СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск Дело № А45-12662/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачёвой А.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Граница» (№07АП-5164/2023) на решение от 12.05.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-12662/2022 (судья Пахомова Ю.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Граница» (ОГРН <***>, ИНН <***>), г. Новосибирск к Управлению Федеральной налоговой службы по Новосибирской области, о признании недействительным решения № 8 от 01.03.2022,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 27.07.2023, диплом, паспорт (онлайн),

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 25.01.2023, диплом, служебное удостоверение,

от третьего лица: ФИО2 по доверенности от 15.12.2022, диплом, служебное удостоверение; ФИО3 по доверенности от 21.12.2022, диплом, служебное удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ЧОП «Граница» (далее – заявитель, общество, ООО ЧОП «Граница», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, Управление, налоговый орган) о признании недействительным решения от 01.03.2022 № 8, вынесенного по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области (далее – третье лицо, Инспекция, МИФНС №24 по НСО).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 12.05.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ЧОП «Граница» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что приведенный налоговым органом расчет дохода ООО ЧОП «Граница плюс», ООО ЧОП «Спрут-К» за 2018 год, который является частью консолидированного дохода, вменяемого налоговым органом ООО ЧОП «Граница» за 2018 год, противоречит порядку исчисления такого дохода, установленного Налоговым кодексом Российской Федерации (далее – НК РФ) и не может считаться правильным; налоговым органом не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие получение ЧОП «Граница плюс», ООО ЧОП «Спрут-К» доходов в той сумме, исходя из которой налоговый орган определил размер консолидированного дохода, вменяемого налогоплательщику; судом не учтены обстоятельства, в том числе отраженные в акте налоговой проверки ООО ЧОП «Граница» и оспариваемом решении Управления, свидетельствующие о самостоятельности деятельности охранных организаций; налоговым органом не выявлено фактов использования на одном объекте работников, трудоустроенных в разные охранные организации; налоговым органом не доказано превышение общей средней численности работников ООО ЧОП «Граница», ЧОП «Граница плюс», ООО ЧОП «Спрут-К» над установленным лимитом размера средней численности, допустимого для применения УСН.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представители сторон поддержали свои позиции в полном объеме.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителя, заинтересованного лица и третьего лица, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании решения МИФНС России № 13 по г. Новосибирску (в настоящее время Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области) в отношении ООО ЧОП «Граница» проведена выездная налоговая проверка по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2018. По результатам проверки составлен акт от 15.03.2021 № 10 и дополнения к акту проверки от 21.07.2021 № 24.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений заявителя, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области вынесено решение № 3770 от 19.11.2021.

Не согласившись с решение налогового органа, налогоплательщик обратился в Управление с апелляционной жалобой, по итогам рассмотрения которой Управлением принято решение от 01.03.2022 № 88 об отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 24 по Новосибирской области.

Решением Управления налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 405 636 руб. и пунктом 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 176 154 рублей. Этим же решением налогоплательщику предложено уплатить не полностью уплаченные НДС в сумме 38 545 054 руб., налог на прибыль организаций в сумме 14 784 504 руб. и пени в общей сумме 19 195 256,94 рублей.

Указанные обстоятельства, послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом обстоятельств создания ООО ЧОП «Граница» схемы «дробления бизнеса» с целью минимизации налоговых обязательств и недопущения превышения предельных размеров численности персонала для применения специального режима налогообложения в виде УСН.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ налогоплательщик не освобожден о доказывания обстоятельств нарушения прав и законных интересов принятым решением государственного органа.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Основанием для доначисления соответствующих сумм налогов, пеней и штрафов послужили выводы налогового органа:

- о несоблюдении обществом условий, установленных подпунктом 1 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, а именно, запрета для налогоплательщика уменьшать налоговую базу и сумму подлежащего уплате налога, в случае, когда основной (преимущественной) целью совершения сделки является неуплата налога, в связи с формальным разделением бизнеса ООО ЧОП «Граница» между взаимозависимыми ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс», ООО ЧОП «Спрут-К», применяющим упрощенную систему налогообложения;

- о нарушении обществом положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, в соответствии с которыми не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика, в части правоотношений с номинальными поставщиками товаров, работ, услуг, в целях вывода из оборота денежных средств.

Апелляционный суд поддерживает позицию налогового органа, исходя из следующего.

На основании положений пунктов 1 и 3 статьи 3 НК РФ, противодействие злоупотреблениям в сфере налогообложения выступает одной из целей правового регулирования в данной сфере, реализация которой является необходимой для обеспечения всеобщности и равенства налогообложения, взимания налогов в соответствии с их экономическим основанием, исключения произвольного налогообложения.

Исходя из положений статьи 54.1 НК РФ, превышение допустимых пределов осуществления прав налогоплательщиков может быть связано, в частности, с искажением фактов хозяйственной деятельности, совокупности таких фактов и объектов налогообложения (пункт 1), направленностью действий налогоплательщика на неуплату налогов в качестве основной цели совершаемых им сделок и операций (подпункт 1 пункта 2), использованием формального документооборота с участием лиц, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (подпункт 2 пункта 2).

При этом, как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 28.03.2000 № 5-П, от 17.03.2009 № 5-П, от 22.06.2009 № 10-П, определение от 27.02.2018 № 526-О и др.), налоговые органы не освобождаются от обязанности в рамках контрольных процедур принимать исчерпывающие меры, направленные на установление действительного размера налогового обязательства налогоплательщика, что исключало бы возможность вменения ему налога в размере большем, чем это установлено законом.

Контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем. В частности, признание налоговой выгоды необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора (определения от 26.03.2020 № 544-О, от 04.07.2017 № 1440-О).

Таким образом, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), полученная в связи с этим налоговая выгода может быть признана необоснованной, объем прав и обязанностей налогоплательщика должен определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции или совокупности операций в их взаимосвязи, что согласуется с правовой позицией, выраженной в пунктах 3 и 7 постановления Пленума № 53.

Аналогичные разъяснения относительно оценки налоговых последствий финансово-хозяйственных операций даны в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Исходя из изложенного, действия, направленные в обход установленных главой 26.2 Налогового кодекса ограничений в применении УСН как специального налогового режима, предназначенного для субъектов малого и среднего предпринимательства, могут быть квалифицированы в качестве злоупотребления правом. Установив, что имело место распределение доходов от реализации товаров (работ, услуг) между несколькими лицами, которыми прикрывалась фактическая деятельность другого (одного) хозяйствующего субъекта, обладавшего необходимыми ресурсами для ее ведения, но не отвечавшего установленным законом условиям для применения УСН (так называемое «дробление бизнеса») налоговый орган вправе консолидировать доходы и исчислить налоги соответствующему плательщику по общей системе налогообложения, на что обращено внимание в пункте 4 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018.

В то же время, из существа данного правонарушения, как связанного с искусственным разделением налогооблагаемой деятельности, в действительности осуществляемой одним лицом или совокупностью лиц, вытекает, что в целях определения объема прав и обязанностей в соответствии с действительным экономическим смыслом осуществляемой деятельности должна происходить не только консолидация доходов (прибыли) группы лиц, но также - консолидация налогов, уплаченных с соответствующих доходов, таким образом, как если бы проверяемый налогоплательщик уплачивал УСН в бюджет за подконтрольных ему лиц.

Это означает, что суммы налогов, уплаченные участниками группы в отношении дохода от искусственно разделенной деятельности должны учитываться при определении размера налоговой обязанности (недоимки) по общей системе налогообложения налогоплательщика - организатора группы.

В ином случае не будет обеспечена последовательность и полнота переквалификации совершенных налогоплательщиком операций, правильность определения их последствий, а доначисление налогов в излишнем размере (без учета уплаченных сумм), с одной стороны - приобретет характер дополнительной санкции, выходящей за пределы мер, необходимых для обеспечения всеобщности налогообложения и противодействия злоупотреблениям в этой сфере, а с другой стороны - создаст предпосылки для возврата из бюджета сумм налогов, уплаченных другими участниками схемы при том, что причиненный бюджетной системе ущерб может оставаться не возмещенным в полном объеме.

Аналогичный подход к разрешению споров о получении необоснованной налоговой выгоды за счет перевода выручки на подконтрольных (взаимозависимых) лиц ранее был отражен Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях от 23.03.2022 № 307-ЭС21-17087 и № 307-ЭС21-17713, от 21.07.2022 № 301-ЭС22-4481, от 17.10.2022 № 301-ЭСС22-11144 и сохраняет свою актуальность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления № 53).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления № 53).

В силу положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В силу пункта 1 статьи 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ (пункт 1 статьи 346.12 НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 НК РФ.

В пункте 1 статьи 20 НК РФ установлено, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу пункта 4 «Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением глав 26.2 и 26.5 НК РФ в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность.

При оценке обоснованности налоговой выгоды судом могут учитываться такие обстоятельства, как: особенности корпоративной структуры (история создания взаимозависимых лиц, причины их реорганизации и др.), практика принятия управленческих решений внутри группы взаимозависимых лиц, использование общих трудовых и производственных ресурсов, особенности гражданско-правовых отношений внутри группы.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53), сама по себе взаимозависимость участников сделок не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В пункте 2 названной статьи установлено, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с данной статьей.

Взаимозависимыми лицами признаются: физическое лицо и организация в случае, если такое физическое лицо прямо и (или) косвенно участвует в такой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов (подпункт 2 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ), организация и лицо, осуществляющее полномочия ее единоличного исполнительного органа (подпункт 7 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ).

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются физические лица в случае, если одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

Наличие взаимозависимости налогоплательщиков само по себе не свидетельствует об отсутствии у налогового органа обязанности по доказыванию обстоятельств, каким образом данный факт повлиял на те или иные результаты правоотношений взаимозависимых юридических лиц (пункт 1 статьи 20 НК РФ).

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде взаимозависимые лица ООО ЧОП «Граница плюс», ООО ЧОП «Спрут-К», ООО ЧОП «Граница» осуществляли финансово-хозяйственную деятельность как единая организация, осуществляющая охранные услуги, и неправомерно применяли УСН, позволяющую минимизировать налоговые обязательства, в связи с чем, по результатам проверки налоговым органом доходы и расходы всех вышеуказанных юридических лиц объединены.

Так, в ходе проверки установлено, что единственным учредителем организаций ООО ЧОП «Граница», ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» с даты создания является одно физическое лицо – ФИО4, одновременно являвшийся в проверяемом периоде руководителем (генеральным директором) общества.

В соответствии со сведениями ЕГРЮЛ с даты создания руководителем ООО ЧОП «Спрут-К» является ФИО5, с даты создания до 13.09.2017 руководителем ООО ЧОП «Граница Плюс» являлся ФИО6, а с 14.09.2017 – ФИО7 При этом единоличные исполнительные органы ООО ЧОП «Граница Плюс», ООО ЧОП «Спрут-К» назначены по решению одного и того же лица (пп. 5 п. 2 ст. 105.1 НК РФ) – единственного участника ФИО4

Из протоколов допросов указанных лиц следует, что руководители ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» являются бывшими сослуживцами учредителя общества ФИО4

Создание ФИО4 ООО ЧОП «Граница» (создано 03.07.2007) и ООО ЧОП «Граница Плюс» (создано 15.04.2008) происходило в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением деятельности группы ЧОП.

ООО ЧОП «Граница», ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» осуществляют идентичные виды деятельности по оказанию охранных услуг и обеспечению безопасности, применяют УСН.

В ходе рассмотрения дела установлено, что полномочия руководителей ООО ЧОП «Спрут-К» и ООО ЧОП «Граница Плюс» были ограничены в части руководства финансовой деятельностью, организации и контроля за работой главного бухгалтера, расходования денежных средств, начисления и выдачи заработной платы, а также определения условий заключения договоров; данные обязанности были закреплены соответствующими должностными инструкциями за учредителем данных юридических лиц – ФИО4 При этом, в соответствии с должностной инструкцией генерального директора ООО ЧОП «Граница», генеральный директор (ФИО4) руководит всеми видами деятельности предприятия самостоятельно (диск № 1: 2. Иные обстоятельства\Согласованность\Должностные инструкции).

Из показаний ФИО6 бывшего руководителя ООО ЧОП «Граница Плюс» следует, что им при исполнении функций руководителя ООО ЧОП «Граница Плюс» фактически не оказывалось определяющее влияние на деятельность юридического лица. Так, ФИО6 (период руководства 15.04.2008 – 05.09.2017) в ответ на вопрос налогового органа «Как Вы взаимодействовали с учредителем? Как он контролировал деятельность ООО ЧОП «Граница Плюс»? Устанавливались ли какие-либо финансовые показатели? Устанавливал ли учредитель в каких торгах Вы должны участвовать, какие сделки заключать?» сообщил, что решения принимались после предварительного согласования друг с другом. Кроме того, ФИО6 в ходе допроса указал, что у ФИО4 было право подписи, по которому он все делал самостоятельно. Исходя из буквального содержания показаний ФИО6, согласование с ФИО4 решений не носило уведомительный характер (решения согласовывались друг с другом); согласование с ФИО4 решений происходило в отношении всей деятельности ООО ЧОП «Граница Плюс».

Также судом установлено, что ФИО4 распоряжался денежными средствами ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К».

В рассматриваемом случае право на распоряжение денежными средствами ООО ЧОП «Граница Плюс» предоставлено ФИО4 приказом от 06.09.2017 № 61.

06.09.2017 ФИО4 утверждена должностная инструкция руководителя ООО ЧОП «Граница Плюс» с ограничением полномочий ФИО7 на ведение финансовой деятельности. Право на распоряжение наличными денежными средствами ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» было закреплено за ФИО4 и руководителями данных организаций в карточках с образцами подписей. Право на распоряжение денежными средствами при проведении безналичных расчетов (с использованием аналога собственноручной подписи) было закреплено за руководителями ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» (получены электронные ключи к системе «Банк-клиент»), а фактически реализовывалось главным бухгалтером ФИО8, деятельность которой подконтрольна непосредственно ФИО4

Фактическая реализация положений документов о предоставлении ФИО4 права на распоряжение денежными средствами следует из фактов снятия данным лицом с расчетных счетов ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» наличных денежных средств в размере 52,199 млн. руб. (85 операций по выдаче денежных средств). При этом ФИО4 никогда не являлся работником ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К»; вознаграждение за выполнение данной функции (в том числе, дивиденды) ФИО4 не выплачивалось.

Совокупный доход от деятельности взаимозависимых лиц увеличился с 12 762 до 29 425 тыс. руб. в 2008 году (+ 131 %) и с 29 425 до 46 932 тыс. руб. в 2009 году (+ 59,5 %). Среднесписочная численность организаций группы ЧОП увеличилась с 70 до 109 чел. в 2008 году (+ 55 %) и со 109 до 160 чел. в 2009 году (+ 47 %). В 2008 году среднесписочная численность персонала ООО ЧОП «Спрут-К» и ООО ЧОП «Граница» превысила предельное значение для применения УСН и составила 102 человека. Проверкой установлено, что ООО ЧОП «Граница Плюс» было зарегистрировано 15.04.2008, первые работники были приняты данной организацией в октябре 2008 года.

В декабре 2008 года ООО ЧОП «Граница Плюс» не осуществляло деятельность, а 5 из 7 работников (за исключением руководителя и главного бухгалтера, который работал по совместительству в ООО ЧОП «Спрут-К» и ООО ЧОП «Граница») перешли в ООО ЧОП «Спрут-К» (ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12) либо уволились (ФИО13). Таким образом, ООО ЧОП «Граница Плюс» начало осуществлять деятельность в условиях превышения лимита средней численности персонала (2009 год).

Отклоняя довод общества о том, что ООО ЧОП «Граница» создано в июле 2007 года, задолго до установленного налоговым органом превышения лимитов численности работников для применения УСН, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что первые работники приняты обществом в ноябре 2007 года (3 работника по совместительству из ООО ЧОП «Спрут-К»; 1 работник – руководитель/учредитель), фактически охранная деятельность начала осуществляться только в 2008 году.

Налогоплательщиком за 2007 год представлены справки о доходах по форме № 2-НДФЛ в отношении 4 работников с указанием доходов за ноябрь и декабрь 2007 года, из них: ФИО4 (руководитель и единственный участник); ФИО14 (главный бухгалтер; она же по совместительству главный бухгалтер ООО ЧОП «Спрут-К» в 2007 г.); ФИО15 (он же по совместительству работник ООО ЧОП «Спрут-К» в 2006 – 2007 гг.); ФИО16 (он же по совместительству работник ООО ЧОП «Спрут-К» в 2006 – 2007 гг.).

Полученная обществом в 2007 году сумма дохода в размере 24 000 руб. не превышает размер начисленной работникам заработной платы в размере 33 700 руб. (без учета страховых взносов). С момента трудоустройства в ООО ЧОП «Граница» (ноябрь 2007 года) заработная плата ФИО14, ФИО15 и ФИО16 в ООО ЧОП «Спрут-К» снизилась с 4 000 руб. в месяц до 3 300 руб. (ФИО14) и с 4 000 руб. в месяц до 3 275 руб. (ФИО15, ФИО16), то есть до размеров, начисляемых данным работникам в ООО ЧОП «Граница», что свидетельствует о согласованности действий участников схемы.

Деятельность данными организациями начала осуществляться непосредственно перед превышением лимитов по численности персонала в 2008 году (ООО ЧОП «Граница» создано 03.07.2007; работники (они же совместители в ООО ЧОП «Спрут-К») приняты через 4 месяца – в ноябре 2007 года; фактически деятельность начала осуществляться только в 2008 году) либо в условиях превышения лимита средней численности персонала (ООО ЧОП «Граница Плюс» создано 15.04.2008; работники приняты через 6 месяцев – в октябре 2008 года; в декабре 2008 года деятельность не осуществлялась, а работники перешли в ООО ЧОП «Спрут-К»). В начале деятельности штат работников ООО ЧОП «Граница» состоял преимущественно из работников ранее созданного ООО ЧОП «Спрут-К».

Указанные обстоятельства, с учетом ведения взаимозависимыми лицами идентичных видов охранной деятельности, подтверждают вывод налогового органа о разделении бизнеса преимущественно в целях минимизации налогообложения.

Доводы общества о том, что ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» в проверяемом периоде осуществляли самостоятельные виды деятельности, является несостоятельным.

Согласно данным ЕГРЮЛ организациями внесены одинаковые виды деятельности (Деятельность частных охранных служб ОКВЭД 80.10; Деятельность систем обеспечения безопасности ОКВЭД 80.20; Деятельность по расследованию ОКВЭД 80.30), при этом все лицензии выданы указанным организациям на осуществление аналогичных видов деятельности. Так, ООО ЧОП «Граница» обладало лицензией от 25.07.2007 № 0540000012531 на осуществление частной охранной деятельности, выданной Управлением Росгвардии по Новосибирской области со сроком до 24.07.2022, ООО ЧОП «Граница Плюс» – лицензией от 04.05.2008 № 0540000002328 на осуществление частной охранной деятельности, выданной ГУ МВД России по Новосибирской области со сроком до 04.05.2023, ООО ЧОП «Спрут-К» – лицензией от 07.07.2006 № 0540000012701 на осуществление частной охранной деятельности, выданной ГУ МВД России по Новосибирской области, продленной на срок до 06.07.2021.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» имели единые службы, осуществляющие ведение бухгалтерского учета и кадрового делопроизводства; деятельность указанными организациями осуществлялась с использованием общих материальных ресурсов. Так, главный бухгалтер ФИО8, числившаяся в штате ООО ЧОП «Граница» (основное место работы), а также по совместительству в ООО ЧОП «Спрут-К» (0,25 ставки) и ООО ЧОП «Граница Плюс» (0,25 ставки), осуществляла возложенные на нее обязанности во всех трех организациях одновременно в офисе № 315.

Из протокола допроса от 20.02.2020 № 14/141 следует, что ФИО8 во всех трех организациях выполняла одинаковые функции, но в разное время: в ООО ЧОП «Граница» работала по графику ежедневно с понедельника по пятницу с 9:00 до 14.00; в ООО ЧОП «Граница Плюс» – с 15:00 до 17:00 с понедельника по пятницу; в ООО ЧОП «Спрут-К» с 17:00 до 19:00 с понедельника по пятницу. При этом, со слов ФИО8, она не осуществляла свои трудовые функции в ООО ЧОП «Граница Плюс» на рабочем месте, которое у нее было в ООО ЧОП «Граница», перемещалась по разным офисам в разное время, выполняла работу на разных компьютерах, предоставленных руководителями организаций группы ЧОП, на основании их личных распоряжений.

Однако обстоятельство того, что ФИО8 работала во всех трех организациях в разное время рабочего дня, с разных компьютеров, опровергается сведениями о времени входа в систему «Банк-клиент», а также данными об отправке отчетности по ТКС, из которых следует, что все операции по группе ЧОП проводились с небольшим временным промежутком, составлявшим, как правило, не более пяти минут.

Для главного бухгалтера в каждом предприятии была предусмотрена заработная плата в размере 15 000 руб. (оклад 12 000 руб., надбавка 3 000 руб.). Из справок по форме № 2-НДФЛ следует, что по основному месту работы в ООО ЧОП «Граница» общий годовой доход ФИО8 составил около 180 тыс. руб., а в ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К», в которых она работала на 0,25 ставки, – по 90 тыс. рублей. Учитывая, что предприятия были соотносимы по суммам выручки, количеству работников, объемы бухгалтерской работы по каждому охранному предприятию не соотносятся с оплатой труда главного бухгалтера. Следовательно, фактически ФИО8 являлась главным бухгалтером единого охранного предприятия.

Факт выполнения ФИО17 функций работника отдела кадров в ООО ЧОП «Граница» (официально была трудоустроена менеджером по персоналу только в ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К») подтвержден работниками ФИО18 и ФИО19, которые в ходе допроса сообщили, что в ООО ЧОП «Граница» они трудоустраивались в отделе кадров у Любови Викторовны; ФИО18 также сообщил, что у Любови Викторовны хранилась его трудовая книжка.

Налогоплательщиком не отрицалось, что организации группы ЧОП осуществляли выход в интернет с единого оборудования – Wi-Fi роутера ООО ЧОП «Граница» (акт от 18.06.2015 приема-передачи оборудования). ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» являлись дополнительными абонентами по договору от 11.08.2011 № 07101830/11, заключенному между АО «ПФ «СКБ Контур» и ООО ЧОП «Граница». В рамках указанного договора ООО ЧОП «Граница» приобрело для ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» квалифицированные сертификаты ключей проверки ЭП, действующие в период с 17.09.2015 по 24.01.2020. При этом ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» не возмещали понесенные ООО ЧОП «Граница» затраты на оплату оборудования (Wi-Fi роутер), услуг интернета и квалифицированных сертификатов ключей для проверки ЭП.

Доступ к системе «Банк-клиент» участников схемы осуществлялся с единого IP-адреса (212.164.235.164), а также единого адреса электронной почты (priroda-nsk@list.ru), который, как установлено в ходе проверки, был зарегистрирован ФИО17 (являлась работником только ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К»). При этом для входа в систему «Банк-клиент» использовалось одно и то же секретное слово, а одноразовый пароль поступал на единый номер телефона.

Участниками схемы использовались единые контактные номера телефонов. Так, в приказах о назначении генеральных директоров ООО ЧОП «Спрут-К» (от 01.09.2009 № 39) и ООО ЧОП «Граница Плюс» (от 19.06.2018 № 15), продлении полномочий генерального директора ООО ЧОП «Граница» (от 25.09.2015 № 40) указан один и тот же телефонный номер – 337-04-85 (диск № 1: 2. Иные обстоятельства\Согласованность\Документы по руководителю). Аналогичный номер телефона организаций группы ЧОП был указан и в справочнике 2ГИС.

Расчетные счета организаций группы ЧОП были открыты в одном и том же банке (Банк ВТБ (ПАО)).

Взаимозависимые общества имели один юридический и фактический адрес (использовали одни и те же помещения).

Как верно отметил суд первой инстанции, несмотря на то обстоятельство, что взаимозависимыми лицами с арендодателем ООО «Швейная фабрика» заключены самостоятельные договоры аренды отдельных помещений по адресу: <...>, – разделение между организациями офисных помещений носило условный характер и было необходимо только для выполнения формальных признаков юридического лица.

По результатам осмотра офисных помещений, расположенных по адресу: <...>: ООО ЧОП «Граница», офис № 304; ООО ЧОП «Граница Плюс» офис № 315; ООО ЧОП «Спрут-К» офис № 319 налоговым органом установлено, что на указанную дату осмотров помещения, ранее арендуемые по документам ООО ЧОП «Спрут-К» (оф. 319, подвальное помещение), а также ООО ЧОП «Граница» (оф. 315, подвальное помещение, участки под гаражи) арендуются ООО ЧОП «Граница Плюс» на основании договора аренды от 01.02.2020. Помещения не освобождены от имущества взаимозависимых организаций ООО ЧОП «Граница» и ООО ЧОП «Спрут-К», при этом от помещений, которые ранее арендовало ООО ЧОП «Граница», у директора ООО ЧОП «Граница Плюс» ФИО7 отсутствовали ключи, которые находились у ФИО4

При повторном осмотре офиса № 315 (протокол осмотра от 27.11.2020 № 64) установлены факты нахождения бухгалтерских, кадровых и иных документов (трудовые книжки, авансовые отчеты, отчетность, счета на оплату, датированные 2019 – 2020 гг.), относящиеся к деятельности как ООО ЧОП «Граница Плюс», так и ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Спрут-К», а также копии трудовых книжек и личных карточек организаций ООО ЧОП «Спрут-К», ООО ЧОП «Граница», датированные годами ранее (2014 – 2015 гг.), что свидетельствует о единой системе хранения кадровых и бухгалтерских документов.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями охранников ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс», ООО ЧОП «Спрут-К» (в том числе, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24), сообщивших о том, что приходили с целью трудоустройства и заключения трудового договора в один офис – 315, где находились бухгалтерия и отдел кадров; из показаний указанных лиц также следует, что административно-управленческий персонал ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс», ООО ЧОП «Спрут-К» располагался и осуществлял совместную деятельность в офисах № 304, 315 и 319. При этом офис № 315 по документам не арендовался ни ООО ЧОП «Граница», ни ООО ЧОП «Спрут-К».

Также при проведении 26.11.2020 осмотра офиса № 319 (бывший офис ООО ЧОП «Спрут-К») была обнаружена вывеска со списком телефонов внутренней линии, согласно которому офис № 315 – отдел кадров, офис № 319 – директора, офис № 304 – генеральный директор. Таким образом, все три организации по указанному адресу были представлены как единая организация, имеющая единые для административно-управленческого персонала подразделения: отдел кадров (офис № 315), бухгалтерия (офис № 315), руководящая администрация (офисы № 304 (генеральный директор), № 319 (заместители генерального директора).

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заявителя на то, что работники обществ из одной организации в другую не переводились, а увольнялись по собственному желанию и заново трудоустраивались, поскольку не опровергают установленных обстоятельств осуществления данными организациями деятельности как единой охранной организации.

Проверкой также установлены факты, свидетельствующие об одновременном исполнении работниками обязанностей в нескольких организациях. Так, ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» имели единые службы, осуществляющие ведение бухгалтерского учета (ФИО8) и кадрового делопроизводства (ФИО17). В приказах ООО ЧОП «Граница Плюс» за 2016 – 2018 гг. ФИО25 указан в качестве должностного лица ООО ЧОП «Граница Плюс» (ответственный за состояние технических средств охраны и сохранность оружия), однако, согласно сведениям по форме № 2-НДФЛ, ФИО25 в период 01.12.2009 – 31.12.2019 работал в ООО ЧОП «Граница» охранником, в период 01.05.2017 – 31.12.2019 работал по совместительству заместителем директора в ООО ЧОП «Спрут-К». Товарная накладная по договору между ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО «Центр ПИРАНТ» подписана от имени заместителя генерального директора ФИО25 Вместе с тем, согласно сведениям по форме № 2-НДФЛ, ФИО25 в период с 01.12.2009 – по 31.12.2019 работал в ООО ЧОП «Граница» охранником, в период с 01.05.2017 – по 31.12.2019 работал по совместительству заместителем директора в ООО ЧОП «Спрут-К».

Документы по договору между ООО ЧОП «Спрут-К» и ЗАО Болотнинский «Райтоп» (инструкция о действиях сотрудников охраны при возникновении ЧС, должностная инструкция по организации охраны) подписаны от имени заместителя генерального директора ООО ЧОП «Спрут-К» ФИО6 Вместе с тем, согласно представленным сведениям, ФИО6 с момента образования ООО ЧОП «Граница Плюс» (15.04.2008) по 13.09.2017 являлся руководителем ООО ЧОП «Граница Плюс»; в ООО ЧОП «Спрут-К» на момент подписания договора ФИО6 не работал.

Документы по договорам между ООО ЧОП «Граница» и заказчиками ОАО «БЭТ», ООО «Доктор Фармер» (табель по постам, план охраны завода спецжелезобетона – филиала ОАО «БЭТ», инструкция о действиях сотрудников охраны при возникновении ЧС, должностная инструкция по организации охраны) подписаны от имени заместителя директора ФИО5 Вместе с тем, ФИО5 с момента образования ООО ЧОП «Спрут-К» (08.06.2006) являлся директором ООО ЧОП «Спрут-К»; в ООО ЧОП «Граница» на момент подписания документов не ФИО5 не работал.

Акт об установке программного обеспечения подсистемы «Клиент» к договору между ООО ЧОП «Спрут-К» и ОАО «ТрансКредитБанк» подписан ФИО4 и ФИО5 Вместе с тем, согласно сведениям по форме № 2-НДФЛ, ФИО4 являлся руководителем ООО ЧОП «Граница»; в ООО ЧОП «Спрут-К» на момент подписания договора ФИО4 не работал.

Кроме того, из показаний руководителя ООО ЧОП «Граница Плюс» ФИО7 следует, что взаимодействие с государственными органами по оформлению лицензии осуществляло одно и то же лицо. Так, вопросами взаимодействия с Росгвардией по вопросу получения разрешительной лицензии занимался ФИО25 При этом ФИО25 в период 01.12.2009 – 31.12.2019 работал в ООО ЧОП «Граница» охранником, в период 01.05.2017 – 31.12.2019 работал по совместительству заместителем директора в ООО «Спрут-К». Также установлено, что руководитель ООО ЧОП «Спрут-К» ФИО5 являлся представителем ООО ЧОП «Граница Плюс» при отправке документов автопочтой.

Отклоняя довод общества о неверном выводе налогового органа о превышении ООО ЧОП «Спрут-К» и ООО ЧОП «Граница» средней численности для применения УСН в 2008 и 2009 годах, суд первой инстанции верно указал, что только среднесписочная численность ООО ЧОП «Граница» и ООО ЧОП «Спрут-К» за 2008 год составляла 102 работника, непринятие налоговым органом сведений о средней численности внешних совместителей и работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера, не повлияло на правильность вывода о превышении указанными организациями порога для применения УСН.

Кроме того, налоговым органом при расчете средней численности ООО ЧОП «Граница» и ООО ЧОП «Спрут-К» учитывалась информация из поданных данными организациями сведений о среднесписочной численности организаций (102 человека).

Признавая необоснованным произведенный заявителем расчёт средней численности работников ООО ЧОП «Граница» за 2008 год на основании сведений из книги учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что из представленных налоговым органом сведений по форме № 2-НДФЛ (как ООО ЧОП «Граница», так и иных работодателей) следует, что работники ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37 и ФИО38 не являлись внешними совместителями в периодах осуществления ими трудовой деятельности в ООО ЧОП «Граница».

Таким образом, общество при расчете средней численности должно было учесть сведения об отработанном указанными работниками времени в количестве – 1, а не 0,5. Отсутствие в представленной книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним сведений о трудовых книжках 13 работников (ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37 и ФИО38) свидетельствует о неполноте содержащихся в ней сведений. Следовательно, расчет средней численности работников ООО ЧОП «Граница» за 2008 год на основании указанного документа невозможен.

Произведенные заявителем на основании сведений из списка работников (представлен ООО ЧОП «Граница» в ходе проверки) расчеты средней численности ООО ЧОП «Граница» за 2016 – 2018 гг. также являются необоснованными, поскольку налогоплательщиком при расчете численности ООО ЧОП «Граница» за 2016 год не учитывались сведения об отработанном времени 13 (тринадцати) работников: ФИО18, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, ФИО47, ФИО48, ФИО49, ФИО50

При расчете численности ООО ЧОП «Граница» за 2017 год не учитывались сведения об отработанном времени 9 (девяти) работников: ФИО18, ФИО51, ФИО52, ФИО53, ФИО40, ФИО41, ФИО54, ФИО50 и ФИО55

При расчете численности ООО ЧОП «Граница» за 2018 год не учитывались сведения об отработанном времени 10 (десяти) работников: ФИО52, ФИО56, ФИО41, ФИО57, ФИО58, ФИО47, ФИО59, ФИО60, ФИО50 и ФИО61

При этом из представленных налоговым органом сведений по форме № 2-НДФЛ (как ООО ЧОП «Граница», так и иных работодателей) следует, что указанные работники не являлись внешними совместителями в периодах осуществления ими трудовой деятельности в ООО ЧОП «Граница». Таким образом, отсутствие в представленном обществом списке работников за 2016 – 2018 гг. сведений о 32 работниках, свидетельствует о неполноте содержащихся в нем сведений.

Более того, список работников ООО ЧОП «Граница» за 2016 – 2018 гг. не соответствует требованиям пункта 78 Порядка заполнения и представления формы № П-4 (утв. постановлением Росстата от 26.10.2015 № 498), поскольку список работников представляет собой свод данных о начале и прекращении трудовой деятельности, достоверность которых не подтверждена соответствующими первичными документами по учету кадров.

Ссылаясь на то, что совокупная сумма выручки, полученная организациями группы ЧОП, не превысила установленный лимит размера выручки для одной организации при применении УСН, обществом не учтено, что уже в 2008 году средняя численность работников ООО ЧОП «Спрут-К» и ООО ЧОП «Граница» превысила предельное значение для одной организации (пп. 15 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ), что является достаточным основанием для утраты права на применение УСН., при этом налоговый орган не указывал на превышение лимитов размера выручки для применения УСН в каком-либо из налоговых периодов.

Доводы о неправомерном доначисление Управлением сумм НДС в отношении хозяйственных операций, осуществляемых ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» по договору простого товарищества от 01.08.2016 с ООО ЧОО «Магистраль», правомерно отклонены судом первой инстанции.

Заключив 01.08.2016 Договор простого товарищества, стороны, в нарушение пункта 1 статьи 1042 ГК РФ, не определили существенное условие для такого вида договора, а именно размер и форма вкладов в общее дело. Напротив, условиями договора определено, что взаимовыгодная деятельность сторон осуществляется без образования совместного материального имущества (п. 1.2 Договора простого товарищества).

При этом такие функции как оказание охранных услуг, подготовка необходимого количества персонала и предоставление документов для участия в квалификационном отборе, на что ссылается заявитель в качестве вклада в общее дело, относятся ко всем участникам Договора простого товарищества и не являются знанием, навыком или умением определенного лица, которые он вносит в общее дело.

Довод общества о неверном определении Управлением налоговых обязательств ООО ЧОП «Граница» является необоснованным.

Так, участниками схемы в налоговых декларациях по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2016 - 2018 гг., сумма выручки по кассовому методу определена в общем размере 253 739 052 рублей.

Обществом совместно с возражениями на акт налоговой проверки представлены оборотно-сальдовые ведомости ООО ЧОП «Граница», ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» за 2016 - 2018 гг., в которых общая сумма выручки на субсчете 90.1, определенная по методу начисления, составила 254 000 515,08 рублей.

Таким образом, Управление в ходе проверки обоснованно приняло сумму доходов, указанную в налоговых декларациях (253 739 052 руб.), поскольку принятие суммы доходов из оборотно-сальдовых ведомостей в размере 254 000 515,08 руб. (то есть большей суммы, чем указано в налоговых декларациях) повлекло бы повторное налогообложение суммы разницы в размере 261 463,08 руб. (254 000 515,08 - 253 739 052), фактически вошедшей в неохватываемые налоговой проверкой периоды, что является недопустимым.

При этом общество в своем контррасчете налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль подтвердило правильность суммы доходов в размере 253 739 052 руб., принятой Управлением по результатам проверки.

Довод общества о непредставлении налоговым органом первичных документов, подтверждающих сумму дохода, опровергается материалами дела. Также представлены документы по сделкам ООО ЧОП «Спрут-К».

По мнению общества, предложенный судом первой инстанции подход к определению налоговых обязательств ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» по сделкам с ООО ЧОО «Магистраль» противоречит примененному в ходе налоговой проверки методу определения обязательств этих же организаций по сделкам с «техническими» компаниями и предпринимателями.

Однако налогоплательщик не разграничивает порядок применения налоговых вычетов по НДС (в части сделок с сомнительными контрагентами) и порядок определения налоговой базы по НДС, исходя из полученной суммы выручки (в части сделок с ООО ЧОО «Магистраль»).

В силу положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, нереальные операции в целях налогообложения не учитываются.

В этой связи, налоговым органом по итогам проверки отказано обществу в применении налоговых вычетов по НДС по сделкам ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» с «техническими» компаниями и предпринимателями.

В то же время доначисление НДС по сделкам с ООО ЧОО «Магистраль» было произведено исходя из того, что у ООО ЧОП «Граница» возникла обязанность при определении налоговой базы исчислить сумму НДС от реализации услуг (пункт 2 статьи 153 НК РФ).

Утверждение заявителя о том, что ООО ЧОП «Граница» оказывало услуги на территории г. Новосибирска и п. Горный (Новосибирская область), а ООО ЧОП «Граница Плюс» и ООО ЧОП «Спрут-К» только на территории Новосибирской области, противоречит имеющимся в деле доказательствам, в том числе договорами, заключенными с АО «Строймеханизация», ООО «Премьер», ООО «ТК Рейл Континент Сибирь», ООО ЧОО «Девятая рота», ООО ЧОО «Магистраль».

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию заявителя, приведенную в суде первой инстанции, которой дана надлежащая оценка, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Апеллянтом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной инстанции относятся на общество.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.05.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-12662/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Граница» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие «Граница» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 13.06.2023, операция 53.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий С.Н. Хайкина

судьи И.И. Бородулина

С.В. Кривошеина