Решение по делу № А40-238594/2023 от 19.12.2023.

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Дело №А40-238594/23-149-1949

19 декабря 2023 года

Резолютивная часть решения изготовлена 12 декабря 2023 года (в порядке ст. 229 АПК РФ)

Полный текст решения изготовлен 19 декабря 2023 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Кузина М.М.

рассмотрев в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 АПК РФ дело

по заявлению Банка ЗЕНИТ (ПАО)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

третье лицо: ФИО1

об оспаривании постановления от 09.10.2023 по делу об административном правонарушении №052/04/14.3-2216/2023 в части назначенного административного штрафа,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

Банк ЗЕНИТ (ПАО) (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании незаконным постановления Нижегородского УФАС России (далее – ответчик, Управление) от 09.10.2023 по делу об административном правонарушении №052/04/14.3-2216/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в части назначенного административного штрафа.

Определением от 24.10.2023 заявление принято к производству суда для рассмотрения в порядке упрощенного производства, по правилам главы 29 АПК РФ.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства, в соответствии с ч. 1,2 ст. 227 и ст. 228 АПК РФ, без вызова сторон.

От ответчика поступил отзыв и заверенные копии материалов дела об административном правонарушении, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в отзыве и оспариваемом постановлении, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность вины заявителя.

12.12.2023 изготовлена резолютивная часть решения в порядке ч. 1 ст. 229 АПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 229 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, или в случае подачи апелляционной жалобы по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, арбитражный суд составляет мотивированное решение.

15.12.2023 от заявителя поступило заявление об изготовлении мотивированного решения, в связи с чем суд считает необходимым изготовить мотивированное решение.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ, ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Судом проверено и установлено, что срок на обжалование предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Как следует из заявления, 09.10.2023 Управлением вынесено Постановление по делу об административном правонарушении №052/04/14.3-2216/2023, согласно которому Заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера административного штрафа, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование заявленного требования Общество указывает на наличие оснований для назначения административного наказания в виде предупреждения.

Отказывая в удовлетворении требований Банка ЗЕНИТ (ПАО), суд исходит из следующего.

Как следует из материалов административного дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступили обращения ФИО1 (вх.№9350-ИП/23 от 11.04.2023, вх. №9351-ИП/23 от 11.04.2023) по поводу смс-сообщений, распространенных на телефонный номер заявителя без предварительного согласия абонента.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.07.2023 по делу №052/05/18-1297/2023 ПАО Банк ЗЕНИТ признан нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).

13.03.2023 в 15:54, а также 06.04.2023 в 11:22 на телефонный номер +7-952-761-**-** с буквенного номера «BankZENIT» поступили смс-сообщения следующего содержания: «Вам предодобрен кредит с льготным периодом 2 месяца. Успейте оформить прямо сейчас! Подробнее в Зенит Онлайн или по тел.: *0667».

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе: реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования — товар, средство индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования, и о которых заранее, неизвестно откликнутся ли они на рекламное сообщение (например, приобретут ли рекламируемый товар).

Информация адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования — ПАО Банк ЗЕНИТ, товаром является финансовая услуга — кредит с льготным периодом 2 месяца.

Таким образом, информация содержит все признаки, указанные в пункте 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», а, следовательно, является рекламой.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

По утверждению заявителя, согласие на получение рекламы он не давал.

Таким образом, рекламные смс-сообщения поступили на телефонный номер заявителя без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель — это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно информации оператора мобильной связи ООО «Т2 Мобайл», направление смс-сообщения от 13.03.2023 осуществлено ООО «СМС Трафик» (ИНН:<***>), направление смс-сообщения от 06.04.2023 - ООО «ОСК» (ИНН:<***>).

По информации ООО «ОСК» (вх.№13584/23 от 26.05.2023) смс-сообщение от 06.04.2023 поступило на оборудование ООО «ОСК» от ПАО Банк ЗЕНИТ (ИНН <***>; ОГРН <***>) на основании договора №EDNA 1926\22 от 07.11.2022, заключенного между ООО «ОСК» («Исполнитель») и ПАО Банк ЗЕНИТ (Заказчик).

В соответствии с указанным договором ООО «ОСК» оказывает ПАО Банк ЗЕНИТ услугу отправки SMS сообщений (предоставление Клиенту возможности отправки SMS сообщений абонентам операторов сотовой связи).

В соответствии с Договором, формирование и отправка смс-сообщений осуществляется ПАО Банк ЗЕНИТ самостоятельно, без согласование с ООО «ОСК» текстов и адресатов направляемых сообщений.

При этом ООО «ОСК» не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от ПАО Банк ЗЕНИТ смс-сообщения (пункт 5.3 Приложения №1 к Договору).

Программное обеспечение ООО «ОСК» лишь осуществляет передачу текста смс-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи. Указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО «ОСК».

В соответствии с условиями договора (пункт 8.3 Приложения №1 к Договору) ПАО Банк ЗЕНИТ обязуется не использовать услуги ООО «ОСК» в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался.

Согласно пункту 9.1 Приложения №1 к Договору, Клиент (ПАО Банк ЗЕНИТ ) обязуется получить согласия у абонентов, которым предполагается рассылка смс — сообщений.

Таким образом, рекламораспространителем рекламного смс-сообщения от 06.04.2023 является ПАО Банк ЗЕНИТ.

По информации ООО «СМС Трафик» (вх.№13769-ЭП/23 от 30.05.2023, вх. №16183/23 от 26.06.2023), инициатором рассылки смс-сообщения от 13.03.2022 является ПАО Банк ЗЕНИТ.

В соответствии с договором №150/22 от 28.09.2022, заключенным между ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) и ПАО Банк ЗЕНИТ (Заказчик), исполнитель по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе (программно-аппаратный комплекс, который позволяет обрабатывать сообщения в автоматическом режиме без участия исполнителя).

Текст сообщений доводится до ООО «СМС Трафик» в автоматическом режиме без возможности просмотра и корректировки со стороны Исполнителя. Обязанность получить предварительное согласие абонента на направление ему (получение им) сообщений Договором возложена на Заказчика (п.3.2.1 Договора).

Пунктом 3.2.2 Договора Заказчик также обязан по требованию Исполнителя предоставить Исполнителю документ, подтверждающий согласие абонента на получение сообщений.

По информации ООО «СМС Трафик», общество потребовало у ПАО Банк ЗЕНИТ предоставить документ, подтверждающие согласие абонента телефонного номера +7-952-761-**-** на получение смс-сообщений от ПАО Банк ЗЕНИТ.

08.06.2023 (вх.№14746-ЭП/23) ООО «СМС Трафик» представило в адрес Нижегородского УФАС России письмо, направленное ПАО Банк ЗЕНИТ в адрес Общества, следующего содержания: «ПАО Банк ЗЕНИТ (далее — Банк) в ответ на обращение от 25.05.2023 сообщает следующее. Предоставить согласие клиента на получение рекламных сообщений не предоставляется возможным в связи с отсутствием его в архиве Банка».

В отзыве по делу (вх.№15667/23 от 20.06.2023) ПАО Банк ЗЕНИТ сообщило, что на основании заявления ООО «Интеграл» (ИНН <***>) о предоставлении услуги «Зарплатный проект» от 22.04.2019 и представленных сведений, Банком открыт специальный карточный счет и выпущена банковская карта работнику ООО «Интеграл» ФИО1 (владельцу телефонного номера +7-952-761-17-85). Согласно расписке в получении банковской карты, заявителем 20.06.2019 получена карта банка. По информации ПАО Банк ЗЕНИТ, после получения сотрудниками ООО «Интеграл» банковских карт, в Банке не были предоставлены подписанные сотрудниками ООО «Интеграл» бланки согласий на получение смс-рассылок.

Следовательно, согласие ФИО1 на получение рекламы от ПАО Банк ЗЕНИТ у Банка отсутствует.

В соответствии с пунктом 7 статьи 38 Закона о рекламе антимонопольный орган вправе применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, основанием для привлечения юридического лица к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе является именно принятое комиссией решение о нарушении Закона о рекламе.

Данный вывод подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.08.2022 по делу №А40-50381/2022 где указано, что именно на основании решения комиссии возбуждено дело об административном правонарушении в отношении рекламораспространителя, а также в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 25.01.2022 №Ф05-33301/2021 по делу N А40-263794/2020 и др.

В настоящем случае - это решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 06.07.2023 по делу №052/05/18-1297/2023 о нарушении Банком ЗЕНИТ (ПАО) ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, которым был установлен факт нарушения законодательства о рекламе.

Таким образом, событие административного правонарушения подтверждено.

Ответственность за нарушение требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

09.10.2023 в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Банка ЗЕНИТ (ПАО) вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении №052/04/14.3-2216/2023 о привлечении Банка ЗЕНИТ (ПАО) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10, судом не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Вина Банка ЗЕНИТ (ПАО) в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подтверждена материалами дела поскольку, исходя из положений ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, у общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, Управлением правомерно установлено, что в действиях Банка ЗЕНИТ (ПАО) содержится состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поэтому заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности.

В отношении назначенного административного наказания, суд указывает следующее.

В силу части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ.

При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2 статьи 4.1 КоАП РФ).

В настоящем случае, Банку ЗЕНИТ (ПАО) было назначено наказание в минимальном размере, предусмотренном для юридического лица, а именно в размере 100 000 руб.

При этом довод заявителя о малозначительности совершенного административного правонарушения подлежит отклонению в связи со следующим.

В пунктах 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что квалификация правонарушения как малозначительного производится с учетом конкретных обстоятельств его совершения. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2014 №1552-0, №1553-0), использование статьи 2.9 КоАП РФ, допустимо лишь в исключительных случаях, поскольку иное способствовало бы формированию атмосферы безнаказанности и было бы несовместимо с принципом неотвратимости ответственности правонарушителя.

Суд, с учетом обстоятельств и материалов дела, приходит к выводу об отсутствии подобных оснований для квалификации вмененного административного правонарушения как малозначительного.

Кроме того, суд считает, что в настоящем случае за совершенное правонарушение невозможно применить положения ст. 4.1.1 КоАП РФ и назначить Обществу предупреждение, поскольку с учетом взаимосвязанных положений ч.2 ст.3.4 и ч.1 ст.4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч.2 ст.3.4 КоАП РФ, которая в настоящем случае отсутствует.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, не усматривается, Арбитражный суд города Москвы не находит оснований для удовлетворения требования заявителя о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

При изложенных обстоятельствах, арбитражный суд приходит к выводу о законности вынесенного в отношении заявителя постановления, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 1.5, ч. 1 ст. 1.6, 2.1, 4.1, 4.5, 6.3, ч. 1 ст. 14.3, 24.5, 25.1, 25.4, 28.2, 29.7, 30.7 КоАП РФ и руководствуясь ст.ст. 27, 29, 65, 71, 123, 156, 167-193, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Банка ЗЕНИТ (ПАО) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 09.10.2023 по делу об административном правонарушении №052/04/14.3-2216/2023 о привлечении Банка ЗЕНИТ (ПАО) к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ в части назначенного административного штрафа - отказать.

Заявление о составлении мотивированного решения арбитражного суда может быть подано в течение пяти дней со дня размещения решения, принятого в порядке упрощенного производства, на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня его принятия, а в случае составления мотивированного решения арбитражного суда - со дня принятия решения в полном объеме.

Судья М.М. Кузин