Постановление по делу № 01АП-3863/2023 от 27.07.2023

ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru, тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владимир

«27» июля 2023 года Дело № А38-8/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2023 года

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой Э.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АДДИКТ» на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24 апреля 2023 года по делу № А38-8/2023, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «АДДИКТ» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к ответчику Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о признании недействительными решения от 19.12.2022 по делу № 012/05/7-850/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 19.12.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-850/2022, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1

при участии:

от заявителя – не явились, извещены;

от ответчика – не явились, извещены;

от третьего лица - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АДДИКТ» (далее по тексту – заявитель, ООО «АДДИКТ»), обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – ответчик, Марийское УФАС России) от 19.12.2022 по делу № 012/05/7-850/2022 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания от 19.12.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-850/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО1 (далее – третье лицо, ФИО1).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24 апреля 2023 года требования ООО «АДДИКТ» оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «АДДИКТ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.04.2023 г. по делу № A38-8/2023 отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель не согласен с решением суда, считает, что обстоятельства данного дела были недостаточно изучены судом, выводы суда ошибочные, решение Арбитражного суда Республики Марий Эл является незаконным и необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам дела, вынесено с нарушением норм процессуального и материального права и подлежит отмене.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором Марийское УФАС России просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из обстоятельств дела, в порядке переадресации из Управления Роспотребнадзора по Республике Марий Эл и из Прокуратуры г. Йошкар-Олы в Марийское УФАС России поступило обращение гражданки ФИО1 в отношении распространения рекламы магазина «TIME SMOKE» на штендере, расположенном у пешеходной зоны, по адресу: <...> (л.д. 59-60 т. 1).

В целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, 03.11.2022 и 09.11.2022 Марийским УФАС России проведен осмотр рекламы магазины «TIME SMOKE» по адресу: <...>, и осуществлена покупка товара (л.д. 61-65 т. 1).

21 ноября 2022 Марийским УФАС России возбуждено дело № 012/05/7- 850/2022 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. 79-80 т. 1).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 19.12.2022 по делу № 012/05/7-850/2022 реклама ООО «АДДИКТ» магазина «TIME SMOKE» на штендере, расположенном у пешеходной зоны, по адресу: <...> признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе (пункт 1). Комиссией Марийского УФАС России решено выдать ООО «АДДИКТ» предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 2 решения). Решение также предусматривает передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Марийского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со статьей 14.3.1 КоАП РФ (л.д. 38-40 т. 1).

Согласно предписанию от 19.12.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-850/2022 ООО «АДДИКТ» указано на необходимость в течение 7 дней со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы с нарушением части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе. О выполнении предписания необходимо уведомить Марийское УФАС России в течение трех дней с момента его исполнения (л.д. 22-23 т. 1).

Не согласившись с указанными решением и предписанием Марийского УФАС России, ООО «АДДИКТ» обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с рассматриваемым заявлением.

В обоснование заявленных требований ООО «АДДИКТ» указало, что единственным доводом антимонопольного органа является то, что вывеска на магазине и штендер адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования. Однако из оспариваемого решения и представленных в нем фотографий не усматривается каких-либо привлекательных форм, склоняющих к употреблению табака или иных табачных изделий. Указанные на штендере товары лишь информируют о возможном их приобретении, не привлекая внимания ни ценами, ни качеством товара. Данная информация, по мнению участника спора, обязательна к размещению в силу закона или обычая делового оборота. При этом приведение ее не в полном объеме само по себе не влечет признания этой информации рекламой. Кроме того, по мнению ООО «АДДИКТ», не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения. Таким образом, текстовая информация «TIME SMOKE Hookah&Vape market 10:00-23:00 ФИО2, 51А ВЕЙП КАЛЬЯН ТАБАК» не может считаться рекламой. Заявитель настаивает на том, что знак «TIME SMOKE Hookah&Vape market» с изображением рисунка является товарным знаком по свидетельству № 841725, его использование не является рекламой. По утверждению общества, решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют Федеральному закону от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», а также нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (л.д. 7-9, 37, 48, 99- 100 т. 1).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что вывод Марийского УФАС России о признании рекламы ненадлежащей, о наличии в действиях заявителя нарушения части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе и доказанности обстоятельств данного нарушения соответствует фактическим данным и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем антимонопольный орган правомерно выдал заявителю предписание от 19.12.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-850/2022. Оно является реально исполнимым и соответствует статьям 33, 36 Закона о рекламе.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий федеральный государственный контроль (надзор) в сфере рекламы.

В силу статей 33, 36 Закона о рекламе антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, и пункта 1 Приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 «Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Учитывая изложенное, Марийским УФАС России принято решение и выдано предписание в пределах своей компетенции.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе одной из его целей является пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе (пункт 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума № 58)).

Вопреки доводам заявителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размещенная информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и служит для формирования и поддержания интереса неопределенного круга лиц к магазину, продажу товаров в котором осуществляет ООО «АДДИКТ».

Размещенная информация привлекает интерес потребителей к деятельности торговой точки по продаже курительных принадлежностей, никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, дает явное представление о реализации данных товаров и по своему содержанию и формату размещения направлена на привлечение внимания всех посетителей данной торговой точки, и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11 статьи 5 Закона о рекламе).

В данном случае распространяемые в вышеприведенной рекламе сведения определенно указывают на кальян, курительные принадлежности, никотинсодержащую продукцию как объекты рекламирования.

В части 1 статьи 2 Федерального закона от 23.02.2013 № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» (далее – Федеральный закон № 15-ФЗ) определено, что кальян - прибор, который используется для генерирования аэрозоля, пара или дыма, возникающих от тления и (или) нагревания табака либо продуктов, не содержащих табачного листа, и в котором аэрозоль, пар или дым проходят через сосуд, наполненный жидкостью; никотинсодержащая продукция - изделия, которые содержат никотин или его производные, предназначены для потребления никотина и его доставки посредством сосания, жевания, нюханья или вдыхания и не предназначены для употребления в пищу.

В силу пункта 1 части 1 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ в целях сокращения спроса на табак, табачные изделия, никотинсодержащую продукцию, устройства для потребления никотинсодержащей продукции, кальяны запрещаются реклама и стимулирование продажи табака, табачной продукции или никотинсодержащей продукции, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов, стимулирование потребления табака или никотинсодержащей продукции. Перечень запрещенных законодательством форм рекламы и стимулирования продажи устройств для потребления никотинсодержащей продукции не ограничен.

Запрет рекламы табака, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о рекламе (часть 5 статьи 16 Федерального закона № 15-ФЗ).

Рассматриваемая реклама направлена на стимулирование продажи никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, кальянов, что запрещено статьей 16 Федерального закона № 15-ФЗ.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 68 Конституции Российской Федерации, частью 1 статьи 1 Федерального закона от 01.06.2005 № 53-ФЗ «О государственном языке Российской Федерации» (далее - Закон о государственном языке), государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский язык.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 3 Закона о государственном языке государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе.

Доводы заявителя о том, что знак «TIME SMOKE Hookah&Vape market» с изображением рисунка является товарным знаком по свидетельству № 841725, его использование не является рекламой судом первой инстанции рассмотрен и правомерно отклонен, поскольку для данного случая и спорной рекламы такие исключения в законе отсутствуют

В силу части 2 статьи 3 Закона о государственном языке, в случае использования наряду с государственным языком Российской Федерации в рекламе иностранного языка тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво.

Законодательство прямо устанавливает исключение из вышеуказанных правил, указывая в части 3 статьи 3 Закона о государственном языке, что данное требование не распространяется на товарные знаки.

В рассматриваемой рекламе слова на иностранном языке «Hookah&Vape Market» были использованы без идентичного содержания и технического оформления на русском языке, следовательно, реклама содержит нарушение части 11 статьи 5 Закона о рекламе.

Кроме того, статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

В пункте 8 статьи 7 Закона о рекламе указано, что не допускает реклама табака, табачной продукции, табачных изделий, никотинсодержащей продукции, курительных принадлежностей, в том числе трубок, сигаретной бумаги, зажигалок, а также устройств для потребления никотинсодержащей продукции, кальянов.

При этом Законом о рекламе установлен безусловный запрет на рекламу любой табачной продукции, что отвечает законодательным тенденциям, направленным на ужесточение ответственности за распространение подобной рекламы, а также ограничение курения любых табачных изделий.

Таким образом, российское законодательство не допускает распространение рекламы кальянов, курительных принадлежностей.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные данным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого законом установлены специальные требования и ограничения.

Из материалов дела следует, что в данном случае спорные конструкции содержат не только рекламу продавца товаров, товарного знака, зарегистрированного по классу 34 МКТУ (табак, курительные принадлежности), но и информацию о том, какие именно товары (табак, кальяны, вейп) можно приобрести в табачном магазине продавца ООО «АДДИКТ».

В этой связи возражения ООО «АДДИКТ» о том, что спорные конструкции не являются рекламой, так как имеют отношение к торговой точке и расположены в месте ее нахождения, а их целью является информирование потребителей о месте входа в торговую точку, правомерно отклонены судом первой инстанции как несостоятельные, противоречащие материалам дела и установленным судом обстоятельствам.

Совокупность указанной в них информации привлекает интерес к деятельности магазина и реализуемому в нем товару и по своему содержанию и формату размещения направлена на привлечение внимания и поддержание интереса как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции, с целью продвижения товаров.

Необходимых сведений, предусмотренных Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (статья 9), они не содержат.

Какая-либо обязательная к размещению в силу закона информация на них отсутствует.

Учитывая изложенное суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Марийское УФАС России правильно квалифицировало действия заявителя как нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, признало рекламу ненадлежащей, и установило в действиях заявителя нарушения части 11 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Установив соответствующие нарушения, Марийское УФАС России правомерно выдало заявителю предписание от 19.12.2022 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по делу № 012/05/7-850/2022, которое является реально исполнимым и соответствует статьям 33, 36 Закона о рекламе.

На основании изложенного, в результате исследования доказательств и правовой оценки доводов спорящих сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных ООО «АДДИКТ» требований.

Доводы ООО «АДДИКТ», изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Республики Марий Эл принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24 апреля 2023 года по делу № А38-8/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АДДИКТ» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

А.М. Гущина

Т.В. Москвичева