ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-91388/2022

г. Москва Дело № А40-24583/22

29 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботаревой, В.А. Яцевой

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Калужского УФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2022 по делу № А40-24583/22

по заявлению ООО "СМУ-36" (ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ИНН <***>)

третьи лица: 1) ООО "Аркада", 2) ООО "Строй инвест проект", 3) ООО "Корпорация "Строй Инвест Проект М",

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по дов. от 03.04.2023;

от заинтересованных лиц:

1) не явился, извещен;

2) не явился, извещен;

3) не явился, извещен;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-36" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – административный орган Управление) от 27.01.2022 по делу № 040/04/14.32-1166/2021 о привлечении ООО «СМУ-36» к административной ответственности по ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 717 400 руб.

Решением от 02.12.2022 суд признал незаконным и отменил постановление Калужского УФАС России от 27.01.2022 по делу № 040/04/14.32-1166/2021.

С таким решением суда не согласился административный орган и обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2023 приостановлено производство по делу № А40-24583/22 до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Калужской области по делу №А23-3580/21.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 12.04.2023 по делу №А23-3580/21в удовлетворении требований заявителей о признании недействительным решения Калужского УФАС России от 18.02.2021 по делу №040-01/11-552/2020, отказано. Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 решение суда оставлено без изменения.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2023 возобновлено производство по делу № А40-24583/22.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п. 13 ч. 2 ст. 271 АПК РФ, приходит к выводу об отмене решения суда по следующим мотивам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ: «Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей».

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Основанием привлечения Заявителя к административной ответственности явилось решение Калужского УФАС России от 18.02.2021 по делу № 040/01/11-552/2020, которым действия ООО «Аркада», ООО «Корпорация «Строй инвест проект М», ООО «СМУ-З6» и ООО «Строй Инвест Проект», выразившиеся в заключении соглашений (картеля) между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, при проведении электронных аукционов (реестровые номера 0137200001219002730, 0173200005319000040, 0173200001419000582, 0173200005318000168, 0173200005318000208, 0173200005318000143, 0173200001418001110, 0173200001419000326, 0173200001418000729), привели к поддержанию цен на торгах, признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом Управление исходило из того, что действия всех лиц при участии в электронных аукционах (реестровые номера 0137200001219002730, 0173200001419000582, 0173200005318000168, 0173200005318000208, 0173200005318000143, 0173200001418001110, 0173200001419000326, 0173200001418000729) не соответствуют принципу добросовестности, являются проявлением монополистической деятельности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах. Анализ поведения указанных лиц показывает, что в ходе участия в рассматриваемых аукционах данные хозяйствующие субъекты применяли следующую стратегию поведения. При отсутствии иных участников аукциона, либо когда такие участники заявляли незначительное снижение цены, истцы снижали НМЦК только от 0,5% до 4%. Между тем, по отдельным аукционам (реестровые номера 0173200001419000582, 0173200001418000729), где участие принимали и иные хозяйствующие субъекты, снижение НМЦК достигало 13,5% и 16 % соответственно. При этом борьба за заключение контракта велась только одним из Ответчиков.

Признавая незаконным и отменяя постановление Калужского УФАС России от 27.01.2022 по делу № 040/04/14.32-1166/2021, суд первой инстанции указал, что решением Арбитражного суда Калужской области от 27.06.2022 по делу № А23-3580/2021 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 18.02.2021 по делу №040/01/11-552/2020 признано недействительным.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что решением Арбитражного суда Калужской области от 12.04.2023 по делу № А23-3580/21 в удовлетворении требований заявителей о признании недействительным решения Калужского УФАС России от 18.02.2021 по делу №040-01/11-552/2020, отказано. Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2023 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 10.11.2023 решение суда оставлено без изменения.

В рамках рассмотрения дела №А23-3580/21, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, исследовав все представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что в действия заявителей (ООО «Строй Инвест Проект», ООО «Аркада», ООО «СМУ-36», ООО «Корпорация «Строй Инвест Проект М») были возможны в результате заключении соглашения, которым созданы преимущественные условия при участии в вышеуказанных электронных аукционах, что свидетельствует о нарушении ими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Таким образом, оспариваемое решение Калужского УФАС России от 18.02.2021 по делу №040/01/11-552/2020 признано Арбитражным судом Калужской области законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные обстоятельства в настоящем случае считаются установленными и в контексте ч. 1 ст. 16, ч. 2 ст. 69 АПК РФ и не подлежат повторному выяснению и доказыванию.

Таким образом, доводы административного органа, изложенные в постановлении от наложении штрафа в качестве обоснования виновности общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ, получили оценку суда на предмет правомерности в рамках рассмотрения дела № А23-3580/21.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания законности антимонопольного решения лежит на антимонопольном органе.

Таким образом, Калужское УФАС России доказало факт нарушения ООО "СМУ-36" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ, с учетом положения ч.2 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований, за нарушение которых ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд полагает, что применительно к ч.4 ст.210 АПК РФ административным органом доказано совершение обществом вмененного административного правонарушения.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока давности, предусмотренного ч.1 ст.4.5. КоАП РФ.

Административный штраф назначен обществу в пределах санкции ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитан с учетом требований, установленных в примечании 4 к ст. 14.31 и является правильным.

Основания для освобождения ООО «СМУ-36» от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ также отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением ООО «СМУ-36», позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, судом не установлено.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, требования ООО «СМУ-36» удовлетворению не подлежат.

Таким образом, постановление Калужского УФАС России от от 27.01.2022 по делу № 040/04/14.32-1166/2021 о привлечении ООО «СМУ-36» к административной ответственности по ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 10 717 400 руб., является законным.

В указанной связи суд апелляционной инстанции считает, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ). Следовательно, решение суда подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.12.2022 по делу № А40-24583/22 отменить.

В удовлетворении требований ООО "СМУ-36" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: И.А. Чеботарева

В.А. Яцева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.