эксперта № 1214 от 27 мая 2022 года (т. 1 л.д. 16-18), а также протокол осмотра предметов от 04 июля 2022 года (т.1 л.д. 20-24).
При производстве экспертизы в ходе предварительного расследования были допущены нарушения требований ч. 3 ст. 195, ст. 198 УПК РФ, поскольку его одновременно ознакомили и с постановлением о назначении экспертизы, и с заключением эксперта, что лишило его права заявить отвод эксперту, ходатайствовать о проведении дополнительных вопросов. Осужденный полагает, что таким образом его право на защиту было нарушено. Судом первой инстанции данным нарушениям и вышеуказанным доказательствам оценки не дано.
Также осужденный считает, что назначенное ему наказание, не соответствующим тяжести содеянного. Не в полной мере судом учтена вся совокупность смягчающих наказание обстоятельств - признание вины, активное способствование раскрытию преступления, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении <данные изъяты>, а также влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи.
Не мотивированы выводы суда о невозможности применения в отношении него положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ.
Осужденный просит признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, добровольную выдачу им наркотического средства, изобличение другого лица в совершении преступления, в отношении которого материалы дела выделены в отдельное производство. При изложенных обстоятельствах просит рассмотреть вопрос о его освобождении от уголовной ответственности в соответствии с примечанием №1 к ст. 228 УК РФ.
Кроме того, просит признать смягчающими обстоятельствами:
- отсутствие тяжких последствий, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота;
- склонение его к совершению данного преступления, лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство. Данное лицо воспользовалось его <данные изъяты> предложило приобрести наркотическое вещество и попробовать наркотик в качестве <данные изъяты>
- факт того, что его целью было <данные изъяты>, а не получить наркотическое опьянения;
- его посткриминальное поведение, связанное с тем, что с момента совершения преступления 19 мая 2022 года и до заключения его под стражу 16 февраля 2023 года, он, находясь на свободе, никаких проступков не совершал, ни в чем предосудительном замечен не был;
- малозначительность преступления, поскольку масса наркотического вещества составила всего 3,07 гр. (при крупном размере от 2,5 гр. до 500 гр.).
Также просит учесть обстоятельства приобретения им наркотического средства, поскольку умысла на приобретение наркотического средства у него не было. Фактически ему навязали его приобрести, вынудив совершить преступление.
Вместе с тем, осужденный указывает на то, что он полностью признает свою вину, раскаивается в содеянном, приносит публично свои извинения.
Просит учесть <данные изъяты>.
Обращает внимание на допущенные в выводах суда противоречия в описательно- мотивировочной части приговора при оценке категории преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, что такие обстоятельства указывают на формальный подход суда при постановлении приговора.
В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО5 и его адвокат Шунайлова Н.В., согласовав позицию по делу, просили приговор изменить, смягчив назначенное осужденному наказание.
Выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб (с дополнением), изучив материалы уголовного дела, исследовав дополнительные доказательства, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.
Осужденный ФИО5 в суде первой инстанции вину по предъявленному ему обвинению признал полностью. При этом он не оспаривал фактические обстоятельства приобретения наркотического средства, его вид и размер.
В суде апелляционной инстанции ФИО5 также не оспаривал фактические обстоятельства приобретения и хранения наркотического средства. Вместе с тем он пояснил, что наркотики ранее он не употреблял, приобрел наркотик вынужденно, поскольку у него <данные изъяты> а лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, воспользовалось <данные изъяты> и склонило его на приобретение наркотика. В дальнейшем он выдал добровольно наркотик сотрудникам ГИБДД, указав место, где скрыл наркотик - в наконечнике трости. Просит данное обстоятельство учесть в качестве смягчающего наказание обстоятельства и смягчить наказание.
Анализ материалов уголовного дела подтверждает правильность выводов суда о виновности ФИО5 в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере.
Выводы суда о виновности ФИО5, вопреки доводам апелляционного представления, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не содержат противоречий, подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании. Мотивы принятого решения не вызывают сомнений у суда апелляционной инстанции.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, в том числе событие преступления, а также время и место его совершения, виновность ФИО5 в содеянном, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.
Так, обстоятельства содеянного ФИО5, кроме его показаний в суде первой инстанции, а также показаний, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в суде апелляционной инстанции, подтверждаются показаниями свидетелей: ФИО1, пояснивших в суде первой инстанции обстоятельства задержания 19 мая 2022 года на <адрес> ФИО5, который вел себя подозрительно, передвигался с помощью трости. На вопрос о наличии запрещенных веществ, ФИО5 ответил, что у него при себе имеется наркотическое средство. В ходе личного досмотра в присутствии понятых у ФИО5 из наконечника трости был изъят сверток с веществом. Сверток был упакован в конверт, а ФИО5 доставлен в отдел полиции.
Обстоятельства задержания ФИО5, его доставление в отдел полиции и проведение личного досмотра, свидетелем ФИО2 были отражены в рапорте.
Об обстоятельствах личного досмотра ФИО5 и изъятия у него наркотического средства в ходе предварительного расследования пояснили понятые ФИО3 чьи показания в соответствии со ст. 281 УПК РФ были оглашены в суде первой инстанции.
Кроме того, объективно виновность ФИО5 подтверждается иными письменными доказательствами, исследованными в судебном заседании: протоколом личного досмотра ФИО5, в ходе которого в присутствии понятых ФИО4 у ФИО5 в резиновом наконечнике трости для ходьбы обнаружен сверток красного цвета с веществом. В последствие сверток с порошкообразным веществом белого цвета были осмотрены и признаны вещественными доказательствами по делу. Согласно протоколу осмотра места происшествия от 12 июля 2022 года, был осмотрен участок местности, расположенный на расстоянии около 30 метров от <адрес> районе г. Челябинска, где был задержан ФИО5, а также участок местности, расположенный по координатам <данные изъяты>, где ФИО5 приобрел наркотическое средство - <адрес>
По заключению эксперта № 1214 от 27 мая 2022 года изъятое у ФИО5 вещество содержит в своем составе мефедрон (4-метилметкатинон), который отнесен к наркотическим средствам. Масса вещества составляет 3,07 грамма.
Все приведенные судом в приговоре доказательства относятся к настоящему уголовному делу, подробно и полно изложены в приговоре, вопреки доводам осужденного, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Показания свидетелей, приведенные в приговоре, являются непротиворечивыми, последовательными, логичными, согласуются между собой, дополняют друг друга в той части, в которой каждый из указанных лиц был очевидцем событий. Протоколы допросов свидетелей составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Кроме того, показания указанных лиц подтверждаются объективными доказательствами по делу, о чем обоснованно указано в приговоре.
Не имеется в материалах уголовного дела сведений об оговоре осужденного со стороны указанных свидетелей, а также об их заинтересованности в исходе дела.
Какие-либо неустранимые судом существенные противоречия в доказательствах по делу отсутствуют.
Что касается доводов апелляционной жалобы (с дополнением) осужденного ФИО5 о недопустимости доказательств: протокола его личного досмотра, а также справки об исследовании № 787 от 19 мая 2022 года (т. 1 л.д. 13); заключения эксперта № 1214 от 27 мая 2022 года (т. 1 л.д. 16-18); протокола осмотра предметов от 04 июля 2022 года (т.1 л.д. 20-24), то эти доводы как несостоятельные подлежат отклонению.
Как следует из материалов уголовного дела, сотрудники ГИБДД действовали в рамках своих полномочий, предоставленных им Федеральным законом РФ «О Полиции». Данные, зафиксированные в протоколе личного досмотра от 19 мая 2022 года (т.1 л.д. 8), в дальнейшем были проверены в условиях уголовного судопроизводства, доказательства, сформированные на их основе, получены в соответствии с нормами УПК РФ в рамках возбужденного уголовного дела.
Кроме того, в соответствии с нормами УПК РФ были проведены: исследование вещества, обнаруженного и изъятого в ходе личного досмотра 19 мая 2022 года; экспертиза № 1214 от 27 мая 2022 года по определению вида и размера наркотического вещества, а также произведен осмотр обнаруженного и изъятого вещества 04 июля 2022 года.
При этом экспертиза, положенная в основу приговора, проведена с соблюдением норм уголовно-процессуального закона опытным экспертом. Протокол осмотра предметов составлен в соответствии с главой 24 УПК РФ. Кроме того, указанные доказательства непосредственно исследованы в судебном заседании, надлежаще оценены судом в приговоре. Ставить под сомнение данную оценку, оснований не усматривается.
Таким образом, вопреки доводам осужденного, оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, у суда первой инстанции не имелось, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.
Ссылки осужденного на то, что он был досмотрен незаконно, в отношении него какого-либо производства связанного с совершением им административного правонарушения не было, 19 мая 2022 года к административной ответственности он не привлекался, по вышеуказанным мотивам не свидетельствуют о недопустимости протокола личного досмотра, обстоятельства проведения которого не оспаривались и самим осужденным.
Также не влияет на оценку заключения эксперта № 1214 от 27 мая 2022 года, как на доказательства относительно его допустимости, доводы осужденного о том, что с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта, он ознакомлен одновременно. Данный факт сам по себе не является основанием для признания экспертизы недопустимым доказательством и не может свидетельствовать о нарушении права осужденного на защиту. Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает в таком случае процессуальную возможность для стороны защиты поставить перед экспертом дополнительные или новые вопросы как в стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании. Данное обстоятельство не лишало обвиняемого и его адвоката на предварительном следствии возможности реализовать предусмотренные ст. ст. 198, 206 УПК РФ права, в том числе посредством заявления ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы. Однако, как видно из материалов уголовного дела, ни ФИО5, ни его защитником такие ходатайства в ходе предварительного расследования не были заявлены. Не оспаривалось заключение эксперта № 1214 стороной защиты и в суде первой инстанции.
Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка, соответствующая требованиям ст. 88 УПК РФ, с учетом обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Совокупность доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре, является достаточной для разрешения уголовного дела по существу и установления виновности осужденного в совершении преступного деяния, инкриминируемого ему.
Кроме того, факт незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства, как уже указывалось выше, не оспаривался и самим осужденным ФИО5, ни в ходе предварительного расследования, ни в суде первой инстанции. В этой связи, судом обоснованно были приняты во внимание показания осужденного и получили должную оценку в приговоре.
Таким образом, оценив совокупность исследованных в суде первой инстанции доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, и квалифицировал действия ФИО5 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере.
Как установлено судом, ФИО5, действуя умышленно, в целях личного употребления, через «закладку» незаконно приобрел вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство мефедрон, сверток с которым спрятал в резиновый наконечник своей трости, и незаконно хранил там при себе до момента его задержания сотрудниками ГИБДД и изъятия у него в ходе личного досмотра указанного наркотического средства.
При этом вопреки доводам осужденного, его действия являлись умышленными, были направлены именно на незаконное приобретение и хранение наркотического средства, оборот которого запрещен на территории Российской Федерации, о чем фактически было известно ФИО5
Доводы осужденного о том, что он приобрел наркотическое средство вынужденно, не с целью получить наркотическое опьянение, а как <данные изъяты> не влияют на правильность выводов суда о незаконности приобретения и хранения ФИО5 наркотического средства без цели сбыта, и юридическую оценку действий осужденного.
Соглашается суд апелляционной инстанции с выводами суда об отсутствии в действиях ФИО5 добровольной выдачи наркотического средства сотрудникам ГИБДД.
В соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ, разъяснений, содержащихся в п.19 постановления от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» выдача наркотических средств при задержании лица, а также при проведении действий по обнаружению и изъятию таких средств, по предложению должностного лица, осуществляющего такие действия, не может являться основанием для применения п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ.
Как видно из материалов уголовного дела и следует из показаний осужденного, он приобрел наркотик для личного употребления и не планировал его добровольно выдавать сотрудникам полиции, если бы его не остановили сотрудники ГИБДД.
Сам факт сообщения ФИО5 места хранения им наркотического средства судом расценено как активное способствование расследованию преступления, учтенное судом при назначении осужденному наказания в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ.
Учитывая изложенное, вопреки доводам осужденного, у суда первой инстанции не имелось оснований для освобождения ФИО5 от уголовной ответственности по примечанию 1 к ст. 228 УК РФ. По этим же мотивам не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции.
На основании Списка 1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 г. (с последующими изменениями и дополнениями) - вещество содержащее в своем составе мефедрон, (4-метилметкатинон), является наркотическим средством.
Крупный размер указанного наркотического средства, массой 3,07 гр., установлен исходя из заключения соответствующей химической экспертизы, проведенной, как уже указывалось выше, в соответствии с требованиями закона, а также в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размера наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».
Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела по существу, судом первой инстанции не допущено.
При назначении наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, личность осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, установил отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, и учел смягчающие наказание обстоятельства: наличие у него <данные изъяты>; активное способствование расследованию преступления; <данные изъяты>, <данные изъяты>. То есть, в том числе и те обстоятельства, о которых осужденный указал в апелляционной жалобе (с дополнением).
Установлены и в полной мере приняты судом во внимание иные сведения характеризующие личность осужденного.
В качестве обстоятельства, отягчающего наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений.
Совокупность, приведенных в приговоре обстоятельств, позволила суду назначить осужденному наказание в виде реального лишения свободы без назначения ему дополнительных видов наказания, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.
Вместе с тем, делая вывод о необходимости назначения ФИО5 реального лишения свободы, суд необоснованно указал в приговоре об учете совершения преступления небольшой тяжести, тогда как верно указано в апелляционном представлении прокурором Металлургического района г.Челябинска, ФИО5 совершено тяжкое преступление.
В этой связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым исключить из описательно- мотивировочной части приговора при решении вопроса о назначении ФИО5 наказания в виде реального лишения свободы указание на совершение ФИО5 преступления небольшой тяжести.
Мотивированными, вопреки доводам осужденного, являются выводы суда об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 53.1, 73 УК РФ, а также ч.3 ст. 68 УК РФ. Данные о наличии исключительных обстоятельств по делу, материалы уголовного дела не содержат. Не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции ввиду отсутствия какой-либо совокупности обстоятельств для этого, существенно снижающих степень общественной опасности содеянного.
Размер наказания, назначен судом с учетом ч.2 ст. 68 УК РФ, верно. При этом в силу закона, оснований для применения положений ч.5 ст. 62 УК РФ, у суда первой инстанции не имелось, поскольку уголовное дело рассмотрено в общем порядке.
Наличие по делу отягчающего наказание обстоятельства исключает возможность применения к ФИО5 положений ч.6 ст. 15 УК РФ, а также ч.1 ст. 62 УК РФ в силу прямого запрета, содержащихся в указанных нормах уголовного закона.
Вопреки доводам осужденного, изложенным в его апелляционной жалобе (с дополнением), правильными являются выводы суда об отмене на основании ч.5 ст. 74 УК РФ условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Калининского района г. Челябинска от 03 сентября 2020 года, в период которого ФИО5 было совершено тяжкое преступление.
С учетом отмены условного осуждения по приговору от 03 сентября 2020 года, судом правильно назначено окончательное наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с применением принципа частичного присоединения неотбытой части наказания к вновь назначенному наказанию.
Вместе с тем заслуживают внимания доводы осужденного и адвоката Шунайловой Н.В. о неполном учете судом при назначении наказания смягчающих наказание обстоятельств.
Как усматривается из материалов уголовного дела, до его возбуждения ФИО5 было дано объяснение от 20 мая 2022 года, исследованное в суде апелляционной инстанции. Согласно этому объяснению, ФИО5 сообщил сотрудникам полиции информацию об обстоятельствах приобретения наркотического средства и месте его приобретения, что имело значение для раскрытия преступления, а именно, при каких обстоятельствах ФИО5 приобретено наркотическое средство, что свидетельствует об активном способствовании раскрытию преступления, которое в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, подлежащим учету на основании ч.1 ст. 62 УК РФ.
Однако суд первой инстанции не признал данное обстоятельство смягчающим, что влечет изменение приговора в этой части со смягчением назначенного осужденному наказания, как за преступление, так и по совокупности. В этой связи доводы осужденного и его адвоката в части назначения несправедливого наказания ввиду его чрезмерной суровости, подлежат удовлетворению.
Что касается доводов осужденного о признании в качестве смягчающих наказание обстоятельств: отсутствие тяжких последствий в результате совершения им преступления и его малозначительность; склонение его к совершению данного преступления, лицом, в отношении которого дело выделено в отдельное производство; что наркотик он приобрел <данные изъяты> не получить наркотическое опьянения; его поведение с 19 мая 2022 года и до заключения его под стражу 16 февраля 2023 года, когда он, находясь на свободе, никаких проступков не совершал, ни в чем предосудительном замечен не был, то оснований для признания их таковыми у суда апелляционной инстанции не имеется. В силу ч.1 ст. 61 УК РФ указанные обстоятельства не является смягчающим наказание, подлежащими обязательному учету. При этом, как видно из приговора судом при назначении наказания учитывались характер и степень общественной опасности совершенного ФИО5 преступления, обстоятельства его совершения, а также данные о его личности, состояние здоровья, семейное положение.
Заслуживают внимания доводы апелляционного представления и в части неверного назначения осужденному вида исправительного учреждения, в котором ФИО5 надлежит отбывать наказание.
Согласно п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ, на которую в приговоре сослался суд первой инстанции, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, назначается отбывание лишения свободы в исправительных колониях общего режима.
Однако, назначая такой вид исправительного учреждения, суд не учел наличие в действиях ФИО5 рецидива преступлений, а также то, что он ранее отбывал наказание в местах лишения свободы. В этой связи, осужденному необходимо было назначить на основании п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание в исправительной колонии строгого режима.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, а именно исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки суда на отбывание ФИО5 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ, указав в резолютивной части на отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.
Также подлежит исключению из резолютивной части приговора ссылка суда на исправительную колонию общего режима при зачете в порядке ст. 72 УК РФ времени нахождения осужденного под стражей в срок лишения свободы, который произведен верно, в соответствии ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
Оснований для внесения в приговор иных изменений, а также для отмены приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб (с дополнением) стороны защиты, не имеется.
Таким образом, апелляционное представление прокурора Металлургического района г. Челябинска Каткова А.В. и апелляционные жалобы (с дополнением) адвоката Шунайловой Н.В. и осужденного ФИО6 подлежат частичному удовлетворению.
Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
определил:
приговор Металлургического районного суда г. Челябинска от 05 мая 2023 года в отношении ФИО5 изменить:
- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства «активное способствование раскрытию преступления»;
- смягчить, назначенное ФИО5 наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы, сократив его срок до 3 (трех) лет 11 (одиннадцати) месяцев;
- на основании ст. 70 УК РФ, с учетом отмены условного осуждения по приговору от 03 сентября 2020 года, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию по преступлению, предусмотренному ч.2 ст. 228 УК РФ, неотбытой части наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 10 Калининского района г. Челябинска от 03 сентября 2020 года, окончательно назначить ФИО5 наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года 5 (пять) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
- исключить из описательно- мотивировочной части при решении вопроса о назначении ФИО5 наказания в виде лишения свободы, указание на совершение им преступления небольшой тяжести; ссылку суда на отбывание ФИО5 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима со ссылкой на п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ;
- в резолютивной части при зачете времени содержания ФИО5 под стражей в срок лишения свободы на основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ- указать на отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб (с дополнением) адвоката Шунайловой Н.В. и осужденного ФИО5 - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу данного судебного решения, с соблюдением требований ст. 401.4 УПК РФ.
В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.10-401.12 УПК РФ.
В случае подачи кассационной жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования, может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные представление, жалобы.
Председательствующий судья
Судьи: