ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69411/2023

г. Москва Дело № А40-156451/23

27 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой

судей Г.М. Никифоровой, В.И. Попова

при ведении протокола

помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №3 апелляционную жалобу

Московского областного УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-156451/23

по заявлению ООО "М Конкорд"

к Московскому областному УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления от 30.03.2023 года № 050/04/14.3- 2234/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО1 по доверенности от 15.09.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО "М Конкорд" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому областному УФАС России (далее – ответчик, административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления от 30.03.2023 года № 050/04/14.3-2234/2022 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 08.09.2023 постановление Московского областного УФАС России от 30.03.2023 года № 050/04/14.3-2234/2022 о привлечении ООО "М Конкорд" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ изменено в части суммы административного штрафа, штраф установлен в размере 52 500 (пятьдесят две тысячи пятьсот) рублей 00 копеек.

Ответчик с таким решением суда не согласился и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в обоснование которой указывает, что правовых оснований для снижения административного штрафа у суда первой инстанции не имелось.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

Представитель общества в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в соответствии со ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, в связи с чем, согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ, оспариваемое постановление проверено судом в полном объеме.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом, в Управление поступило обращение гр. ФИО2 о поступлении на принадлежащий Сосне А.П. абонентский номер +7-***-***-**- ** рекламного звонка 09.11.2022 в 16:56 с абонентского номера +7-***-***-**-** следующего содержания: «Здравствуйте, меня зовут Сергей, у нас в Долгопрудном скоро будет проходить мероприятие, посвященное здоровью, на которое Вас, собственно, и хочу пригласить. Я буквально вкратце расскажу, что будет на встрече. Это будет рекламная кампания, где ведущие производители будут представлять новинки в области оздоровления. От Вас лишь потребуется пройти сеанс массажа на новейшем массажном оборудовании от наших спонсоров, ну и поделиться своими впечатлениями. А за Ваш отзыв Вы получите от нас хороший подарок, это будут беспроводные наушники, очень хороший аналог Apple. Наша встреча состоится 12 ноября, в субботу, в Долгопрудном, а за день до мероприятия я Вам позвоню и сообщу точный адрес. Мы приглашаем гостей от 35 до 78 лет » без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Административный орган пришел к выводу о том, что заявитель является рекламораспространителем указанной рекламы.

На основании выявленных нарушений начальником отдела контроля за рекламной деятельностью и пресечения недобросовестной конкуренции Московского областного УФАС России в отношении ООО "М Конкорд" составлен протокол от 09 февраля 2023 года № 050/04/14.3-2234/2022 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в отсутствие законного представителя ООО "М Конкорд" при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Заместителем руководителя Московского областного УФАС России в отношении ООО "М Конкорд" вынесено оспариваемое постановление от 30.03.2023 года № 050/04/14.3-2234/2022 о привлечении к административной ответственности по 3 ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 105 000 руб.

Данное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ООО "М Конкорд" при наличии сведений об извещении надлежащим образом законного представителя общества о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, являются общественные отношения в области рекламы, а также регламентированный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Объективную сторону состава административного правонарушения образует распространение рекламы с нарушением требований законодательства о рекламе, а именно части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром, согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Рассматриваемый входящий звонок, поступивший Сосне А.П. 09.11.2022 в 16:56, является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно является информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к мероприятию в г. Долгопрудном, посвященному здоровью.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, основным видом деятельности Заявителя является оптовая торговля.

К дополнительным видам деятельности Общества среди прочего относятся оптовая торговля неспециализированная 46.90 ОКВЭД, торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах, идентифицированная кодом 47.19 ОКВЭД.

Учитывая изложенное, информация, поступившая Сосне А.П. в рекламном звонке 09.11.2022 в 16:56, содержит сведения о новейшем массажном оборудовании, продаваемом Обществом, их продвижению на рынке и является рекламой.

Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

Согласно сведениям, представленным ПАО «МТС», абонентский номер +7-***- ***-**-** выделен Сосне А.П.

Абонентский номер +7-***-***-**-** выделен Заявителю на основании договора об оказании услуг связи от 18.10.2022 № INT 0042661814 ООО «Интернод».

Согласие на получение Сосной А.П. рекламы по сетям электросвязи от заявителя обществом не представлено.

Факт совершения 09.11.2022 в 16:56 на принадлежащий заявителю абонентский номер +7-***-***-**-** с абонентского номера +7-***-***-**-** подтверждается детализацией, представленной ПАО «МТС».

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 и части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель -лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Учитывая изложенное, Обществом нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Как правильно установлено судом, имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о наличии в действиях общества события и состава вмененного административного правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюден.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вина ООО "М Конкорд" в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждена материалами дела, поскольку исходя из положений ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения и вина ООО "М Конкорд" в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждены материалами дела.

Управлением правомерно установлено, что в действиях ООО "М Конкорд" содержится состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, ввиду чего, заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, не усматривается, Арбитражный суд города Москвы пришел к правильному выводу о том, что не имеется оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал возможным применить к обществу положения ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ, что апелляционный суд вопреки доводам жалобы Управления считает правильным.

Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ в КоАП РФ введена статьей 4.1.2 "Особенности назначения административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям и являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микро-предприятиям".

В соответствии с ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микро-предприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 10 марта 2017 года ООО "М Конкорд" согласно реестру МСП был присвоен статус «Малое предприятие».

Следовательно, к обществу применимо положение ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ.

Санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ для юридических лиц является административный штраф в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 105 000 руб.

Применительно к ч. 2 ст. 4.1.2 КоАП РФ административный штраф для общества может составлять от 50 000 руб. до 250 000 руб.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле обстоятельств. Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ, в соответствии с которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

В соответствии с ч. 1 ст.268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Правовых оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае имеются основания для применения ст. 4.1.2 КоАП РФ и снижения административного штрафа до уровня в размере 52 500 рублей у апелляционного суда не имеется.

При этом судебная коллегия отмечает, что при снижении административного штрафа судом первой инстанции учтена положения ст.4.1 КоАП РФ, согласно которым при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, что прямо следует из содержания оспариваемого решения суда.

Доводы жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-156451/23, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева

Судьи: В.И. Попов

Г.М. Никифорова