Федеральный закон "О рекламе", N 38-ФЗ | ст 5

Статья 5. Общие требования к рекламе

1. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

2. Недобросовестной признается реклама, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

11) о результатах исследований и испытаний;

12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

15) о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

4. Реклама не должна:

1) побуждать к совершению противоправных действий;

2) призывать к насилию и жестокости;

3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц;

5) содержать информацию порнографического характера.

5. В рекламе не допускаются:

1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

3) демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции;

4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

6. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

7. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

7.1. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

8. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

9. Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

10. Не допускается размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях.

10.1. Не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", без указания категории данной информационной продукции.

10.2. Не допускается распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию", в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.

11. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

12. В случае размещения рекламы на телеканале (в телепрограммах, телепередачах) на основании данных, полученных по результатам исследования объема зрительской аудитории телеканалов (телепрограмм, телепередач), рекламодатели, рекламораспространители и их представители и посредники обязаны использовать указанные данные в соответствии с договорами, заключенными указанными лицами или их объединениями с организациями (организацией), уполномоченными (уполномоченной) на проведение указанных исследований федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, массовых коммуникаций, информационных технологий и связи.

Правовой комментарий к статье 5 "Закона о Рекламе"

1. Часть 1 статьи 5 комментируемого Закона закрепляет принципы, на которых может распространяться рыночная информация.

Отношения в сфере рекламы должны строиться на принципах добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о товарах и услугах. Федеральный закон "О рекламе" соотносит добросовестное поведение с таким, в результате которого распространяемая реклама не причиняет вред ни потребителям рекламной информации, ни конкурентам рекламодателя, и исходит из того, что достоверная информация о товарах и услугах позволяет потребителю сделать правильный выбор.

Данные принципы закреплены в комментируемой норме: реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Целью конкуренции всегда является достижение преимуществ на рынке по сравнению с другими его участниками. Реклама является одним из важнейших инструментов по продвижению и сбыту товара на рынке. Поэтому в Федеральном законе "О рекламе" определены общие и специальные требования к информации, обслуживающей оборот товаров на рынке.

Основная задача рекламного законодательства состоит в обеспечении принципов добросовестной конкуренции на российском рынке и защите потребителей от ненадлежащей рекламы, соответственно основные требования, предъявляемые к рекламе, затрагивают ее содержательную часть и касаются в первую очередь непосредственно рекламодателей.

Реклама должна быть этичной, достоверной, добросовестной, не должна вводить потребителей в заблуждение, порочить конкурентов и т.д. Недобросовестная, недостоверная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации, определена Законом как ненадлежащая реклама.

В Федеральном законе "О рекламе" не случайно разделены понятия недостоверной рекламы и недобросовестной рекламы. Если первая связана с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги), то вторая связана с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента, либо на подачу самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию).

Вместе с тем Федеральный закон "О рекламе" не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, лишь называя формы недобросовестной рекламы и состав недостоверной рекламы как перечень сведений, в отношении которых запрещена недостоверность.

2. Комментируемая статья устанавливает запрет на распространение недобросовестной рекламы.

В части 2 комментируемой статьи определяются формы недобросовестной рекламы. Причем формулировка нормы позволяет сделать вывод о том, что перечень форм недобросовестной рекламы носит исчерпывающий характер. Недобросовестная реклама осуществляется в формах:

1) некорректного сравнения товаров;

2) порочения лица (обычно конкурента);

3) суррогатного рекламирования;

4) акта недобросовестной конкуренции.

Приведенное выше деление предусмотренных Федеральным законом "О рекламе" форм недобросовестной рекламы носит весьма условный характер и используется для удобства их рассмотрения.

1) Различительным признаком недобросовестной рекламы является ее некорректность. К способам проявления данной формы ненадлежащей рекламы следует относить сравнения, содержание которых составляют ошибочные, основанные на неправильном расчете, исходящие из неверных предпосылок, неправильные, не соответствующие правилам корректности и требованиям, предъявляемым к достоверности, сведения о товарах.

Недобросовестная реклама характеризуется некорректностью ее содержания в отношении сравниваемых товаров.

Федеральный закон "О рекламе" не запрещает сравнивать рекламируемый товар с товарами иных изготовителей или продавцов. Однако приведенное в рекламе сравнение должно быть корректным, правильным, основано на достоверных данных, а сравниваемые параметры должны быть сопоставимыми.

Комментируемая норма не допускает в рекламе приводить некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При некорректном сравнении рекламируемого товара с товарами других юридических лиц конкурирующие товары могут и не называться. Сравнение может производиться со всеми другими представленными на данном рынке однородными товарами.

Способы некорректного сравнения, к которым прибегают рекламодатели, достаточно разнообразны и зачастую не отвечают требованиям сопоставимости характеристик. Например, сравнивается эффективность действия биологически активной добавки к пище и лекарственного средства, в то время как их природа и качественные показатели различны и не могут сопоставляться.

В некоторых случаях рекламодатель, чтобы напомнить потребителю известные ему товары, использует в своей рекламе прием имитации общего проекта распространявшейся ранее рекламы других товаров и, не называя прямо сами товары, сообщает о рекламируемом товаре сведения, корректность которых не отвечает правилу допустимой сопоставимости.

Так, в рекламе товара "Содолов" использовался прием имитации рекламы других товаров и сообщалось: "С тобой лучше, Содолов!", "На конкурсе "Бренд года" марка "Содолов" была признана лучшей". В рекламе непосредственно указывается, что именно товар "Содолов" значительно лучше других товаров, в то время как на конкурсе не оцениваются потребительские свойства товаров, их качество, а выдается награда за достижения в области маркетинга и рекламы. Сопоставление качеств товаров с достоинствами рекламы этих товаров некорректно по своей сути, соответственно сравнение некорректно, а реклама недобросовестна.

Пример.

В распространявшейся на телевидении рекламе кваса использовался слоган: "Нет КОЛАнизации! Квас - здоровье нации!".

В рекламном ролике глава семьи, изображенный в грубокарикатурном образе "разнузданной западной рок-звезды", демонстрировал бутылку, на этикетке которой был изображен стилизованный американский флаг с надписью: "КОЛА". Видеоряд сопровождался сигналом тревоги: "Внимание - КОЛАнизация" с мигающими буквами слова "КОЛА" и утверждением: "Ежедневная КОЛАнизация создает в семье нездоровые ситуации!" В другом аналогичном рекламном ролике последнее утверждение было иным: "Думаете, это не серьезно? Поголовная КОЛАнизация создает нездоровую атмосферу!"

В данных роликах сравнение кваса с другими напитками осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а в эмоционально-негативном отношении к "коласодержащим" напиткам и в позитивном отношении к рекламируемому квасу, что противоречит правилам корректности, соответственно реклама является недобросовестной.

Пример.

В рекламе универсальных услуг связи (почтовая доставка) оператор универсального обслуживания утверждал, что "никто не знает Россию лучше нас". Данное утверждение свидетельствует о сравнении оператора универсального обслуживания с другими операторами, оказывающими аналогичные услуги, в основе которого лежит "лучшее" знание данным оператором "лучших" маршрутов доставки почтовых отправлений.

Однако для эффективного оказания универсальных услуг связи требуется совокупность объектов почтовой связи и почтовых маршрутов, которые обеспечивают прием, обработку, перевозку, доставку почтовых отправлений. Следовательно, для доставки почтовых отправлений необходим гораздо более широкий спектр условий, нежели знание маршрутов.

Рекламодатель оказывает услуги не на всей территории России, а лишь в исчерпывающем перечне населенных пунктов, количество которых лишь растет. В то время как "Почта России" обслуживает всю территорию России. Следовательно, утверждение о лучшем знании России оператором универсального обслуживания является некорректным, потому что услуги почтовой доставки он оказывает не на всей территории России. Соответственно реклама с утверждением "никто не знает Россию лучше нас" является недобросовестной.

Пример.

В рекламе подписной кампании на журнал "БО" сообщалось: "Во многих банках руководители ожидают своей очереди, чтобы прочитать "БО". Оформите несколько подписок - получите скидку и возможность читать главный банковский журнал страны без очереди".

Согласно заключению Института русского языка им. В.В. Виноградова в словосочетании "главный банковский журнал страны" имеется имплицитное (скрытое) сравнение рекламируемого журнала с журналами иных издательств, освещающих подобную тематику. Присутствие в данном словосочетании слова "главный" в значении "самый важный, основной" указывает на то, что журнал определенной тематики в стране является "самым важным, основным". Таким образом, можно сделать вывод о том, что журнал превосходит остальные журналы той же тематики.

В рейтинге самых популярных изданий за год, составленном на основе количественного анализа обращений к размещенным на специализированном сайте материалам, журнал "БО" находится в третьей десятке, и его опережают такие издания, освещающие финансово-банковскую тематику, как "КоммерсантЪ Деньги", "Финанс", "Рынок ценных бумаг". По показателям тиражей и периодичности выхода в свет журнал "БО" (около 12 тысяч экземпляров ежемесячно) превосходят иные издания, например "КоммерсантЪ Деньги", имеющий тираж около 55 тысяч экземпляров в неделю.

Таким образом, утверждение "главный банковский журнал" исходит из неверных предпосылок, и сравнение журнала "БО" с остальными журналами той же тематики является некорректным, а его реклама - недобросовестной.

Недобросовестная реклама является следствием конкурентной борьбы за получение преимущества на рынке. С этой точки зрения некорректное сравнение как форма недостоверной рекламы корреспондирует с одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемой в пункте 2 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Состав, образуемый двумя этими формами, формально одинаков. Вместе с тем, учитывая сферы применения Федерального закона "О рекламе" и Федерального закона "О защите конкуренции", ненадлежащая реклама в форме некорректного сравнения является частным случаем аналогичной формы недобросовестней конкуренции.

Когда некорректное сравнение допускается не только средствами рекламы, но наряду с ней и иными способами (например, в информационных материалах, публикациях и выступлениях в средствах массовой информации, письмах и документах, на упаковках товаров и пр.), действия хозяйствующих субъектов квалифицируются как недобросовестная конкуренция в соответствии с антимонопольным законодательством. Когда речь идет о некорректном сравнении только в рекламе, применяются нормы комментируемой статьи.

Как видим, понятие недобросовестной конкуренции шире понятия недобросовестной рекламы. Вместе с тем правоприменение данных форм конкретизируется по усмотрению антимонопольного органа, исполняющего функцию государственного контроля антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

2) Ко второй форме ненадлежащей рекламы комментируемая норма относит ту рекламу, содержание которой порочит честь, достоинство или деловую репутацию не только конкурента, но и любого другого лица, не находящегося в конкурентных отношениях с рекламодателем. Сюда относятся случаи недобросовестного отношения рекламы к конкурентам рекламодателя, т.е. когда реклама содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию лица (обычно конкурента).

Понятие нематериальных благ (неимущественных прав) и их защита закреплены в главе 8 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Одновременно правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Жизнь, здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация лишены материального (имущественного) содержания и относятся к нематериальным благам, принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации). Так, достоинство личности, честь и доброе имя гражданин приобретает от рождения. При создании юридического лица у него возникает такое неимущественное право (благо), как деловая репутация. Вид деятельности, товар, профессия также обладают деловой репутацией. Содержание этих понятий складывается из личностного и общественного мнения о человеке либо суждений о хозяйствующем субъекте как участнике делового оборота, его положении в обществе. Совершенно очевидно, что такие суждения относятся к оценочной категории. По смыслу нравственных категорий честь - это общественная оценка личности, достоинство - самооценка человека, репутация - это характеристика профессиональных, деловых качеств работника либо участника делового оборота.

Реклама распространяется во всеобщее сведение, она ориентирована на неопределенный круг лиц и выступает способом продвижения на рынке товаров, работ, услуг. Реклама, содержание которой составляют порочащего характера высказывания и образы в отношении физических лиц и конкурентов, их деятельности и товаров, способна ущемить их неимущественные права. Посягательство на нематериальные блага путем распространения недобросовестной рекламы в форме порочения может иметь своим последствием умаление чести, достоинства гражданина, а также деловой репутации гражданина или юридического лица, то есть опорочить конкурента или его товары в общественном мнении. Между тем безупречная деловая репутация играет значительную роль в обеспечении конкурентоспособности продукции на товарном рынке и высоко ценится в условиях конкуренции.

Нематериальные блага защищаются в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Случаи и пределы использования способов защиты гражданских прав, закрепленных статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут устанавливаться иными законами (пункт 2 статьи 150 Гражданского кодекса Российской Федерации). Право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.

С этой точки зрения комментируемая норма является способом административной защиты от недобросовестной рекламы, несущей вред чести, достоинству или деловой репутации физического либо юридического лица.

При этом в случае признания административным органом распространенных в рекламе сведений порочащими граждане и юридические лица на основании пунктов 1 и 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать по суду опровержения таких порочащих честь, достоинство или деловую репутацию сведений. Кроме того, статья 152 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, право наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда. Данное правило в части, касающейся деловой репутации гражданина, соответственно применяется и к защите деловой репутации юридических лиц (пункт 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поэтому правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица.

Различительным признаком недобросовестной рекламы является ее порочащий характер.

По смыслу абзаца 5 пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 порочащие сведения квалифицируются как сведения, в частности, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Как видим, перечень порочащих сведений, определенных Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3, носит открытый характер, и отличительной характеристикой таких сведений является наличие одновременно трех обстоятельств:

во-первых, факт распространения сведений о лице;

во-вторых, порочащий характер этих сведений;

в-третьих, несоответствие их действительности.

Под распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждан и юридических лиц, понимается опубликование таких сведений в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также использование иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся такие сведения.

Можно выделить два наиболее распространенных способа проявления недобросовестной рекламы в форме порочения:

- порочение конкурента, его деятельности;

- порочение конкурента посредством распространения предосудительных сведений о его товаре, когда товар выставляется в неблаговидном свете с указанием на не соответствующие действительности недостатки.

Действие нормы пункта 2 части 2 комментируемой статьи применительно к порочащим сведениям носит оценочной характер, и при квалификации нарушения по данному основанию они оцениваются правоприменительными органами исходя из толкования рекламных текстов и воздействия их на потребителей рекламы. При этом возникновение неблагоприятных последствий вследствие распространения порочащей рекламы оценивать не требуется, достаточно одного факта ее распространения.

Пример.

В рекламе косметического крема утверждалось: "В 2004-м появилась "Punalla", изготавливаемая другими производителями в разных странах и не имеющая никакого отношения к оригинальной. Появившиеся "двойники" не обладают эффективностью средств Тизанского НИИ косметологии. Для защиты покупателей от такой ситуации, возникшей с брендом "Punalla", Тизанский НИИ косметологии принял решение назвать натуральную восточную косметику своего производства Mulena".

Институт русского языка им. В.В. Виноградова РАН заключил, что в тексте рекламы содержится негативная информация о деятельности других производителей косметики под брендом "Punalla". Из текста рекламы потребители могут сделать вывод об изготовлении другими производителями, отличными от рекламодателя, имитаций или подделок оригинального косметологического препарата Тизанского НИИ косметологии. Указанная рекламная информация может умалять деловую репутацию других производителей косметики под маркой "Punalla".

Таким образом, из рекламы следует, что любой другой производитель, не являющийся рекламодателем данной рекламы, изготавливает подделки оригинального крема, что порочит деловую репутацию всех производителей косметики "Punalla", в том числе деловую репутацию предприятия "Punalla", являющегося владельцем товарного знака "Punalla" и изготовителем крема "Punalla".

Пример.

В рекламном ролике два героя приобретают ультразвуковые устройства для стирки, один - "Торену", второй - "Обычную ультразвуковую стиральную машинку". "Обычная ультразвуковая машинка" взрывается во время первого использования, а с помощью рекламируемой стиральной машинки "Торена" благополучно производится стирка и сообщается: "Настоящая ультразвуковая стиральная машинка "Торена". При этом в рекламе внешний вид "Обычной ультразвуковой стиральной машинки" тождествен внешнему виду ультразвукового устройства для стирки белья "Альтирон", которое производит конкурент рекламодателя.

Между тем устройство "Альтирон" соответствует государственным стандартам, на него установлен гарантийный срок два года, в течение которого покупателям предоставляется бесплатный ремонт или обмен вышедших из строя изделий на самом предприятии-изготовителе, а также в сервисных центрах. Данные производственного контроля предприятия-изготовителя свидетельствуют об отказах устройства в пределах одного процента случаев.

Выход из строя (взрыв) при первом же использовании устройства, внешний вид которого тождествен устройству "Альтирон", является не соответствующей действительности информацией о потребительских свойствах устройства "Альтирон", на основании которой у потребителя складывается негативное отношение к предприятию-изготовителю товара. Взрыв данного товара в рекламе порочит деловую репутацию предприятия-изготовителя, поскольку из рекламы потребители могут сделать вывод о том, что предприятие-изготовитель выпускает товар, который небезопасен, может взорваться и выйти из строя при первом же использовании.

В силу пункта 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на лицах, распространивших порочащие сведения. Лицо, которое считает, что о нем распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, обязано доказать факт распространения таких сведений, а также порочащий характер этих сведений.

Как отмечено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3, надлежащими ответчиками по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации являются авторы не соответствующих действительности порочащих сведений, а также лица, распространившие эти сведения.

Ввиду особого значения этого момента необходимо остановиться на нем подробнее.

В силу статьи 36 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе. Содержащийся в статье 57 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" перечень случаев освобождения от ответственности за распространение недостоверных порочащих сведений является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Например, не может служить основанием для освобождения от ответственности ссылка представителей средств массовой информации на то обстоятельство, что публикация представляет собой рекламный материал.

Исходя из этого если в рекламном материале, распространенном в средствах массовой информации, содержатся не соответствующие действительности порочащие сведения, то рекламодатель и редакция соответствующего средства массовой информации должны быть привлечены правоприменительным органом к участию в деле в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе. Если эти сведения были распространены в средстве массовой информации с указанием лица, являющегося их источником, то это лицо также должно привлекаться к участию в деле. При распространении рекламы, сообщающей не соответствующие действительности порочащие сведения без обозначения рекламодателя (например, в форме редакционной статьи), к участию в деле привлекается редакция соответствующего средства массовой информации, то есть организация, физическое лицо или группа физических лиц, осуществляющие производство и выпуск данного средства массовой информации (часть 9 статьи 2 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации"). В случае если редакция средства массовой информации не является юридическим лицом, к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, может быть привлечен учредитель данного средства массовой информации.

Вопрос об административной ответственности указанных лиц решается в соответствии с задачами и принципами законодательства об административных правонарушениях и с учетом положений статьи 13 Федерального закона "О рекламе", которая наделяет рекламораспространителя правом требовать у рекламодателя документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Федерального закона "О рекламе".

3) Третья форма недобросовестной рекламы представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Для удобства изложения назовем такую форму недобросовестной рекламы суррогатным рекламированием. При суррогатном рекламировании, если реклама товара запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, такой товар рекламируется под видом другого товара либо с использованием средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.

Суррогатное рекламирование - это метод, при котором реклама одного товара, если его реклама имеет ограничения по способу, времени и месту размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и в конечном счете продвигала на рынок именно этот первый товар.

Специальные ограничительные (запретительные) требования к способу, времени и месту распространения рекламы установлены во многих нормах Федерального закона "О рекламе".

К методу суррогатного рекламирования прибегают в тех случаях, когда реклама определенного товара запрещена каким-либо способом, в каком-либо месте или в какое-либо время. В этом случае рекламируемый товар, на способ, время и место размещения рекламы которого законодательство о рекламе не устанавливает запретов, наделяется наименованием, упаковкой и иными средствами индивидуализации, тождественными или сходными до степени смешения со средствами индивидуализации запрещенного к рекламированию товара. Такой метод называют также завуалированной рекламой.

Метод суррогатного рекламирования эксплуатирует способность психики человека при восприятии выстраивать ассоциации, то есть устанавливать закономерную связь между отдельными событиями, фактами, предметами или явлениями, отраженными в сознании и закрепленными в памяти. Так, при наличии ассоциативной связи между предметами A и B возникновение в сознании человека предмета A (например, воды "Флагман") закономерным образом влечет появление в сознании предмета B (водки "Флагман").

Комментируемая норма запрещает суррогатное рекламирование.

Установленный запрет распространяется не только на суррогатное рекламирование одного товара под видом другого товара. Комментируемая норма также запрещает суррогатное рекламирование товара под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Кроме того, применительно к рекламе отдельных видов товаров действует часть 4 статьи 2 Федерального закона "О рекламе", в соответствии с которой специальные требования и ограничения, установленные в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Принимая во внимание эти положения, к рекламе средств индивидуализации товаров применяются требования, предусмотренные Федеральным законом "О рекламе" в отношении рекламы таких товаров.

Использование товарного знака в рекламе (без указания конкретного товара) будет формировать и поддерживать интерес потребителей ко всем товарам, обозначенным данным товарным знаком, включая товары, на рекламу которых установлены законодательные ограничения. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что для поддержания интереса к товару не обязательна демонстрация самого товара, а достаточно изображения различительных элементов, напоминающих о товаре. Использование в рекламе товарного знака, зарегистрированного для обозначения различных товаров, включая товары, к рекламе которых законодательством о рекламе установлены специальные ограничительные требования, допускается только с обязательным указанием (демонстрацией) в рекламе конкретного товара, разрешенного к рекламированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К случаям использования в рекламе отдельных отличительных элементов упаковки ограниченного в рекламировании товара, его товарных знаков или обозначений, индивидуализирующих данный товар, если реклама размещается с нарушением специальных ограничительных требований, предъявляемых к рекламе отдельных видов товаров, комментируемая норма применяется в системной связи с положениями части 4 статьи 2 Федерального закона "О рекламе". Такие случаи также являются суррогатным рекламированием и недопустимы с позиций комментируемой нормы.

Такая системная связь норм не позволяет относить к случаям суррогатного рекламирования рекламу средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца, если такая реклама явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Федеральным законом "О рекламе" установлены специальные требования и ограничения.

Так, не будет являться суррогатным рекламированием сделанное недвусмысленным образом предложение финансовых услуг в рекламе банка "Русский стандарт", несмотря на использование товарного знака, в том числе зарегистрированного по 33-му классу МКТУ (алкогольная продукция), который применяется на этикетках бутылок водки "Русский стандарт" и индивидуализирует данную водку на рынке алкогольной продукции.

Практика применения антимонопольными органами и судами рекламного законодательства к случаям суррогатного рекламирования обширна со времен принятия в 1995 году первого Федерального закона от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе".

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" указано на нарушение пункта 2 статьи 33 Федерального закона "О рекламе" (прежней редакции), а именно на распространение рекламы табачных изделий в телепрограммах.

Телерадиокомпания указывала на то, что непосредственное размещение рекламы табачных изделий не производилось. Рекламораспространителем во время трансляции чемпионата Кубка России по футболу, носящего официальное название "Магна" Кубок России", показывался логотип чемпионата. Этот логотип существенно отличался от оформления пачки сигарет марки "Магна", поскольку содержал изображение футбольного мяча и название турнира.

Вместе с тем официальная эмблема Кубка России содержала название марки табачных изделий "Магна", зарегистрированной в качестве товарного знака по 34-му классу МКТУ - табак, курительные принадлежности, спички. Комбинированное изображение официальной эмблемы "Магна" Кубок России" и изображение, используемое для оформления пачки сигарет "Магна", являются сходными до степени смешения вследствие наличия тождественных словесных элементов, графического сходства изображений и т.д.

Для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара.

Демонстрация указанного логотипа Кубка в связи с этим обоснованно была расценена антимонопольным органом как реклама табачных изделий в телепрограммах, запрещенная пунктом 2 статьи 33 Федерального закона "О рекламе" (прежней редакции).

Особенно часто к суррогатному рекламированию прибегали производители алкогольной продукции в условиях жестких ограничений на рекламу алкогольной продукции, установленных статьей 17 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Данная норма допускала рекламу алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15 процентов только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции.

В связи с отменой данной нормы реклама алкогольной продукции стала возможной в пределах, установленных частью 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе", и можно было ожидать, что суррогатное рекламирование алкогольных напитков под видом конфет, воды и прочих товаров, которые зачастую отсутствовали на рынке, потеряет свою актуальность. Однако этого не случилось, и в настоящее время методы суррогатного рекламирования продолжают использовать.

Пример.

Реклама со словесным обозначением "Казенка" распространялась на рекламных конструкциях в апреле-мае 2009 года.

В рекламе на черном фоне были расположены словесное обозначение "Казенка", выполненное белым шрифтом с желтой обводкой, а также герб в виде коронованного крылатого щита с буквой "К" в центре. На заднем плане под словесным обозначением "Казенка" нанесен гильоширный узор.

Помимо словесного обозначения "Казенка" и герба реклама содержала утверждения "скоро!" и "фильм". При этом слово "фильм" фактически не воспринималось на фоне рекламы, поскольку было выполнено мелким шрифтом и цветом, близким к цвету фона рекламы, сливаясь с ним, что концентрировало внимание потребителей исключительно на словесном обозначении "Казенка".

Товарный знак "Казенка", представленный словесным обозначением "Казенка", выполненным белым шрифтом с желтой обводкой, с гербом в виде коронованного крылатого щита с буквой "К" в центре, а также с гильоширным узором на заднем плане, индивидуализирует широко представленную в продаже водку "Казенка" и применяется на ее этикетках.

Пункт 3 части 2 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" во взаимной связи с частью 4 статьи 2 и пунктом 5 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе" не допускает размещение на рекламных конструкциях рекламы алкогольной продукции под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара.

Согласно заключению Роспатента использованное в рекламе словесное обозначение "Казенка" в силу фонетического и семантического тождества общего словесного элемента "Казенка" может быть признано сходным до степени смешения с товарным знаком "Казенка", размещенным на этикетке бутылки водки "Казенка".

При данных обстоятельствах реклама не может расцениваться как явно относящаяся к рекламе фильма и является рекламой водки "Казенка", распространяемой под видом рекламы фильма "Казенка" с использованием товарного знака "Казенка", индивидуализирующего одноименную водку. Данная реклама является недобросовестной.

Пример.

Как следует из материалов дела, управлением установлено, что на фасаде здания размещена наружная реклама на принадлежащей обществу рекламной конструкции, на которой присутствовала следующая информация: "Напитки со всего света", над рекламной конструкцией на стене здания расположена вывеска с текстом "МАВТ АЛКОМАРКЕТ", являющаяся средством индивидуализации общества. На панно, закрепленном на стене здания, изображены гроздья красного винограда и виноградной лозы.

Комиссией управления в отношении общества вынесено решение по делу, согласно которому размещенная обществом наружная реклама признана ненадлежащей, поскольку противоречит требованиям пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе". При этом обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Считая указанное решение управления незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из соответствия оспариваемого решения управления требованиям действующего законодательства, отсутствия нарушений прав и охраняемых законом интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вывод суда является ошибочным.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" установлено, что ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В пункте 3 части 2 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В части 1 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" указано, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона "О рекламе" реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Таким образом, из указанных положений законодательства применительно к обстоятельствам дела следует, что недобросовестной является наружная реклама именно алкогольной продукции, то есть пищевой продукции, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции (пункт 7 статьи 2 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции").

Положения закона, императивно запрещающего совершение тех либо иных действий (бездействия), являющиеся основанием для квалификации таких действий как нарушение закона, не могут толковаться расширительно против лица, действия (бездействие) которого обсуждаются. Обратное противоречило бы положениям части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что на здании размещена наружная реклама принадлежащего обществу "Алкомаркет "Мавт" с использованием закрепленной на стене здания рекламной конструкции, на которой размещена надпись следующего содержания: "Напитки со всего света", над рекламной конструкцией на стене здания расположена вывеска с текстом "МАВТ АЛКОМАРКЕТ", являющая средством индивидуализации общества. На панно, закрепленном на стене здания, изображены гроздья красного винограда и виноградной лозы. При этом указания на конкретные напитки и на то, что названные напитки являются алкогольными, в спорной рекламе отсутствуют.

Следовательно, данная реклама не содержит информации, направленной на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к алкогольной продукции, так как понятие "напитки" может включать в себя как алкогольную продукцию, так и продукцию, не содержащую этиловый спирт, а сфера деятельности общества - реализация как алкогольной продукции, так и продукции, не содержащей этиловый спирт.

Доказательства обратного управлением в материалы дела не представлены (статьи 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ).

На основании изложенного суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что целью размещения указанных рекламных конструкций является реклама принадлежащего обществу магазина - "Алкомаркет "Мавт" и его товарного знака, а не реализуемой обществом алкогольной продукции.

Таким образом, размещенная обществом спорная реклама не нарушает положения статьи 21 Федерального закона "О рекламе".

При таких обстоятельствах вывод суда о соответствии оспариваемого решения управления требованиям действующего законодательства, отсутствии нарушений прав и охраняемых законом интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является ошибочным и не соответствует материалам дела.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт следует отменить, заявление общества о признании незаконным и отмене решения управления удовлетворить.

4) Комментируемая статья называет четыре формы недобросовестной рекламы. Пункт 4 части 2 комментируемой статьи относит к последней, четвертой, форме недобросовестной рекламы рекламу, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Понятие недобросовестности на рынке товаров связано с конкурентными отношениями. Учитывая опасность для нормального функционирования рыночной экономики, которую таит в себе недобросовестная конкуренция, запрет на нее закреплен как в Конституции Российской Федерации, так и в рамках Федерального закона "О защите конкуренции", который определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции и является актом, составляющим основу антимонопольного законодательства.

Согласно статье 8 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

Согласно Федеральному закону "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Распространение на товарных рынках рекламы осуществляется для стимулирования спроса на рекламируемую продукцию. Посредством рекламы производители товаров, работ и услуг формируют у потребителя позитивное отношение к своей продукции, сообщают о ее основных потребительских свойствах. Вместе с тем реклама как источник информации о товаре может быть использована отдельными хозяйствующими субъектами для получения необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности. Наиболее часто это связано с дискредитацией непосредственных конкурентов путем некорректного сравнения рекламируемого товара с товарами других юридических лиц, некорректного указания на превосходство своего товара над всеми другими и т.д.

Перечисленные действия, по сути, являются не чем иным, как актом недобросовестной конкуренции, то есть действиями хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Антимонопольное законодательство запрещает недобросовестную конкуренцию.

Статья 14 Федерального закона "О защите конкуренции" относит к формам недобросовестной конкуренции:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

- продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В том числе не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Проявление данных форм в рекламе является актом недобросовестной конкуренции и запрещается комментируемой нормой.

В случаях, когда признаки недобросовестной конкуренции проявляются в рекламе, комментируемая норма действует в системной связи с положениями статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и квалифицирует действия рекламодателя как недобросовестную конкуренцию, а рекламу - как акт недобросовестной конкуренции.

Реклама рассматривается как акт недобросовестной конкуренции при условии, что ее распространение способно нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.

Перечень форм недобросовестной конкуренции носит открытый характер, что предоставляет антимонопольному органу достаточную свободу в их толковании при применении комментируемой нормы.

Пример.

Как видно из материалов дела, ЗАО "XXX" осуществляло на территории Воронежской области деятельность по предоставлению услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM на основании лицензии.

По результатам рассмотрения жалобы ОАО "WWW" и материалов рекламной кампании ЗАО "XXX" УФАС принято решение о признании подпадающими под понятие "недобросовестная конкуренция", являющимися формой недобросовестной конкуренции, определенной в пункте 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", действий ЗАО "YYY", выраженных в рекламе ЗАО "XXX" слоганом "TELE2 Всегда дешевле"; о прекращении производства по делу о нарушении требований пункта 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с добровольным устранением ЗАО "YYY" нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением УФАС, Общество оспорило его в суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Пунктом 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию, в том числе на распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пунктам 1 и 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" установлено, что недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Как следует из материалов дела, спорный текст "TELE2. Всегда дешевле" не имеет однозначного прочтения. Для одного потребителя рекламы среднее количество смыслов, в которых им воспринимается спорный рекламный слоган "TELE2. Всегда дешевле", составляет 3,6, что означает, что в среднем для потребителя данной рекламы спорный текст несет 3 - 4 смысла одновременно.

Допускаются следующие варианты его понимания: "услуги TELE2. дешевые", "TELE2 постоянно снижает цены на свои услуги", "у TELE2 связь всегда дешевле, чем у других операторов".

Проведенный УФАС сравнительный анализ тарифных планов операторов ЗАО "XXX" и ОАО "WWW" по состоянию на 25.04.2007 показал, что стоимость первой минуты исходящего вызова внутри сети TELE2 на тарифном плане "Нокаут" - 1,50 руб., на тарифном плане "Мы" (ОАО "WWW") - 1,35 руб., на тарифном плане "Лига" (ЗАО "XXX") стоимость первой минуты исходящего вызова на сотовые других операторов - 2,90 руб., на тарифном плане "Стимул" (ОАО "WWW") - 1,50 руб., стоимость второй и последующих минут исходящего вызова на сотовые других операторов - 2,90 руб. (ЗАО "XXX") и 1,50 руб. (ОАО "WWW").

Таким образом, распространяемая Обществом реклама содержала не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, а также о стоимости услуг.

При указанных обстоятельствах УФАС, установив, что содержащиеся в рекламном слогане "rELE2. Всегда дешевле" сведения не соответствуют действительности, правомерно приняло решение о признании действий Общества, выраженных в использовании в рекламе ЗАО "XXX" слогана "TELE2. Всегда дешевле", подпадающими под понятие "недобросовестная конкуренция", являющимися формой недобросовестной конкуренции, определенной в пункте 1 части 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

На основании изложенного кассационная инстанция полагает, что суд первой инстанции правомерно отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения УФАС.

Некорректное сравнение с товаром конкурента, порочение конкурента и его товаров, рекламирование запрещенных в данном месте, в данное время и данным способом товаров под видом другого товара, приобретение и использование средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг в целях получения преимуществ в предпринимательской деятельности характеризуют видовое разнообразие недобросовестной рекламы.

3. В части 3 комментируемая статья закрепляет понятие недостоверной рекламы, состав которой образует закрытый перечень объектов, достоверность информации о которых не должна вызывать сомнения. Перечень этих объектов не подлежит расширению. Предписания части 3 комментируемой статьи носят общий характер, т.е. должны соблюдаться при рекламировании всех товаров, рекламодателей, видов деятельности независимо от специфических, особенных свойств, присущих тому или иному объекту, и предоставляют свободу их толкования правоприменительным органам.

Предметом регулирования комментируемой нормы являются отношения, связанные с предоставлением потребителям достоверной информации о рекламируемых товарах и рекламодателях в целях обеспечения свободы потребительского выбора и реализации потребителями прав, предусмотренных законодательством о защите прав потребителей.

Предписания части 3 комментируемой статьи касаются содержания рекламных посланий и распространяются на предоставляемую информацию о товарах, к которым в целях Федерального закона "О рекламе" относится также выполнение работ, оказание услуг, о правомочиях и обязательствах рекламодателя, а также на иную информацию, способную повлиять на правильный выбор предлагаемых товаров (работ, услуг). В первую очередь предписаниям данной нормы должны следовать рекламодатели. Рекламораспространители в пределах прав, предоставленных статьей 13 Федерального закона "О рекламе", должны в разумной степени следить за правдивостью распространяемых о товарах, услугах и работах сведений.

По смыслу предписаний комментируемой статьи сообщаемая в рекламе информация об объекте рекламирования должна быть достоверной. Достоверность информации предполагает правдивость и соответствие содержащихся в ней сведений о товаре, рекламодателе, его правомочиях и обязательствах и пр. действительным, имеющим место в реальности во время, к которому относятся такие сведения.

Под недостоверной рекламой понимается присутствие в рекламе не соответствующих действительности сведений в отношении объектов рекламирования. Посягательства на достоверность рекламы не допускаются. Недостоверная реклама является ненадлежащей рекламой.

1) Пункт 1 части 3 комментируемой статьи запрещает сообщать недостоверные сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Комментируемая норма вводит ограничительные требования к рекламе, в которой делаются сравнения. При сравнении с другим товаром в рекламе не должны приводиться не обладающие достоверностью, сомнительные и искаженные сведения о качествах или свойствах, выгодно отличающих один товар от другого, о превосходстве одного товара над другими товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о выгодах или возможностях, которые товар имеет по сравнению с другими.

Из данного положения вытекает, что допускается сравнительная реклама, носящая правдивый характер. Сравнение может носить характер позитивный (когда свой продукт так же хорош, как и чужой) и негативный (когда свой товар превозносится по сравнению с конкурирующим продуктом). Однако непременным условием соответствия такого сравнения закону должна быть истинность приводимых сведений о собственных товарах и о чужих товарах. Если сравнительная реклама способна вызвать неверные представления у потребителей по поводу предлагаемого товара, она будет рассматриваться как ненадлежащая. Необходимо, чтобы потребитель был правильно информирован и объективно имел право свободного (осознанного) выбора предлагаемых товаров и услуг.

Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например утверждений о "самом", "лучшем", "абсолютном", "единственном", "N 1" и т.п., действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходный степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию. Например, утверждение "N 1" в отношении товара указывает на превосходство данного товара над другими товарами, поскольку "N 1" подразумевает, что рекламируемый товар является первым из числа других однородных товаров, обладая более высокими достоинствами и преимуществом перед ними во всех отношениях.

Так, общество распространяло рекламу со словами "Лучшие окна нашего города" о выпускаемой продукции без документального подтверждения достоверности использования в рекламе сведений о преимуществах рекламного товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Использованное в рекламе словосочетание "лучшие окна" предполагает, что рекламируемая таким способом продукция является эксклюзивной и самой востребованной с точки зрения ее качества со стороны потребителей. Более того, указанная реклама свидетельствует о том, что ни одно другое предприятие, действующее на данном рынке и в данном регионе, не имеет таких показателей относительно качества изготавливаемой и реализуемой продукции.

Вместе с тем в городе, где распространялась реклама, работает несколько десятков предприятий, предлагающих аналогичную продукцию и услуги, оказываемые рекламодателем. Причем многие из них наравне с рекламодателем имеют соответствующие свидетельства и дипломы, различные сертификаты и знаки отличия, которые подтверждают высокое качество производимых ими и реализуемых окон из ПВХ.

Таким образом, упомянутые выше обстоятельства в материалах дела не нашли своего подтверждения, и рекламодатель нарушил требования пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Также будет недостоверной реклама магазина с утверждением "Огромный выбор! Лучшие цены!" о ценовом преимуществе рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые реализуются другими продавцами, если рекламодатель не сможет подтвердить достоверность утверждения о "лучших ценах" по сравнению с аналогичными товарами всех других продавцов.

Пример.

Рекламодатель распространил рекламу с утверждением "TELE2. Всегда дешевле". Антимонопольный орган заключил, что данный рекламный слоган означает, что услуги оператора связи TELE2 всегда дешевле услуг связи других операторов связи, что не соответствует действительности и вводит потребителя в заблуждение, и привлек рекламодателя к ответственности на основании статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ.

Рекламодатель обжаловал постановление антимонопольного органа.

Вместе с тем суд кассационной инстанции согласился с выводами антимонопольного органа и указал следующее.

Согласно пунктам 1 и 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Как следует из заключения дополнительной комплексной психолого-лингвистической экспертизы восприятия рекламной фразы "rELE2. Всегда дешевле" читающими ее лицами, о наличии (отсутствии) в данной рекламной фразе скрытых подтекстовых языковых средств, спорный текст не имеет однозначного прочтения и может восприниматься по меньшей мере в 17 вариантах смысла в их различном сочетании. Для одного потребителя рекламы среднее количество смыслов, в которых им воспринимается спорный рекламный слоган "rELE2. Всегда дешевле", составляет 3,6, что означает, что в среднем для потребителя данной рекламы спорный текст несет 3 - 4 смысла одновременно. Психолингвистический эксперимент показал, что для обыденного сознания характерно множественное понимание смысла спорного текста "TELE2. Всегда дешевле", это понимание зависит от социального и индивидуального опыта человека, в силу чего все люди понимают его по-разному, но доминирующим смыслом данного слогана для обыденного сознания потребителей рекламы является обобщенный смысл: "Услуги TELE2 дешевые".

Таким образом, указанное заключение не дает однозначного прочтения рекламного слогана и допускает следующие варианты его понимания:

- "цены на услуги, распространяемые под торговой маркой "TELE2", всегда (в любой момент времени, на любые услуги связи) дешевле по сравнению с ценами других операторов или имеют иные преимущества в цене перед услугами других операторов связи";

- "цены на услуги, распространяемые под торговой маркой "TELE2", всегда (в любой момент времени, на любые услуги связи) дешевле по сравнению с ценами других операторов связи";

- "цены на услуги, распространяемые под торговой маркой "TELE2", всегда (в любой момент времени, на любые услуги связи) имеют иные преимущества в цене перед услугами других операторов связи".

Однако проведенная в рамках административного производства лингвистическая экспертиза на поставленные перед ней вопросы: подразумевает ли под собой рекламная фраза "TELE2. Всегда дешевле" то, что цены на товары и услуги, распространяемые под маркой "TELE2", должны всегда быть однозначно ниже, чем у кого-либо из конкурентов, предоставляющих аналогичные товары и услуги на рынке услуг сотовой связи Липецкой области; что означает понятие "всегда дешевле"; на какое время распространяется действие данного слогана, дала следующие однозначные ответы: фраза "TELE2. Всегда дешевле" подразумевает, что цены и услуги, распространяемые под торговой маркой "TELE2", постоянно должны быть ниже, чем цены компаний, предоставляющих аналогичные товары и услуги на рынке услуг сотовой связи Липецкой области; понятие "всегда дешевле" (применительно к цене) имеет значение "постоянно, во всякое время ниже"; лексическое значение наречия "всегда" позволяет сделать вывод, что действие данного слогана не имеет временных ограничений.

Проведенный антимонопольным органом также в рамках административного расследования сравнительный анализ тарифа компании-рекламодателя "Мечта" и тарифного плана "Компания VIP01" ЛФ компании-конкурента показал, что исходящие звонки на прямые городские номера дешевле на тарифном плане "Компания VIP01" на 36 копеек, или на 8%. Исходящие звонки на мобильные телефоны своей сети дороже на тарифном плане "Мечта" на 14 копеек, или на 13%. Сравнение тарифного плана "Город" ЛФ компании-конкурента, предназначенного для массового рынка, и тарифных планов компании-рекламодателя показывает, что на тарифном плане "Город" звонки на прямые городские номера дешевле на 133% по сравнению с тарифным планом "Мечта", на 49% по сравнению с тарифным планом "Лига", на 38% по сравнению с тарифным планом "Единый". При тестировании качества связи и услуг компании-рекламодателя выяснилось, что единовременная плата за исходящий вызов в размере 90 копеек взимается независимо от того, произошло соединение или нет. На тарифных планах ЛФ компании-конкурента плата за соединение взимается только при состоявшемся разговоре.

Таким образом, распространенная Обществом реклама содержала не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализуемыми другими продавцами, а также о стоимости услуг.

При указанных обстоятельствах антимонопольный орган правомерно привлек Общество к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пример.

В рекламных листовках, которые распространялись в аптеках и медицинских учреждениях, утверждалось: "Эффективность "Дифлюкана" в 2 - 4 раза выше дженериков" и "Эффект 1 капсулы "Дифлюкана" равен эффекту 2 - 4 капсул дженериков, т.е. "Дифлюкан" в 2 - 4 раза эффективнее дженериков".

В обеих листовках приводится диаграмма, в которой наглядно показано, насколько препарат "Дифлюкан" эффективнее лекарственных средств (дженериков), произведенных другими производителями, в частности эффективнее препарата "Флюкостат".

Приведенные в рекламных листовках сведения указывают на превосходство препарата "Дифлюкан" над препаратом "Флюкостат" и иными дженериками по показателям эффективности.

Между тем у лекарственных препаратов "Дифлюкан" и "Флюкостат" одинаковые международное непатентованное наименование (МНН) - флуконазол, действующее и вспомогательные вещества, лекарственная форма, способы применения и дозы.

Согласно выводам отчета ПЛ ЛС РАМН по изучению сравнительной фармакокинетики и биоэквивалентности препаратов "Дифлюкан" и "Флюкостат" данные препараты биоэквивалентны.

Два лекарственных препарата являются биоэквивалентными, если они обеспечивают одинаковую биодоступность лекарственного средства.

Данные упомянутого клинического исследования ПЛ ЛС РАМН, проведенного в рамках установленной процедуры регистрации лекарственного средства, свидетельствуют о биоэквивалентности воспроизведенного препарата "Флюкостат" оригинальному лекарственному препарату "Дифлюкан", в связи с чем данные препараты обеспечивают одинаковую эффективность и безопасность фармакотерапии, то есть являются терапевтически эквивалентными.

Таким образом, рекламные утверждения о преимуществе препарата "Дифлюкан" по показателям эффективности над воспроизведенным препаратом "Флюкостат" не соответствуют действительности.

2) Пункт 2 части 3 комментируемой статьи указывает ряд сведений о характеристиках товара, посягательство на достоверность которых не допускается. Вместе с тем перечень этих сведений является открытым, предоставляя свободу их расширительного толкования правоприменительным органам.

Так, в перечень характеристик товара, о которых в рекламе не допускается распространять недостоверные сведения, входят любые характеристики товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Системный анализ норм Федерального закона "О рекламе" позволяет заключить, что предписание пункта 2 части 3 комментируемой статьи запрещает сообщать недостоверные сведения в отношении характеристик собственных товаров рекламодателя, поскольку сообщение (непосредственно или косвенно, в явной или неявной форме) о товарах других изготовителей или продавцов, в том числе конкурентов, требует оценки с позиций форм недобросовестной рекламы, закрепленных в части 2 комментируемой статьи, и (или) достоверности о преимуществах рекламируемого товара.

Предписание комментируемой нормы носит общий характер и должно соблюдаться независимо от специфических, особенных свойств, присущих рекламируемому товару. Правоприменитель оценивает достоверность таких характеристик исходя из конкретных данных и обстоятельств, с ними связанных, и принимая во внимание в полном объеме рекламный текст и изображения для определения действительного смысла, содержания рекламы.

Пример.

Индивидуальный предприниматель распространял рекламу следующего содержания: "Новый клуб "Дань независимости". Немедицинский способ, поможем избавиться от тяги к спиртному без кодировки (независимо от степени и срока пристрастия), от курения, без гипноза, без препаратов, без набора веса, без побочных эффектов. Можете выпивать /курить/ до самого окончания курса. Гарантируем возврат денег в случае неудачи, хотя уверены - ее не будет. Т. 62-57-28. Возможен выезд... Ничего общего с магией, целительством и т.п. исчерпывающая консультация для решения проблемы".

Данная реклама была признана антимонопольным органом ненадлежащей как содержащая недостоверные сведения о существе оказываемой предпринимателем услуги, поскольку рекламируемая услуга не является медицинской. Решение антимонопольного органа предприниматель оспорил в судебном порядке.

Судебная коллегия Федерального арбитражного суда Поволжского округа согласилась с доводами антимонопольного органа о том, что при определении действительного смысла, содержания рекламы необходимо принимать во внимание полный ее текст, и указала следующее:

Реклама содержит текст: "немедицинский способ, поможем избавиться от тяги к спиртному (независимо от степени и срока пристрастия)... без гипноза, без препаратов, без набора веса, без побочных эффектов. гарантирует возврат денег в случае неудачи, хотя уверены - ее не будет..."

Данная реклама, сообщающая об избавлении от тяги к спиртному независимо от степени и срока пристрастия, по существу является рекламой об избавлении от зависимости от алкоголя и направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться.

Более того, реклама содержит слова: "немедицинский способ", а также "без кодировки", "без препаратов", "без набора веса", "без побочных эффектов".

То есть потребителю рекламы сообщается о том, что его избавят от того, от чего обычно лечат медицинскими способами, препаратами, кодированием, и при этом бывают побочные эффекты, то есть по существу объектом рекламирования является именно услуга по избавлению от алкоголизма.

Однако на основании имеющихся в материалах дела писем Министерства здравоохранения Астраханской области алкоголизм является хроническим заболеванием. Хронический алкоголизм лечится, и результатом лечения является ремиссия - перерыв в течении заболевания или остановка его развития. Понятия "лечение" и "излечение" не идентичны. Доказательств неизлечимости алкоголизма - множество.

С учетом указанного сделан правильный вывод, что были допущены нарушения требований пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" и спорная реклама содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемой услуге, поскольку фактически содержит информацию об избавлении от алкогольной зависимости.

Пример.

Риелторская компания распространяла рекламу с предложением покупки участка: "Участок в Санатории Барвиха - Садах Майендо Российской Федерации, телефон..."

Между тем "Клинический санаторий "Барвиха" является федеральным государственным учреждением, подведомственным Управлению делами Президента Российской Федерации. Имущественный комплекс данного санатория находится в собственности Российской Федерации, и земельные участки, на которых располагается имущество, закрепленное на праве оперативного управления за федеральным унитарным предприятием, предоставлены санаторию на праве постоянного (бессрочного) пользования.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20 Земельного кодекса Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ юридические лица, обладающие земельными участками на праве постоянного (бессрочного) пользования, не вправе распоряжаться этими земельными участками.

Следовательно, федеральное унитарное предприятие не вправе отчуждать и передавать в собственность участки на территории санатория.

Рекламодатель представил свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельные участки, которые находятся в районе д. Жуковка Московской области, и пояснил, что эти участки ранее находились на территории санатория "Барвиха".

Учитывая изложенное, рекламируемые участки не входят в имущественный комплекс санатория "Барвиха" и соответственно не могут располагаться на его территории, а утверждение "Участок в Санатории Барвиха" в нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" не соответствует действительности и содержит недостоверные сведения о месте нахождения предлагаемого к покупке участка.

Пример.

В рекламе лекарственного средства от похмелья "Алька-Прим" говорилось о том, что "тот же Зорекс начинает действовать очень нескоро - через 1,5 - 2 часа после приема, порой возникают неприятные побочные эффекты - тошнота, тахикардия, головокружение. В отличие от них Алька-Прим лишен этих недостатков".

Однако согласно инструкции по медицинскому применению препарата "Алька-Прим" в побочные действия данного препарата входит в том числе тошнота, что свидетельствует о недостоверности сведений о побочных явлениях у лекарственного средства "Алька-Прим".

В соответствии с пунктом 2 части 3 и пунктом 1 части 2 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, назначении, потребительских свойствах товара, и недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Приведение в рекламе препарата "Алька-Прим" сравнительных характеристик двух препаратов: рекламируемого "Алька-Прим" и товара-конкурента "Зорекс" с использованием недостоверных сведений о рекламируемом товаре является некорректным сравнением рекламируемого товара с товаром, произведенным другим изготовителем.

Таким образом, реклама лекарственного средства от похмелья "Алька-Прим" противоречит требованиям пункта 1 части 2 и пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

3) С точки зрения требований к достоверности рекламных сведений о товаре и обязательствам рекламодателя особое значение имеют понятия, которые раскрываются в Законе Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Комментируемая статья в пунктах 3 - 6 части 3 не допускает распространение недостоверной рекламы, в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара, гарантийных обязательствах, ассортименте и комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока, стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара. Данный запрет корреспондирует с положениями потребительского законодательства, введен в развитие его норм и служит обеспечению защиты потребителей от действий недобросовестных производителей, изготовителей и продавцов.

Для отражения действия данных запретов можно привести несколько примеров.

Пример.

На рекламных конструкциях размещалась реклама торгового центра "N N N", в которой содержались выражения: "Мы открылись! "N N N". Торгово-развлекательный центр". Также в рекламе приведен ряд товарных знаков, среди которых присутствует обозначение "OGGI".

Указанная информация позволяет сделать вывод о реализации в торговом центре "Иридиум" товаров, маркированных товарными знаками, упоминаемыми в рекламе, в частности о реализации товаров под товарным знаком "OGGI".

Однако эксклюзивный дистрибьютор одежды марки "OGGI", которому предоставлено исключительное право использования товарного знака "OGGI" на территории г. Москвы и Московской области, не осуществлял продажи в торговом центре "N N N" и в свою очередь не осуществлял продажи оптом для дальнейшей перепродажи в розницу товара под товарным знаком "OGGI" на территории г. Москвы и Московской области.

При этом рекламодатель торгового центра также не отрицал, что товары под товарным знаком "OGGI" в торговом центре никогда не реализовывались, объясняя появление товарного знака "OGGI" в рекламе намерением заключить договор с эксклюзивным дистрибьютором об организации магазина одежды марки "OGGI" в торговом центре.

Следовательно, реклама торгового центра "N N N" содержит не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения товара под товарным знаком "OGGI" в торговом центре "N N N", что нарушает пункт 3 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Пример.

Оператор сотовой связи в рекламном ролике призывал: "Позвони друзьям, поговори с ними 5 минут и продолжай общаться по цене в 10 раз дешевле весь день!" Призыв дополнялся текстом: "после 5 минут исходящих местных разговоров в день звонки в тарифе до конца текущего дня в 10 раз дешевле", "условие снижения цены в 10 раз распространяется на исходящие местные разговоры в течение суток после 5 минут исходящих местных разговоров при подключении абонентом тарифного плана", "для целей настоящей рекламы под сутками понимается разница по времени между моментом истечения пятой минуты исходящих местных разговоров и 00.00 следующего дня".

Рекламное сообщение дает основания полагать, что, поговорив 5 минут за сутки, стоимость всех последующих минут исходящих разговоров будет в 10 раз дешевле независимо от продолжительности таких разговоров.

Согласно информации, представленной на сайте оператора сотовой связи, время разговора со скидкой ограничено, варьируется в зависимости от региона и составляет от 15 до 120 минут в день.

Таким образом, уменьшение цены в 10 раз перестанет действовать по истечении лимита времени на разговоры со скидкой и за минуту разговора будет взиматься ее полная стоимость.

Учитывая, что тариф "Твое время" с условием снижения стоимости минуты исходящих местных разговоров на целый день в 10 раз от обычной цены после 5 минут разговоров в день не действовал ни в одном из регионов на территории Российской Федерации, реклама тарифного плана содержит не соответствующие действительности сведения об условиях предоставления скидки в тарифе "Твое время".

Пример.

В рекламе магазина обуви, размещавшейся над входом в магазин и прилавками с товаром, сообщалось о распродаже: "Полная распродажа. Вся обувь - 50%".

Однако скидка в размере 50% не предоставлялась на обувь с "белыми" ценниками, а действовала только в отношении обуви с "красными" ценниками.

Таким образом, предоставленные в рекламе сведения о скидке в размере 50% на всю обувь в магазине в рамках полной распродажи не соответствуют действительности.

Рекламодатель подтвердил, что скидки на обувь с "белыми" ценниками не предоставлялись, и пояснил, что в праздничные дни в магазине проходила разовая акция по распродаже обуви, в рамках которой предоставлялась скидка в размере 50% на обувь. При этом полную информацию о том, на какую обувь предоставляется скидка, можно было узнать на кассе.

Таким образом, реклама магазина содержит информацию, которая не соответствует действительности о размере скидок на обувь в магазине, что нарушает пункт 4 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Не соответствующее истине утверждение о товаре, обязательствах рекламодателя, формируя у потребителя определенные, но ничем не оправданные ожидания, вводя потребителя в заблуждение относительно существа тех или иных обязательств рекламодателя, способно предопределить его выбор и вынудить совершить действия, частично или полностью не отвечающие его интересам.

Так, в соответствии с Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" изготовитель вправе устанавливать на товар гарантийный срок - период, в течение которого в случае обнаружения в товаре недостатка изготовитель обязан удовлетворить требования потребителя, связанные с:

- безвозмездным устранением недостатков товара или возмещением расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;

- соразмерным уменьшением покупной цены;

- заменой на товар аналогичной марки (модели, артикула);

- заменой на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены;

- расторжением договора купли-продажи.

Как правило, гарантийный срок, устанавливаемый изготовителями товаров, не превышает одного года. Рекламное утверждение о предоставлении трехлетней гарантии на продаваемый товар выгодно выделяет его на товарном рынке, гарантируя потребителю определенное качество товара, и повышает сбыт продукции. Между тем в действительности потребителю может предоставляться 12 месяцев гарантийного срока, в течение которого он может реализовать все права, предусмотренные потребительским законодательством, а также 24 месяца дополнительного бесплатного гарантийного обслуживания, в течение которых ему предоставляется только бесплатное устранение дефектов изделий (ремонт) без права замены изделия и возврата денег. Данные сведения не соответствуют использованному в рекламе утверждению о предоставлении трех лет гарантии на товар, а реклама содержит недостоверные сведения о гарантийных обязательствах.

4) Применительно к объективно существующей рыночной информации предписания пунктов 7 - 14 части 3 комментируемой статьи запрещают в рекламе искажение и недостоверность такой информации.

Недостоверным сведениям присущ не соответствующий истине, неправильный, неточный, ложный характер. Любое не обладающее достоверностью, весьма сомнительное, не соответствующее истине утверждение способно ввести потребителей в заблуждение. По смыслу комментируемой статьи сообщение в рекламе сведений, которые характеризуются как недостоверные, делается как по отношению к рекламодателю или к собственным товарам, так и по отношению к другим товарам, а также юридическим и физическим лицам. Цель их распространения, как правило, связана с искажением объективно существующей рыночной информации, к которой может относиться информация о результатах исследований и испытаний, о правах на результаты интеллектуальной деятельности, о предоставлении дополнительных прав или преимуществ покупателю, о фактическом размере спроса и объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара.

Реклама имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к товарам, поддерживает заинтересованность в них. Основной ее целью является продвижение товара на рынке. Сообщение в рекламе недостоверных сведений ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед конкурентами, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования закона.

Понятие недостоверной рекламы не ограничивается сообщением ложной информации только о товарах. Напротив, использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений о результатах интеллектуальной деятельности, исследованиях, размере спроса и объеме производства, дополнительных правах, предоставляемых покупателю, может создать у потребителя неверное представление относительно рекламируемого товара или услуги, самого рекламодателя или товаров конкурентов. Действуя таким образом, конкуренты соперничают в том, кто лучше обманет потребителей, вместо того, чтобы попытаться предложить более высокое качество и низкие цены на свои товары и услуги.

Существует целый ряд лиц или организаций, которым в силу определенных обстоятельств доверяют широкие круги населения. От таких лиц и организаций потребители ждут независимых оценок и объективных мнений. И если рекламодатели, ссылаясь на их мнение, используют статус этих лиц и организаций с целью побудить потребителей приобрести определенные товары или услуги, они тем самым злоупотребляют доверием граждан и действуют неправомерно. Не случайно комментируемая статья содержит запрет на распространение в рекламе не соответствующих действительности сведений в отношении рекомендаций объекта рекламирования либо его одобрения какими-либо лицами, официального или общественного признания, получения медалей, призов, дипломов или иных наград.

Пример.

В рекламе чистящих средств "Domes" используются изображения бутылок чистящих средств "Domes" вместе с изображением ребенка раннего возраста и сообщается: "Убивает микробы наповал. Включая вирус свиного гриппа. "Domes" рекомендован НИИ гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН. Не экономьте на здоровье своего ребенка!"

Из рекламы следует, что чистящие средства "Domes" рекомендованы НИИ гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН для уничтожения микробов, включая вирус свиного гриппа, в домах с маленькими детьми. Кроме того, реклама создает впечатление, что использование чистящих средства "Domes" обеспечивает профилактику заболеваний, в том числе свиного гриппа, у детей раннего возраста.

Вместе с тем НИИ гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН не проводил исследования влияния чистящих средств "Domes" на вирус свиного гриппа, в том числе в домах с детьми раннего возраста.

Санитарно-эпидемиологическое заключение на универсальное средство "Domes" указывает, что данное средство является "средством бытовой химии" и предназначено для чистки, дезинфекции и отбеливания.

Учитывая данные обстоятельства, реклама содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендации НИИ гигиены и охраны здоровья детей и подростков РАМН по применению данных средств для дезинфекции и профилактики вируса свиного гриппа в домах с детьми раннего возраста.

Кроме того, в рекламе содержатся не соответствующие действительности сведения о назначении и потребительских свойствах чистящего средства "Domes", поскольку чистящие средства "Domes" для профилактики заболеваний, в том числе свиного гриппа, не предназначены, а предназначены для обработки поверхностей в домах, для их чистки, дезинфекции и отбеливания.

В соответствии с пунктами 2 и 10 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о назначении и потребительских свойствах, а также о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

Таким образом, реклама чистящих средств "Domes" нарушает требования пунктов 2 и 10 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" и является недостоверной.

Комментируемая статья не допускает в рекламе товаров юридических и физических лиц эксплуатацию доверия потребителей к органам государственной власти. Комментируемая норма запрещает распространение в рекламе не соответствующих действительности сведений в отношении прав на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций.

Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 N 1-ФКЗ "О Государственном флаге Российской Федерации", Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 N 2-ФКЗ "О Государственном гербе Российской Федерации" и Федеральный конституционный закон от 25.12.2000 N 3-ФКЗ "О Государственном гимне Российской Федерации" устанавливают порядок официального использования данных государственных символов.

Так, случаи использования Государственного герба Российской Федерации устанавливаются Президентом Российской Федерации, если они прямо не предусмотрены в законе. Допускается использование Государственного флага Российской Федерации, в том числе его изображения, гражданами, общественными объединениями, предприятиями, учреждениями и организациями в иных случаях, если такое использование не является надругательством над Государственным флагом Российской Федерации. Следовательно, не запрещается использование изображения государственного флага в рекламе, однако данное изображение не должно содержать образы и выражения, которые являются надругательством над государственным флагом.

Положениями статьи 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается включение в фирменное наименование юридического лица официальных наименований "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этих наименований, по разрешению, выдаваемому в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Такой порядок выдачи разрешения на включение в наименование некоммерческой организации и в фирменное наименование юридического лица официальных наименований "Российская Федерация" или "Россия", а также слов, производных от этих наименований, установлен Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.02.2010 N 52 и Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.09.2010 N 753.

Законодательство Российской Федерации в достаточной степени защищает интересы потребителей от вводящих в заблуждение ссылок на официальную символику Российского государства.

Защита интересов потребителей в рамках рекламного законодательства возможна при использовании в рекламе терминов "народный", "муниципальный" или "федеральный", а также ссылок на официальное или общественное признание и награды в случае, если:

- сведения об участии органов власти и управления в рекламируемом мероприятии не соответствуют действительности;

- такое использование вводит потребителей в заблуждение, создавая впечатление правдивости мероприятий или программ, надежность которых якобы гарантирована участием в них государственных (муниципальных) органов.

5) Несоответствие указанных в пунктах 15 - 20 части 3 комментируемой статьи сведений действительности не допускается законодательством Российской Федерации. При наличии такого несоответствия реклама признается недостоверной и распространение ее подлежит прекращению.

Во-первых, в силу комментируемых норм недостоверные сведения не допускаются в отношении информации, которая в обязательном порядке должна сообщаться в рекламе. Указание такой информации предусматривается статьями 8, 9, 27 - 29 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статье 9 Федерального закона "О рекламе").

В законодательстве Российской Федерации особое внимание уделяется обеспечению права потребителя на достоверную информацию о товарах и услугах, их изготовителях и продавцах, и соответственно отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, импортерами, продавцами таких товаров, не должны основываться на заблуждениях и обмане потребителей. В развитие данного права Федеральный закон "О рекламе" закрепляет ряд требований об обязательном указании в рекламе широкого спектра сведений. В частности, согласно части 7 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель обязан указать сведения о месте и способах получения проектной декларации. Соответственно в случае сообщения в рекламе неверных данных о сайте, телефоне, адресе или средстве массовой информации как источнике получения этих сведений рекламная информация будет квалифицироваться как недостоверная и нарушающая требования пункта 17 части 3 комментируемой статьи.

Во-вторых, комментируемые нормы устанавливают требования к достоверности сведений, которые подлежат раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации, если эти сведения сообщаются в рекламе, и с этой точки зрения корреспондируют с многочисленными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности, в том числе с отдельными положениями Федерального закона "О рекламе".

Сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии, подлежат раскрытию на основании статей 12 и 16 Федерального закона "О лотереях", глав 57 и 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статье 9 Федерального закона "О рекламе").

Сведения о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари, подлежат раскрытию на основании статей 8 и 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", главы 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 27 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статье 27 Федерального закона "О рекламе").

Сведения об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами, подлежат раскрытию, в частности, на основании главы 7 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", главы 5 Федерального закона от 11.11.2003 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах", статьи 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", главы 12 Федерального закона от 29.11.2001 N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах", статей 19 - 21 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", частей 4, 7, 11 статьи 28, части 4 статьи 29 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статьям 28 и 29 Федерального закона "О рекламе").

Сведения о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, подлежат раскрытию, в частности, на основании Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", части 4 статьи 28, части 4 статьи 29 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статьям 28 и 29 Федерального закона "О рекламе").

Сведения о лице, обязавшемся по ценной бумаге, подлежат раскрытию на основании статьи 29 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статье 29 Федерального закона "О рекламе").

Сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара подлежат раскрытию, в частности, на основании Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", статей 8, 9, 27 - 29 Федерального закона "О рекламе" (см. комментарий к статьям 8, 9, 27 - 29 Федерального закона "О рекламе").

В-третьих, комментируемые нормы не ограничивают понятие недостоверной рекламы сообщением не соответствующих действительности сведений об информации, которая подлежит раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации или обязательна к указанию в ней. Комментируемые нормы не допускают несоответствие действительности указанных в них сведений как таковых.

Проиллюстрировать правоприменение можно на следующем примере. Стремясь повысить конкурентоспособность своих товаров, рекламодатели прибегают к стимулирующим мероприятиям и рекламированию различных розыгрышей, игр, лотерей. Проведение рекламных акций, в которых получение выигрыша зависит от покупки предлагаемого товара, напрямую связано с увеличением сбыта товаров. Однако нередко организаторы не обращают внимания на достоверность сообщаемых в рекламе сведений и вводят потребителей в заблуждение.

Так, в рекламе кредитных продуктов сообщалось об акции "Отдых на карте" и условиях ее проведения с указанием на то, что победители будут выбраны методом случайного отбора.

Вместе с тем согласно условиям проведения акции приз - поездка на двоих на Кипр разыгрывается единовременно в "счастливый день" во всех офисах банка на территории Российской Федерации, и победители акции определяются по алгоритму, который исключает случайный выбор победителя. Соответственно в рекламе кредитных продуктов сообщаются недостоверные сведения об условиях выбора победителя акции "Отдых на карте", что нарушает требования пункта 15 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Учитывая, что реклама согласно статье 3 Федерального закона "О рекламе" имеет побудительный характер, то есть стимулирует интерес потребителей к объекту рекламирования в целях продвижения товаров и услуг на рынок, сообщение в рекламе недостоверных сведений об изготовителе или продавце товара, средствах их индивидуализации ставит рекламодателя в более выгодное положение и дает необоснованные преимущества перед другими субъектами рекламной деятельности, действующими на том же товарном рынке и соблюдающими требования к достоверности рекламной информации.

Использование в рекламе неточных высказываний или преувеличений относительно самого рекламодателя может создать у потребителя неверное представление о его статусе, существе оказываемых им услуг и качестве товаров. Создавая образ надежного партнера нечестными методами, рекламодатель стремится повысить доверие потребителей к себе и получить тем самым конкурентное преимущество.

Пример.

В рекламе ЗАО "Московская центральная буржа недвижимости" (сокращенное наименование ЗАО "Буржа") данный хозяйствующий субъект именовал себя "Московской центральной биржей недвижимости". При этом в средствах массовой информации публиковалась как реклама, прямо именующая организацию ЗАО "Буржа", так и реклама, в которой в слове "буржа" содержалось графическое начертание буквы "у", имитирующее стилизованное начертание буквы "и", что позволяло идентифицировать слово "буржа" в наименовании организации со словом "биржа".

Вместе с тем ЗАО "Буржа" осуществляет риелторскую деятельность и биржей не является. Однако реклама риелторской деятельности, в которой ЗАО "Буржа" именуется "Биржей" либо ее наименование идентифицируется с наименованием "Биржа" путем начертания стилизованной буквы "и", представляет данную организацию как биржу недвижимости и позволяет заключить об осуществлении ею биржевой торговли, что изменяет статус организации и повышает привлекательность услуг ЗАО "Буржа" в глазах потребителей.

Вместе с тем статья 5 Закона Российской Федерации от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" запрещает использовать слово "биржа" в наименовании юридического лица, не осуществляющего биржевую деятельность, и незаконное использование юридическим лицом в своем наименовании слова "биржа" в силу пункта 2 статьи 14.24 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Данная реклама ЗАО "Буржа" содержит не соответствующие действительности сведения в отношении самого рекламодателя и существа оказываемых им услуг, следовательно, противоречит требованиям пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Пример.

В рекламе швейцарских часов, распространявшейся в глянцевом журнале, сообщалось о продажах часов в магазинах "Mercury" и указывалось, что "Mercury" - эксклюзивный дистрибьютор" рекламируемых часов, а также приводились адреса и телефоны магазинов сети "Mercury" в Москве и Санкт-Петербурге.

Вместе с тем эксклюзивный дистрибьютор "Mercury" не осуществлял продажи часов в магазине "Mercury" по указанному в рекламе адресу. По данному адресу под вывеской "Mercury" расположен магазин "Меркурий", в котором осуществляет продажи рекламируемых часов другое юридическое лицо, не являющееся эксклюзивным дистрибьютором рекламируемых швейцарских часов или уполномоченным представителем дистрибьютора "Mercury".

Таким образом, приведенные в рекламе швейцарских часов сведения об эксклюзивном дистрибьюторе компании "Mercury" как продавце рекламируемых часов в магазине "Mercury" по указанному в рекламе адресу не соответствуют действительности, и реклама является недостоверной в силу пункта 20 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

4. Часть 4 комментируемой статьи указывает, что реклама не должна побуждать и призывать к осуждаемым обществом поступкам, формировать неправильное поведение и служить источником опасности для дорожного движения.

1) Пункты 1, 2, 4 части 4 комментируемой статьи закрепляют принципы лояльности рекламы, содержание которых составляет верность правомерному поведению, корректное и благожелательное отношение к потребителю, неприятие насилия и жестокости.

Общество заинтересовано в соблюдении установленного правопорядка, в уважении к закону. Поэтому поведение, не выражающее уважения к праву вообще, в рекламе недопустимо и будет находиться за пределами ее лояльности.

Закон рассматривает потребителей рекламы как лиц, подпадающих под влияние рекламы и подверженных ее влиянию, следствием чего является или может явиться соответствующее воздействие рекламы на них. Такой подход к поведенческой характеристике потребителей дает основания полагать, что реклама способна побудить потребителей не только к покупке рекламируемого товара, но и к совершению иных, напрямую не связанных с приобретением товара действий, о которых он получил представление из рекламы.

Следуя принципу верности правомерному поведению, реклама ввиду ее публичности и многократности воспроизведения способна оказать влияние на процесс становления правомерного поведения в обществе, закрепить в сознании потребителей поведенческую привычку следовать установленным нормам поведения.

В противном случае реклама может привести к антиобщественным проявлениям.

Всем памятны события (драка и погромы), произошедшие на Манежной площади в Москве во время матча сборных команд России и Японии на чемпионате мира по футболу в 2002 году.

На огромном видеомониторе, установленном на Манежной площади, распространялась реклама, содержащая сцену погрома автомобиля. В день игры сборных команд России и Японии эта реклама транслировалась на Манежной площади до начала футбольного матча и в перерыве между таймами через каждые четыре-пять минут, чередуясь с иными рекламными роликами, и предназначалась зрителям матча, присутствовавшим на площади.

По сообщению прокуратуры г. Москвы, для просмотра трансляции футбольного матча на Манежной площади собралось около 8 тысяч человек. В связи с неудачной игрой сборной команды России между отдельными группами зрителей, употреблявших алкогольные напитки, возникли локальные конфликты и драки, которые переросли в массовые беспорядки. В результате беспорядков отдельным физическим лицам были причинены телесные повреждения, в том числе тяжкие. Кроме того, в результате погромов был нанесен значительный материальный ущерб гражданам и организациям.

Реклама, содержащая сцену, в которой мужчина громит легковой автомобиль, доводилась до сведения зрителей матча в течение длительного времени до начала матча, следствием чего могло являться воздействие, побуждающее зрителей матча, испытывающих чувство разочарования за поражение российской сборной, выплеснуть негативные эмоции и совершить общественно опасные действия.

В ходе следствия прокуратура пришла к выводу, что провоцирующую роль в возникновении беспорядков сыграла неоднократная демонстрация рекламного ролика, по ходу которого мужчина разбивал бейсбольной битой автомашину. О данном воздействии на зрителей свидетельствовали как показания сотрудников милиции, так и показания обвиняемых, в основном несовершеннолетних, о том, что демонстрация данного рекламного ролика оказывала "возбуждающее" действие, вызывала "чувство агрессии".

Антимонопольный орган признал рекламу со сценой погрома автомобиля ненадлежащей. Рекламодатель получил предписание о прекращении нарушения и был привлечен к административной ответственности в виде штрафа и обжаловал последний. Однако суды первой и апелляционной инстанций оставили в силе постановление антимонопольного органа о привлечении рекламодателя к административной ответственности.

Реклама доводится до сведения потребителя в течение длительного времени в расчете на побуждение совершить определенные действия и подразумевает воздействие на его мотивацию при выборе товара или услуги. Одновременно со сведениями о товаре в рекламе может содержаться и иная информация, назначение которой особым образом привлечь внимание потребителей к рекламируемому товару.

Чтобы "особым" образом привлечь внимание потребителей к товарам и услугам, субъекты рекламной деятельности делают ставку на более сильные раздражители, в числе которых целенаправленный эпатаж. С этой точки зрения эпатаж вошел в рекламу как неотъемлемый элемент привлечения внимания к товарам и услугам и широко используется в рекламе и маркетинге. Вместе с тем скандальная выходка или вызывающее поведение, противоречащие принятым в обществе правовым, нравственным, социальным и другим нормам, обычно рассматриваются большинством в обществе как предосудительное, недостойное или недопустимое действие с целью привлечения к себе внимания. Использование в рекламе такого "особого раздражителя" может противоречить закону.

Пример.

На центральных телеканалах широко рекламировался напиток "Спат". По сюжету рекламы в жаркий день молодой человек прогуливается по Москве, однако не решается познакомиться с девушкой. Уверенность в себе придают ему выпитая бутылка напитка "Спат" и советы прохожих: "Все они западают на крутых парней! Подойди к ней и скажи: Привет, киска!", "Взгляд хищника!", "Не давай ей спуску! Ты же мачо!" Далее герой ролика подходит к молодой девушке и, чтобы привлечь к себе внимание, протягивает сорванный с клумбы цветок со словами: "Это цветок. А я Сергей!" Видеоряд завершает текст: "Спат, забей на жажду. Играй по своим правилам!"

В соответствии с Законом г. Москвы от 05.05.1999 N 17 "О защите зеленых насаждений" и Законом г. Москвы от 21.11.2007 N 45 "Кодекс города Москвы об административных правонарушениях" к зеленым насаждениям относится древесно-кустарниковая и травянистая растительность естественного и искусственного происхождения, включая городские леса, парки, бульвары, скверы, сады, газоны, цветники, а также отдельно стоящие деревья и кустарники, и повреждение зеленых насаждений влечет наложение административного штрафа.

Использованное выражение: "Спат, забей на жажду. Играй по своим правилам!" и продемонстрированное в рекламе поведение свидетельствуют о пренебрежении молодого человека к законодательному запрету, выразившемуся в повреждении зеленых насаждений, и его действия могут квалифицироваться как административное правонарушение.

Таким образом, видеоряд рекламы напитка "Спат" подает пример поведения молодых людей, стремящихся познакомиться с девушкой, который в сочетании с выражением: "Спат, забей на жажду. Играй по своим правилам!" стимулирует зрителей вести себя в жизни так же, как герой в рекламе, побуждая их к совершению противоправного действия - повреждению зеленых насаждений.

Соответственно данная реклама нарушает требования комментируемой нормы.

Реклама должна быть лояльна к потребителям рекламы. Согласно пункту 4 части 4 комментируемой статьи реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц. Вместе с тем рекламодатели достаточно часто пренебрегают данным принципом и бесцеремонно задевают достоинство потребителей.

Пример.

На улицах г. Москвы и на российских телеканалах распространялась реклама сети магазинов "МощьТехно". Рекламная кампания представляла собой несколько видов рекламных материалов, в которых демонстрировались различные товары с указанием их цены в сопровождении текста: "Санек лопух! Купил дороже". В текстах различных рекламных материалов указывались разные имена мужчин.

В соответствии с Большим толковым словарем русского языка под ред. С.А. Кузнецова слово "лопух" имеет разговорно-сниженное определение, а именно: простоватый, несообразительный человек.

В рекламе данное слово применяется к людям, которые приобрели рекламируемый товар в других магазинах, отличных от сети магазинов "МощьТехно".

Рекламодатель представил материалы экспертиз, проведенных в отношении рассматриваемой рекламы Гильдией лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам и Ростовским государственным университетом.

Согласно заключениям лингвистов в рекламных слоганах отсутствуют оскорбление адресата рекламы, а также непристойные, оскорбительные, бранные, унизительные сравнения и выражения.

Кроме того, согласно результатам исследований Института филологического образования (г. Самара), проведенных в отношении использованной в рекламе фразы с использованием мужских имен ("Санек лопух! Купил дороже", "Андрюха лопух! Купил дороже" и т.п.), в рекламе нет непристойных или оскорбительных слов.

Однако в данных исследованиях не изучался вопрос о наличии в рекламе негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами.

Для выяснения вопроса о формировании в рассматриваемой рекламе негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, указанная реклама была вынесена на рассмотрение Экспертного совета по применению законодательства о рекламе, созданного при ФАС России (консультативно-совещательный орган).

Оценив рекламу, Экспертный совет признал, что указанная реклама формирует негативное отношение к покупателям (потребителям). Однако из представленной печатной рекламы четко не следует, что негативное отношение сформировано только к лицам, не воспользовавшимся рекламируемым товаром. Тем самым Экспертный совет указал на двоякость в восприятии рекламы.

Норма пункта 4 части 4 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" предполагает наличие оценочной характеристики, связанной с восприятием рекламной информации потребителями рекламы, в частности теми, кто приобретает товары, производимые компаниями-конкурентами.

Одним из самых действенных способов установления восприятия рекламы непосредственно потребителями и оценки тех ассоциаций, которые она вызывает, является социологический опрос.

Поскольку обнаружилась неоднозначность трактовки выражения "Санек лопух! Купил дороже", был проведен социологический опрос в целях выяснения вопроса о формировании в рассматриваемой рекламе негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами.

Согласно социологическому исследованию "Отношение респондентов к наружной рекламе сети магазинов "МощьТехно" 80% респондентов ответили положительно на вопрос, "формирует ли рекламный лозунг "Санек лопух! Купил дороже" негативное отношение к людям, не приобретающим товары в сети магазинов "МощьТехно".

Согласно социологическому исследованию "Отношение респондентов к телевизионной рекламе сети магазинов "МощьТехно" 59,4% респондентов ответили положительно на вопрос, "формирует ли рекламный лозунг "Санек лопух! Купил дороже" негативное отношение к людям, не приобретающим товары в сети магазинов "МощьТехно".

Таким образом, социологическое исследование показало, что абсолютное большинство населения воспринимает указанную рекламу сети магазинов "МощьТехно" и указание мужского имени и слов "... лопух! Купил дороже" как формирующую негативное отношение к людям, не приобретающим товары в сети магазинов "МощьТехно".

Учитывая изложенное, реклама сети магазинов "МощьТехно" со слоганами "Санек лопух! Купил дороже", "Андрюха лопух! Купил дороже" и пр. противоречит требованиям пункта 4 части 4 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Классическим примером осуждения потребителя, не пользующегося рекламируемыми товарами, можно считать рекламу моющего средства "Фри". В рекламном ролике содержалось утверждение, что "благоразумные хозяйки выбирают экономичный и эффективный "Фри". Из указанного утверждения следует, что хозяйки, которые выбирают другие средства для мытья посуды (т.е. не выбирают "Фри"), не могут считаться благоразумными, тем самым им выражается неодобрение.

2) В соответствии с пунктом 3 части 4 комментируемой статьи реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта.

С возрастанием интенсивности движения на улицах и дорогах повышаются требования ко всем участникам движения. Реклама не должна вызывать сходство с дорожными знаками, потому что согласно Правилам дорожного движения водитель должен выполнять все дорожные знаки. Реклама, имеющая сходство с дорожным знаком, будет дезориентировать водителей, они не будут знать, как ее воспринимать.

Знаки дорожного движения разрабатываются с тем расчетом, чтобы четко, единым и недвусмысленным образом регулировать дорожное движение. Водитель должен быстро сориентироваться по знакам и получить необходимую информацию о параметрах для дальнейшего пути: скорость, направление, повороты, приоритеты, препятствия и многое другое. Когда участники дорожного движения встречают рекламу, стилизованную под знак дорожного движения, то в экстремальных ситуациях это может привести к неприятным происшествиям.

Поскольку дорожные знаки предназначены для регулирования движения, реклама должна исключить возможность их визуального напоминания, сходства. Весь смысл типового оформления знаков, содержащих еще и светоотражающее покрытие, теряется, когда на дороге размещена похожая по форме реклама и так же покрытая светоотражающим покрытием для лучшей видимости по ночам.

Из смысла комментируемой нормы следует, что сходство рекламы с дорожным знаком в любом случае влечет угрозу безопасности движения транспорта, поскольку такое сходство способно затруднить оценку реальной дорожно-транспортной обстановки.

Творящийся на российских дорогах дорожно-знаковый ужас во многом вызван внешним видом рекламы, цвет и форма которой напоминают знаки, принятые в Правилах дорожного движения. Реклама не должна иметь сходство по внешнему виду, изображению или звуковому эффекту с техническими средствами организации дорожного движения и специальными сигналами, а также создавать впечатление нахождения на дороге транспортного средства, пешехода или какого-либо объекта.

Пример.

С использованием рекламных конструкций распространялась реклама магазинов "Асперт", содержащая изображение треугольника с указанием размера процентов - до 50% и текст: "Антикризисные скидки. Цены под откос. Микроволновая печь. Объем 20 л. Гриль. 3490 р. 1745 р. АСПЕР бытовая техника & электроника".

Присутствующее в рекламе изображение треугольника имеет сходство с предупреждающим дорожным знаком: 1.14 "Крутой подъем". При этом рекламное изображение, имеющее сходство с предупреждающим дорожным знаком: 1.14 "Крутой подъем", в треугольнике вместо процента, указывающего на высоту подъема дороги, указан процент предоставляемой скидки - 50%.

Рекламодатель согласился с тем, что размещенная реклама имеет сходство с дорожным знаком, но не угрожает безопасности дорожного движения, в этой связи не противоречит требованиям рекламного законодательства. По мнению рекламодателя, закон допускает сходство рекламы с дорожными знаками при условии, что реклама не угрожает безопасности дорожного движения.

Однако антимонопольный орган не принял доводы рекламодателя, пункт 3 части 4 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" устанавливает безусловный запрет на сходство рекламы с дорожным знаком.

Сходство изображения, присутствующего в рекламе магазинов "Эксперт", с предупреждающим дорожным знаком: 1.14 "Крутой подъем" обеспечивается сходством параметров рекламного изображения и данного дорожного знака. Изображение, присутствующее в рекламе, так же как и дорожный знак, имеет форму треугольника, выполнено в той же цветовой гамме и содержит в себе те же элементы, что и дорожный знак: 1.14 "Крутой подъем", - черный треугольник в красной рамке на белом фоне с указанием размера процентов. Использование в рекламе указанного изображения противоречит Федеральному закону "О рекламе", запрещающему сходство рекламы с дорожными знаками.

Также противоречит требованию комментируемой нормы рекламная перетяжка: "Развернись. Джинсы 290 р. Сток-центр. Стольник", в которой данный призыв, обращенный преимущественно к водителям, был подкреплен соответствующим изображением, имеющим сходство с дорожным знаком "Место для разворота", а также наружная реклама с использованием в ней образов, схожих по изображению с дорожными знаками "Конец ограничения максимальной скорости" и "Рекомендуемая скорость".

5. Закон содержит ряд норм о корректном использовании русского языка. Положениями пункта 1 части 5 и части 6 комментируемой статьи в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации, а также бранных слов.

Следует отметить, что знание иностранного языка не является обязательным для российских граждан. Вместе с тем образовательные программы предоставляют гражданам возможность изучать широкий спектр иностранных языков. Уровень освоения иностранного языка обучающимися обусловливается их индивидуальными способностями, мотивацией к овладению языком, качеством преподавания, практикой использования и пр. и может существенным образом различаться у обучающихся.

Потребителями рекламы являются представители самых разных слоев нашего общества, социального положения, образования и возраста. Для многих из них обучение иностранному языку начинается и заканчивается на ступени обязательного общего образования в общеобразовательном учреждении. При этом известно, что иностранный язык быстро забывается, если им не пользоваться. Соответственно степень владения российскими гражданами иностранным языком может варьироваться от самой низкой до виртуозной. Поэтому использованное в рекламе выражение на иностранном языке потребитель рекламы может не уяснить, и для него рекламная информация будет неполной и искаженной.

Пример.

В рекламном ролике туалетной воды "Chall", размещавшемся на телевидении, использован образ молодого мужчины, который взбегает на автомобиль с целью достать парящую в воздухе туалетную воду. Данный видеоряд сопровождается фразами: "Let's go. Жизнь - игра! Брось вызов! "Chall" - новый аромат для мужчин, теперь и в магазинах "Луаль".

В данной рекламе использовано выражение с иностранными словами "Let's go. Жизнь - игра! Брось вызов!" без перевода на русский язык.

По мнению рекламодателя, выражение "Let's go" не имеет отношения к рекламируемой туалетной воде, поскольку является частью музыкального сопровождения.

Между тем отсутствие перевода не позволяет каждому потребителю уяснить иностранное выражение и содержание рекламного сообщения полностью, что влечет искажение смысла информации.

Таким образом, реклама туалетной воды "Chall", содержащей иностранное выражение "Let's go", нарушает пункт 1 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

При оценке данной рекламы на соответствие требованиям комментируемой нормы антимонопольный орган исходил из мнения Экспертного совета по применению законодательства о рекламе, на обсуждение которого была вынесена реклама, и того обстоятельства, что в рекламе использовано выражение на английском языке, знание которого может не входить в набор знаний и опыта потребителей рекламы.

6. Пункт 2 части 5 комментируемой статьи не допускает в рекламе товаров, юридических и физических лиц эксплуатацию доверия потребителей к органам государственной власти. В этих целях комментируемая норма запрещает указывать на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами.

При использовании в рекламе указания на одобрение названных государственных (муниципальных) структур защита интересов потребителей возможна в случае, если:

- сведения об одобрении органов власти и управления объекта рекламы не соответствуют действительности;

- такое использование вводит потребителей в заблуждение, создавая впечатление о большей степени правдивости сведений о рекламируемом товаре, качество и надежность которого гарантированы участием к нему государственных (муниципальных) структур.

Одним из основных способов введения потребителей в заблуждение является использование в рекламе ссылок на какую-либо рекомендацию, одобрение, в том числе государственных органов. Так, распространение сведений о наличии награды государственного органа на рекламируемый товар может увеличить его привлекательность для потребителей, поскольку предполагает, что качество этого товара гарантировано государством.

Пример.

На телевидении и рекламных конструкциях распространялась реклама кваса под заголовком "Лучший квас России", в которой указывалось: "Гран-при "Продэкспо-2008" за лучший квас России. Диплом Министерства сельского хозяйства на 15-й выставке "Продэкспо-2008".

Из рекламы следует, что квас получил диплом Министерства сельского хозяйства на 15-й выставке "Продэкспо-2008" в номинации "Гран-при за лучший квас России".

Слово "диплом" означает свидетельство, выдаваемое как награда за успешное выступление на конкурсе, в каком-либо соревновании и т.п. или как подтверждение общественного признания, заслуг кого-либо в чем-либо. Под словом "признание" понимается общественное уважение, положительная оценка. Слово "одобрение" означает признание хорошим, правильным, положительный отзыв, похвалу. (Большой толковый словарь русского языка, гл. ред. С.А. Кузнецов.)

Таким образом, сообщение в рекламе "Гран-при "Продэкспо-2008" за лучший квас России. Диплом Министерства сельского хозяйства на 15-й выставке "Продэкспо-2008" указывает на одобрение кваса Министерством сельского хозяйства Российской Федерации, что нарушает требования пункта 2 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Указывать на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами, недопустимо как в форме прямого указания, так и посредством использования символов государственной власти, терминов "народный", "муниципальный" или "федеральный" и прочих объектов, которые будут эксплуатировать авторитет власти.

Пример.

Реклама сборников "Новая Инструкция по бюджетному учету" и "Отчетность бюджетного учреждения. Финансовый анализ и контроль" распространялась в виде буклета под заголовком "Новые инструкции. Учет и отчетность. Срочно в работу!".

В целом буклет состоял из шести страниц и содержал вкладыш. На обложке буклета в правом нижнем углу проставлена печать с использованием одноцветного изображения, сходного с изображением герба Российской Федерации, и текстом: "Оперативные комментарии и разъяснения Министерства финансов РФ".

На второй странице рекламного буклета содержалось обращение должностного лица Министерства финансов Российской Федерации с его фотографией и подписью. В обращении должностного лица выражалась уверенность в том, что информация, полученная из рекламируемых сборников, "станет гарантом профессионального успеха и эффективной работы" и "данные издания будут надежными помощниками в повседневной работе".

Согласно геральдической экспертизе в буклете трижды использовано одноцветное изображение Государственного герба Российской Федерации без щита:

1) в качестве фонового изображения посередине лицевой стороны буклета (при складывании листа в формат буклета, переламывающегося таким образом, что на лицевой и тыльной стороне обложки видно по одной половине герба);

2) в качестве такого же изображения, как описано в предыдущем пункте, расположенного на внутренней стороне буклета;

3) в составе изображения - имитации оттиска печати с надписью: "Оперативные комментарии и разъяснения Министерства финансов РФ" в нижнем правом углу обложки буклета.

Неоднократное использование в рекламе сборников одноцветного изображения Государственного герба Российской Федерации без щита, в том числе (однократно) в непосредственной связи с наименованием органа государственной власти, свидетельствует об одобрении данных сборников органом государственной власти.

Из рекламы следует, что должностное лицо Минфина России дает положительный отзыв о сборниках, тем самым рекомендует и одобряет данные сборники.

Учитывая изложенное, реклама сборников "Новая Инструкция по бюджетному учету" и "Отчетность бюджетного учреждения. Финансовый анализ и контроль" нарушает требования пункта 2 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

7. Положения пункта 3 части 5 комментируемой статьи последовательно продолжают государственную политику, направленную на борьбу с табакокурением и злоупотреблением алкоголем.

Табакокурение потенциально опасно для здоровья, поскольку может вызвать серьезные проблемы со здоровьем. По данным Всемирной организации здравоохранения (ВОЗ), за весь XX век табакокурение явилось причиной смерти 100 млн. человек по всему миру.

В 2003 году Всемирной организацией здравоохранения принята Рамочная конвенция ВОЗ по борьбе против табака. В 2008 году Госдума Российской Федерации приняла Закон "О присоединении Российской Федерации к Рамочной конвенции ВОЗ по борьбе против табака".

В соответствии с Рамочной конвенцией ВОЗ по борьбе против табака Стороны признают, что полный запрет на рекламу, стимулирование продажи и спонсорство приведет к сокращению потребления табачных изделий.

Согласно статье 13 Рамочной конвенции каждая Сторона, в соответствии со своей конституцией или конституционными принципами, вводит полный запрет на всю рекламу, стимулирование продажи и спонсорство табачных изделий. Это включает с учетом соблюдения правовых условий и наличия технических средств, имеющихся у этой Стороны, полный запрет на трансграничную рекламу, стимулирование продажи и спонсорство, исходящие с ее территории. В этой связи каждая Сторона принимает в течение пяти лет после вступления Конвенции в силу для этой Стороны соответствующие законодательные, исполнительные, административные и (или) иные меры.

Сторона, не имеющая возможности ввести полный запрет в силу своей конституции или конституционных принципов, применяет ограничения всей рекламы, стимулирования продажи и спонсорства табачных изделий. Это включает, с учетом соблюдения правовых условий и наличия технических средств, имеющихся у этой Стороны, ограничения или полный запрет на рекламу, стимулирование продажи и спонсорство, исходящие с ее территории и имеющие трансграничный эффект. В этой связи каждая Сторона принимает соответствующие законодательные, исполнительные, административные и (или) иные меры.

Во многих странах курение в общественных местах было запрещено законом. В России был принят Федеральный закон от 10.07.2001 N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака", который определил правовые основы ограничения курения табака в целях снижения заболеваемости населения.

В России ограничения на рекламу табачных изделий введены с 1995 года. Действующий Федеральный закон "О рекламе" устанавливает серьезные ограничения на рекламу табачных изделий.

В рекламе любых товаров запрещается демонстрация процессов курения. Данный запрет действует и в случаях, когда рекламируются препараты, которые применяются для лечения табачной зависимости, и сцены курения в их рекламе призваны побудить бросить курение, направлены на борьбу с табакокурением.

Пример.

В телевизионной рекламе распространялась реклама препарата "Никор" ("Nicor"), который применяется в методах никотинзаместительной терапии при лечении табачной зависимости.

В визуальном ряде рекламного ролика показаны ситуации, в которых два молодых человека одновременно пытаются бросить курить, один с применением указанного препарата "Никор", а другой - без него. В одной из ситуаций герой ролика вдыхает дым от зажженной сигареты, которую держит в руках находящийся в соседнем автомобиле мужчина. При этом данный мужчина показан в одной из стадий курения сигареты.

Таким образом, в рекламе препарата "Никор" демонстрируется процесс курения, и она противоречит требованиям Федерального закона "О рекламе".

Рекламодатель указал, что в своей рекламе агитировал за здоровый образ жизни и использовал сцены с зажженной сигаретой в качестве антипода курению. Такая цель рекламы, по мнению рекламодателя, допускает использование в рекламе сцен курения, поскольку направлена на антипропаганду курения.

Вместе с тем такой вывод не основан на законе. Закон не содержит каких-либо условий применения нормы, запрещающей демонстрацию процесса курения и употребления алкогольных напитков и пива, и устанавливает запрет на такую демонстрацию в рекламе любых товаров, в том числе табачных изделий, независимо от объекта рекламирования или целей рекламы (например, в спонсорской рекламе).

Для большинства людей злоупотребление алкоголем приводит к зависимости от него. Длительное чрезмерное употребление алкоголя и пива вызывает алкоголизм. При алкоголизме происходит деградация человека как личности. Пьянство может нанести серьезный вред здоровью.

Социальный ущерб от алкоголизма огромен. Алкоголизм губит миллионы семей, разрушает социальные взаимоотношения, сокращает продолжительность жизни, снижает интеллектуальный уровень общества и оказывает пагубное воздействие на профессиональную деятельность.

В России высоки социально-экономические потери от злоупотребления алкоголем. Среди причин можно назвать отсутствие грамотно проводимой антиалкогольной пропаганды и широкую доступность алкогольных напитков и пива.

Базовым законом по регулированию алкогольной сферы является Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", в целеполагание которого не входят защита здоровья и социальное благополучие человека. Пиво юридически не считается алкогольным напитком, что обеспечивает более льготный режим торговли. В настоящее время пиво практически не регулируется как социально опасный продукт, каковым оно является, в то время как пивной алкоголизм - это часть развивающегося пьянства.

Обоснованной реакцией на социально опасную эпидемию пьянства и табакокурения стало введение запрета на демонстрацию в рекламе процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе. Исходя из целей комментируемой нормы демонстрировать процесс курения и потребления алкогольной продукции, пива недопустимо в рекламе любых объектов рекламы, включая спонсорскую рекламу и социальную рекламу, если в ней упоминается о спонсорах.

Однако следует учитывать, что общие требования, предъявляемые к рекламе, а также требования, предъявляемые к рекламе отдельных видов товаров, не применяются к социальной рекламе, если в социальной рекламе не содержится информация, формирующая интерес к определенному лицу, товару и способствующая продвижению его на рынке.

Пример.

На развороте журнала размещалась реклама коньяка с выражением: "Удовольствие, рожденное в 1715".

В рекламе изображены мужчины и женщины, употребляющие коньяк. Их позы выражают удовлетворение жизнью, а на лицах отражается удовольствие. Они улыбаются и сидят в позах, которые подражают позам людей, изображенных на висящей на стене старинной картине. Реклама изображает мужчину, который играет на фортепиано, на него смотрит женщина, у нее в руке бокал с коньяком, рядом сидящий мужчина собирается налить в бокал коньяк. На втором плане в некотором отдалении от первой группы людей изображены мужчина и женщина, которые сидят на диване, у женщины в руке бокал коньяка, на переднем плане расположена бутылка коньяка и приводится утверждение: "Удовольствие, рожденное в 1715".

В рекламе коньяка показаны две девушки с наполненными коньяком бокалами в руках, а также мужчина, который наливает коньяк в бокал, то есть демонстрируется процесс употребления коньяка, что нарушает пункт 3 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

8. В соответствии с положениями пункта 4 части 5 комментируемой статьи использование образов медицинских и фармацевтических работников в рекламе не допускается, за исключением такого использования:

- в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены;

- в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники;

- в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий;

- в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.

По смыслу комментируемой нормы реклама с использованием образов медицинских и фармацевтических работников вне зависимости от способа ее распространения разрешена в случаях, когда объектом такой рекламы являются исключительно медицинские услуги или средства личной гигиены. Поэтому в рекламе аптек, медицинской техники, лекарственных средств, продукции медицинского назначения и иных товаров образы медицинских и фармацевтических работников использовать недопустимо, так как это будет нарушать комментируемую норму.

Положения комментируемой нормы не содержат перечня средств личной гигиены, а действующее законодательство не раскрывает их понятия. Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, также не предусмотрено понятие средств личной гигиены.

В то же время Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 утвержден Перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации.

В Перечне указано, что под предметами личной гигиены понимаются зубные щетки, расчески, заколки, бигуди для волос, парики, шиньоны и другие аналогичные товары.

Под образом понимается отражение в сознании объектов материального мира, их наглядное, живое представление.

Указание в тексте рекламы профессии лица медицинской или фармацевтической деятельности и его специализации, приведение в рекламе фамилии, имени, отчества врача или фармацевта подпадают под понятие использования образа медицинского работника либо фармацевтического работника, поскольку позволяют идентифицировать данное лицо и однозначно определить его в качестве медицинского, фармацевтического работника.

В этой связи использование в тексте рекламы фраз типа: "Компетентное мнение. Наталья Александровна Краснова, врач аллерголог-иммунолог", "Эффективность подтверждена. Ассоциация заслуженных врачей Российской Федерации", "Одобрено Межрегиональной общественной организацией "Ассоциация заслуженных врачей Российской Федерации", "Ваш домашний уролог", "Наследство академика Филатова", "В Санкт-Петербурге учеными разработан уникальный препарат, приготовленный из биостимулированного алоэ с добавлением меда по авторской технологии академика В.П. Филатова" и т.п. будет противоречить нормам, приведенным в пункте 4 части 5 комментируемой статьи.

Пример.

В телепередаче в виде диалогов ведущей, врача-диетолога, корреспондента и специалиста центра "Здоровье для каждого" распространялась реклама препарата "Сумидал".

В рекламе ведущая рассказывает о проблеме нехватки йода. Далее врач-диетолог рассказывает о необходимости очищения организма и вызванных дефицитом йода последствиях, в частности об увеличении веса, о развитии сердечно-сосудистых патологий, гипертонической болезни. Ведущая, корреспондент и специалист центра обсуждают проблему и заключают, что препарат "Сумидал", основу которого составляют водоросли, окажет положительное воздействие на организм в целом, поможет справиться с недостатком йода в организме и не только улучшит общее состояние здоровья, но и очистит организм от шлаков и токсинов, предотвратит онкологические заболевания, снизит вес.

Объектом рекламы в данном случае выступала не медицинская услуга, а препарат "Сумидал", соответственно образ врача-диетолога использовался в рекламе с нарушением требований комментируемой нормы.

Невербальное сообщение о медицинском или фармацевтическом работнике несут атрибуты их профессиональной деятельности. В этом смысле "белый халат" является тем символом, который прочно связан с образом врача. Впрочем, цвет и фасон форменной одежды, набор предметов, специальные знаки, которые безошибочно укажут на медицинского работника, могут быть различными. Соответственно атрибуты, создающие образ медицинского работника, не могут использоваться в рекламе товаров, услуг и деятельности, которые не являются медицинскими услугами и средствами личной гигиены.

Жизненной потребностью человека является стремление поддерживать свое существование, быть в безопасности и иметь уверенность в будущем. С этой точки зрения в немощи и болезни человек испытывает бесконечное доверие и почтение к врачу как носителю специальных знаний и навыков. Врач традиционно пользуется особым статусом и уважением в любом обществе.

Положения комментируемой статьи не допускают эксплуатации образа и авторитета врача, а равно и фармацевта.

9. Пункт 5 части 5 комментируемой статьи запрещает указывать на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека.

Данный запрет связан с этической стороной вопроса. В настоящее время технологии, использующие ткани эмбриона, можно охарактеризовать как экспериментальные, и использование тканей эмбриона в качестве материала очень перспективно. Тем не менее встает вопрос, откуда брать ткани. Для научных исследований источником клеток служат случаи естественной смерти эмбрионов человека. Однако если исследования будут эффективны, то в скором будущем возникнет острая нехватка тканей. В этой связи аборты, сделанные в целях регулирования рождаемости, называются как возможный источник эмбриональных тканей. Именно с последним обстоятельством и связан нравственный аспект в вопросах использования тканей эмбриона.

Сейчас в медицинских кругах широко обсуждается вопрос о перспективах технологий с использованием эмбриональных тканей, но нравственная сторона вопроса еще не имеет очевидного разрешения.

10. В соответствии с пунктом 6 части 5 комментируемой статьи запрещается указывать на лечебные свойства, т.е. на положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

По смыслу требования комментируемой нормы на наличие лечебных свойств допускается указывать только в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники. Этот перечень товаров и услуг является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. В отношении товаров и услуг, не входящих в данный перечень, действует полный запрет указывать в их рекламе на лечебные свойства, т.е. на положительное влияние на течение болезни.

Термин "лечение" (терапия) используется при описании как этиотропного и патогенетического подхода в лечении заболеваний (когда при помощи лекарственных препаратов устраняются причины заболевания, например: при этиотропной терапии - антибактериальная терапия при инфекционных болезнях; при патогенетической терапии - заместительная терапия инсулином при сахарном диабете в связи с недостаточной продукцией этого гормона поджелудочной железой), так и при описании симптоматического подхода в лечении заболеваний (когда при помощи лекарственных препаратов устраняются симптомы/проявления заболевания в дополнение к этиотропной и патогенетической терапии, например: применение анальгетиков при боли, жаропонижающих препаратов - при "высокой" лихорадке и др.).

В медицинской практике применяется консервативное и хирургическое лечение.

Консервативное (нехирургическое) лечение (собственно терапия) осуществляется химическими, физическими и биологическими методами. Химические и биологические методы являются основными консервативными способами воздействия на больной организм. К их числу относятся фармакотерапия и химиотерапия, фитотерапия, иммунотерапия и фаготерапия. К физическим консервативным методам лечения относятся физиотерапия, массаж и лечебная физкультура, гидротерапия. В большинстве случаев эти методы являются вспомогательными. Физиотерапевтические методы включают в себя воздействия на организм с помощью электромагнитных и звуковых излучений (УВЧ-терапия, магнитотерапия, электрофорез, лазеротерапия, рентгенотерапия и др.).

Хирургическое лечение применяется в случае невозможности или низкой эффективности консервативного лечения.

При заболевании, утрате трудоспособности и в иных случаях граждане имеют право на медико-социальную помощь, которая включает профилактическую, лечебно-диагностическую, реабилитационную, протезно-ортопедическую и зубопротезную помощь.

Исходя из заложенных в законодательстве Российской Федерации понятий медицинской деятельности, видов медицинской помощи и методов лечения сведения о симптомах и проявлениях заболеваний, названиях болезней, методах воздействия на организм для восстановления здоровья, профилактике и диагностике заболеваний, будучи сообщенными в рекламе, указывают на наличие у рекламируемых товаров и услуг лечебных свойств.

Стремясь к достижению конкурентного преимущества, рекламодатели товаров и услуг прибегают к недопустимым методам в рекламе, указывая на показания к применению в медицинских целях своих товаров, которые не были подтверждены клиническими испытаниями. Иллюстрацией данного вида нарушений может служить реклама различных продуктов для лечебно-профилактического питания, пищевых добавок, лечебно-косметической продукции, приборов, тренажеров и пр. Производители таких товаров не заботятся о подтверждении терапевтических свойств своих товаров, а в некоторых случаях им не удается в установленном порядке подтвердить их лечебное действие, однако в рекламе указывается целый спектр показаний к применению для лечения и профилактики заболеваний, что не соответствует действительности.

Еще одной разновидностью недостоверной рекламы является реклама биологически активных добавок, когда рекламодатель рекламирует производимый им препарат как способный излечить те или иные заболевания. Такие сведения не соответствуют действительности, поскольку данные препараты не обладают терапевтическими свойствами и не могут представляться в качестве лекарственных средств. При этом следует отметить, что в отношении рекламы биологически активных добавок и пищевых добавок действует специальная норма, установленная в статье 25 Федерального закона "О рекламе" и запрещающая в рекламе создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Между тем реклама лекарственных средств допускается только по официально утвержденным фармакологическим показаниям и только в пределах показаний, форм и дозировок, официально утвержденных федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения.

Такая информация содержится в инструкции по применению медицинских товаров, и рекламораспространители обязаны требовать ее предоставления для подтверждения достоверности рекламных сообщений. При этом инструкция по применению утверждается федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения и имеет соответствующие реквизиты.

Реклама пищевых добавок, дезинфекционных, дезинсекционных средств, биологически активных добавок, лечебно-косметических препаратов в качестве лекарственных средств не допускается.

В отношении различных приборов, изделий и аппаратов, которые рекламируются как медицинская техника или изделия медицинского назначения, следует отметить, что их применение в медицинских целях должно подтверждаться правоустанавливающим документом - регистрационным удостоверением, имеющим соответствующие реквизиты регистрирующего органа здравоохранения. Кроме того, должна регистрироваться в установленном порядке и медицинская технология, предусматривающая их применение. В рекламе таких товаров не допускается указывать на применение в медицинских целях при отсутствии государственной регистрации в качестве медицинской техники или изделий медицинского назначения, а также государственной регистрации медицинской технологии применения.

В настоящее время методы лечения, не принятые как стандарт лечения Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации, подлежат государственной регистрации в качестве новых медицинских технологий.

Следствием неразборчивости рекламораспространителей, принимающих к распространению рекламу товаров, терапевтические свойства которых не подтверждены соответствующими удостоверениями и свидетельствами, стал поток лживой и медицински безграмотной рекламы, несущей потенциальную угрозу здоровью миллионов потребителей. Суть такой угрозы сводится к тому, что взамен традиционного лечения потребители под воздействием рекламы прибегают к самостоятельному лечению на основе недостоверных сведений, полученных из рекламы о лечебных свойствах рекламируемых препаратов и приборов, что может привести к необратимым последствиям для их здоровья.

Можно привести несколько примеров рекламы, которая распространялась с нарушением пункта 6 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Пример.

На радио рекламировался крем-гель "Эндокринол", о котором в рекламе сообщалось, что "Эндокринол" мгновенно, через кожу доставляет активные вещества лапчатки белой прямо к щитовидной железе. Они устраняют лимфатический застой, помогают рассасываться узелкам на щитовидке и нормализовать ее функцию независимо от того, повышена она или понижена". В рекламе указывалось на то, что крем-гель обладает лечебным эффектом и положительно влияет на течение болезни щитовидной железы.

Вместе с тем крем-гель "Эндокринол" не прошел процедуру государственной регистрации лекарственного средства и таковым не является. Крем-гель "Эндокринол" согласно санитарно-эпидемиологическому заключению является средством парфюмерно-косметического назначения.

Таким образом, в указанном рекламном ролике приводится информация, создающая впечатление о том, что крем-гель "Эндокринол" обладает лечебными свойствами при заболеваниях щитовидной железы.

Пример.

Реклама косметического средства под названием "Нетдиатезу" распространялась в специализированном журнале для родителей.

В рекламе под заголовком "Скажите проблеме стоп!" приводилось изображение упаковки крем-бальзама "Нетдиатезу" с пометкой: "Клинически исследовано, не содержит гормонов", относительно которого указывалось: "Современное высококачественное негормональное косметическое средство "Нетдиатезу". Продукт исследован в ГУ РДКБ Росздрава" (данные из отчетов по результатам, полученным в ходе постмаркетинговых исследований применения крем-бальзама "Нетдиатезу", проведенных в ГУ РДКБ Росздрава).

Реклама была иллюстрирована фотографиями детей с проявлением атопического дерматита средней тяжести до и после применения крем-бальзама "Нетдиатезу" с сообщением, что после трехнедельного применения наблюдается значительное улучшение у больных (клиническая ремиссия).

Из текста и изображений, использованных в рекламе, следует, что крем-бальзам под названием "Стопдиатез" обладает лечебным эффектом и может применяться в медицинских целях. Между тем крем-бальзам "Нетдиатезу" лекарственным средством не является, согласно сертификату соответствия он является средством косметическим для ухода за кожей лица и тела.

Пример.

В рекламе лечебно-профилактического продукта "Антиканцер" утверждалось, что препарат не является биологически активной добавкой к пище и "помогает улучшить память, поднять работоспособность, восстановить эмоциональный фон, нормальный сон, убрать головокружение, головные боли, шум и звон в ушах и даже улучшить зрение и слух, работу всей сердечно-сосудистой системы, работу всех органов, по цепочке восстанавливается регуляция, появляется давно забытая потенция, нормализуется функция щитовидной железы, гинекологии, восстанавливается нормальный вес, зачастую улучшается иммунитет, в том числе противоопухолевый", после его употребления выравнивается давление, восстанавливается нормальный сердечный ритм, "теплеют руки-ноги, уходят ночные судороги, снижается риск образования тромбов". Препарат "Антиканцер" защищает "не только от инсультов, но и от инфарктов и от тромбозов. Защита еще и от онкологии на будущее плюс очищение". Сообщается, что компоненты "Антиканцера" "замедляют старение и в том числе биологическое". В результате приема препарата "Антиканцер" "выглядеть будете лучше и чувствовать себя значительно лучше".

Анализ рекламы показывает, что данное средство обладает лечебными свойствами и может применяться в медицинских целях. Однако согласно санитарно-эпидемиологическому заключению препарат "Антиканцер" является смесью лиофилизованного сока столовой свеклы с комплексом аминокислот, минеральных веществ и витаминов (лечебно-профилактическим продуктом), соответственно не является лекарственным средством.

Пример.

В рекламе аппарата "Тотал Хэлс", широко проходившей на страницах центральных газет, сообщалось: "Новое в лечении гипертонии. Японские ученые открыли принципиально новый способ снижения давления! Разработка называется "Тотал Хэлс" (в переводе "Полное здоровье"). Это прибор, который действует на организм через специальные импульсы, - именно они стабилизируют давление. В отличие от существующих способов снижения давления "Тотал Хэлс" не имеет побочных эффектов, не оказывает негативного влияния на выделительную и кроветворные системы (почки, печень), прекрасно сочетается с препаратами и может использоваться в комплексной терапии".

Со страниц другого издания сообщалось: "И давление в норме. Гипертония - серьезное заболевание и причина многих недугов - инфаркт, инсульт, ишемия. На мировом рынке (а теперь и на российском) появился прибор японских ученых. Называется он "Тотал Хэлс". "Тотал Хэлс" действует на организм через специальные импульсы, которые очень быстро нормализуют давление. "Тотал Хэлс" показан и при проблемах с сердцем (аритмия, ишемическая болезнь), где он оказывает целенаправленную помощь".

В третьем издании утверждалось, что "Инсульт - это страшная реальность! Прибор "Тотал Хэлс" - инновационное открытие японских ученых, он стабилизирует давление и служит для профилактики инсульта, инфаркта. И при реабилитационной терапии "Тотал Хэлс" незаменим, стимулируя обменные процессы, повышая тонус организма, помогает восстановлению двигательных функций".

Из рекламы аппарата "Тотал Хэлс" следует, что данный аппарат обладает лечебными свойствами и может применяться в медицинских целях при заболеваниях сердечно-сосудистой системы человека, в том числе при гипертонии, инфаркте, инсульте, ишемии. Аппарат "Тотал Хэлс" стабилизирует давление, оказывает положительный эффект на общее состояние организма, повышая тонус, помогает восстановлению двигательных функций, эффективно помогает при головных болях и бессоннице.

Кроме того, в указанных рекламных объявлениях содержатся сведения, приведение которых характерно для рекламы изделий медицинского назначения, например указание на ознакомление с инструкцией и наличие противопоказаний.

Согласно письму Росздравнадзора аппарат "Тотал Хэлс" не зарегистрирован на территории Российской Федерации в установленном порядке в качестве изделия медицинского назначения. Между тем в рекламе приводится информация, создающая впечатление о том, что аппарат "Тотал Хэлс" обладает лечебными свойствами при заболеваниях сердечно-сосудистой системы человека и может применяться в медицинских целях.

Пример.

Рекламная кампания препарата "НовоАрт" осуществлялась в радиоэфире.

В ряде рекламных роликов сообщалось о препарате "НовоАрт" как о комбинированном, многоцелевом, лечебно-профилактическом препарате, который является биоорганическим гелем, полностью усваивается организмом, может применяться наружно и внутренне и не является БАДом. При этом в рекламе указывается, что "препарат "НовоАрт" - один из немногих препаратов, которые прежде всего устраняют причину заболевания, т.е. разрушение суставов".

Из рекламы геля "НовоАрт" следует, что при появлении симптомов заболевания суставов улучшение состояния наступит благодаря применению геля "НовоАрт", поскольку гель оказывает комплексное воздействие на суставы: устраняет воспаление и боль в суставах, смазывает и питает суставы, уменьшает солевые отложения, препятствуя разрушению хряща, стимулирует образование новой хрящевой ткани и суставной смазки. При приеме внутрь препарат "НовоАрт" обладает обезболивающим действием, устраняя боль в суставах, а компоненты, входящие в состав препарата, очистят сосуды и обеспечат циркуляцию крови в суставах.

В рекламе геля "НовоАрт" указывался перечень определенных заболеваний, таких как артроз, атеросклероз, остеохондроз, при которых помогает гель "НовоАрт", а также содержатся сведения, характерные для рекламы лекарственных средств: о проведении клинических исследований, о многолетней практике использования препарата, о наградах - медали имени Мечникова и европейской награде Поля Эрлиха.

Таким образом, в рекламных роликах геля "НовоАрт" приводится информация, создающая впечатление о том, что гель обладает лечебными свойствами при заболеваниях костей, суставов, а также сосудов. В соответствии с санитарно-эпидемиологическим заключением гель "НовоАрт" является пищевым гелеобразным продуктом из морских бурых водорослей, то есть не является лекарственным средством.

Проверкой прокуратуры города Москвы установлено, что рекламодатель по указанному в Едином реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) адресу не располагается и хозяйственную деятельность не осуществляет в нарушение положений Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Налогового кодекса Российской Федерации. В связи с данными фактами прокуратура Калининского района совместно с ОБЭП ОВД по Калининскому району Тверской области провела выездную проверку производственного цеха ООО НПО "Биомедицинские инновационные технологии" - производителя геля "НовоАрт". Проверка показала, что документация ООО НПО "Биомедицинские инновационные технологии" содержит признаки фальсификации. Санитарно-эпидемиологическое заключение выдано Управлением Роспотребнадзора по Тверской области на основании Технических условий (ТУ) производителя на пищевые гелеобразные продукты из морских бурых водорослей, однако такая продукция, как "НовоАрт", в заключении не указана.

Управление Роспотребнадзора по Тверской области при проверке ООО НПО "Биомедицинские инновационные технологии" выявило копию ТУ, в которой указан препарат "НовоАрт", однако данная копия ТУ не идентична оригинальному экземпляру, прошедшему согласование и хранящемуся в архиве Управления Роспотребнадзора по Тверской области.

При проверке законности выдачи ООО НПО "Биомедицинские инновационные технологии" сертификата соответствия на продукцию - пищевые гелеобразные продукты из морских бурых водорослей "НовоАрт" установлено, что указанный сертификат соответствия выдан на продукцию "Хлеб Матнакаш из пшеничной муки высшего сорта" индивидуальному предпринимателю, не имеющему никакого отношения к производителю геля.

Соответственно ОБЭП ОВД по Калининскому району провело мероприятия по юридической оценке действий должностных лиц ООО НПО "Биомедицинские инновационные технологии" на наличие в них признаков преступлений, предусмотренных статьями 159, 171, 327 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Пример.

На радио в передаче "Утренний обход" распространялась реклама продукта из ламинарии для диетического (лечебного и профилактического) питания "Ламинарин".

В рекламе сообщалось, что "Ламинарин" - это лечебно-профилактический препарат, который способен оказывать серьезное воздействие при серьезных заболеваниях, таких как артериальная гипертензия, ишемическая болезнь сердца, атеросклероз сосудов, тромбические образования, различные сосудистые недостаточности... защищает от проявлений гипертонических кризов... позволяет убрать мелкие тромбы". Указывалось, что после инфарктов и инсультов необходимо принимать этот продукт, так как он сокращает прием лекарственных средств, позволяет "в ряде случаев полностью от них отказаться, защитить тем самым свои печень и почки...". Также указывается, что прием данного продукта оказывает положительное воздействие: "укрепляются стенки сосудов, устраняются сосудистые спазмы, проходят одышка, отеки, головные боли, шум в ушах, онемение, судороги, сердечные приступы, восстанавливается ритм сердца, нормализуется сон, снижается уровень сахара в крови, улучшается зрение, на 90 процентов восстанавливается работа всей мочеполовой системы, выходят шлаки. "Ламинарин" воздействует комплексно полностью на выздоровление всего организма".

Анализ рекламы показывает, что продукт "Ламинарин" обладает лечебным эффектом при заболеваниях сердечно-сосудистой системы и оказывает положительное влияние на течение заболеваний в целом. При этом продукт "Ламинарин" согласно санитарно-эпидемиологическому заключению является продуктом из ламинарии для диетического (лечебного и профилактического) питания.

Согласно Федеральному закону "О качестве и безопасности пищевых продуктов" продуктами диетического питания являются пищевые продукты, предназначенные для лечебного и профилактического питания.

С учетом изложенного продукт из ламинарии для диетического (лечебного и профилактического) питания "Ламинарин" лекарственным средством не является, и указывать в его рекламе на лечебные свойства не допускается.

Пример.

Из текстов интервью со специалистами общества, транслируемых радиостанциями в качестве рекламы биогеля "Ламидан", следует, что в этой рекламе перечисляются различные заболевания при одновременном упоминании биогеля как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Так, в рекламе, распространенной в июле 2006 года радиостанцией "Радио Эхо Петербурга", содержится информация, указывающая на положительное влияние биогеля "Ламидан" на течение таких заболеваний, как гипертония, стенокардия, инсульт, инфаркт, остеопороз, артрит, артроз, а также на снижение риска заболеваний тромбофлебитом и варикозом. В частности, в интервью со специалистом общества говорится: "Компоненты "Ламидана" способны активизировать обменные процессы, и уже этим улучшается состояние опорно-двигательного аппарата. "Ламидан" способен к комплексной терапии: гасить воспаление, стимулировать восстановительные процессы в хрящевой и межпозвонковой ткани, повышать синтез коллагена, нормализовывать циркуляцию крови в околосуставной области. "Ламидан" - удачное решение, чтобы снизить риск заболеваний тромбофлебитом и варикозом... Именно таким средством является "Ламидан", используемый для снижения риска развития заболеваний сердечно-сосудистой системы: гипертонии, аритмии, стенокардии, ишемии, тромбофлебитов и тромбозов, инфаркта и инсульта... Имеет свойство тормозить процесс образования атеросклеротических бляшек".

В интервью с другим специалистом общества содержится такое высказывание: "Ламидан" эффективен и в профилактике заболеваний желудочно-кишечного тракта: язвы желудка и двенадцатиперстной кишки, гастритов, колитов, энтеритов, энтероколитов, дисбактериозов... "Ламидан" используется в профилактике йододефицитных состояний, нарушений обмена веществ, в том числе сахарного диабета, заболеваний эндокринной системы в целом и щитовидной железы в частности".

Аналогичная информация имеется и в других интервью, транслируемых упомянутыми радиостанциями.

Это свидетельствует о намерении рекламодателя привлечь внимание покупателей к рекламируемому товару именно как к средству, оказывающему профилактическое и лечебное воздействие.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" лекарственные средства - это вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).

Согласно статье 19 Федерального закона "О лекарственных средствах" лекарственные средства могут производиться, продаваться и применяться на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 30.10.2006 N 736 утвержден Административный регламент Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению государственной функции по государственной регистрации лекарственных средств.

В соответствии с этим Регламентом документом, подтверждающим факт государственной регистрации лекарственного средства, является регистрационное удостоверение.

Между тем установлено, что биогель "Ламидан" зарегистрирован в качестве пищевого продукта, получаемого из бурых морских водорослей, производится для пищевой промышленности и реализации населению с целью употребления в пищу.

Как лекарственное средство данный продукт не зарегистрирован, то есть лекарственным средством не является, что исключает возможность указания в рекламе этого продукта на его лечебные свойства, в том числе профилактические.

Согласно пункту 6 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, т.е. на положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Однако в рекламе биогеля "Ламидан", распространяемой обществом, содержатся не соответствующие действительности сведения о потребительских свойствах товара, что является нарушением пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", а также указание на его лечебные и профилактические свойства, что не допускается в силу пункта 6 части 5 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

11. Положения части 6 статьи 5 комментируемого Закона являются одними из наиболее сложных и проблемных в правоприменении. Это обусловлено тем, что "непристойность" ("пристойность") и "оскорбительность" являются этическими категориями. Этические понятия более широки и менее определенны, чем законодательные дефиниции, а их границы зачастую "размыты". Кроме того, этические и моральные нормы, принятые различными конфессиями, социальными, профессиональными и возрастными группами, нациями, политическими партиями и т.п., значительно разнятся и иногда достаточно быстро видоизменяются. Дополнительная сложность в единообразном понимании или толковании данной статьи обусловлена особенностями Российской Федерации как многонационального, поликонфессионального государства, переживающего этап социально-экономических преобразований.

В части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" этические требования к содержанию рекламы установлены в отношении неопределенного круга категорий и объектов. Их перечень, приведенный в части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", не является исчерпывающим и закрытым. При этом, принимая во внимание значение рекламы в социально-экономических отношениях, особо упомянуты наиболее важные и значимые категории и объекты, в отношении которых реклама должна быть корректной и этичной.

Наиболее успешным методом применения этой нормы следует признать случаи, когда реклама, содержащая признаки нарушения требований части 6 статьи 5 комментируемого Закона, исследуется специалистами: социологами, психологами, лингвистами и (или) проходит независимую экспертизу в профессиональных объединениях предпринимателей, связанных с рекламной деятельностью, обществах потребителей и саморегулируемых организациях в сфере рекламы.

Идентифицировать нарушение требований этой части Закона при использовании в рекламе бранных слов относительно несложно. Для этого в большинстве случаев достаточно обращения к толковым словарям современного русского литературного языка или проведения специальной лингвистической экспертизы.

При рассмотрении признаков нарушения данной нормы, связанных с использованием непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия, необходимо установить, оскорбляет ли содержание рекламы, т.е. "крайне обижает, унижает, уязвляет, задевает какие-либо чувства" (Большой толковый словарь русского языка ИЛИ РАН. СПб., 2004), и являются ли ее образы, сравнения и выражения непристойными, т.е. "предосудительными, крайне неприличными, т.е. не соответствующими, противоречащими правилам приличия, хорошего тона" (Там же).

В рекламе запрещается порочить государственные символы (флаги, гербы, гимны), религиозные символы. Объекты определены достаточно точно, поэтому в каждом конкретном случае следует решать вопрос о том, может ли содержание рекламы расцениваться как оскорбительное (порочащее эти объекты).

Для отнесения того или иного объекта истории и культуры в целях данной нормы к объектам культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации или объектам культурного наследия, включенным в Список всемирного наследия, следует руководствоваться законодательными и нормативными актами Российской Федерации в сфере культуры (Единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации - Федеральный закон от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" и соответствующими документами ЮНЕСКО (Список объектов всемирного наследия).

Оценка рекламы, содержащей указанные в части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" признаки, зависит от целого ряда взаимосвязанных факторов и обстоятельств. Должны учитываться конкретные условия: место, время и форма распространения рекламы, специфика объекта рекламирования, особенности содержания рекламы, характер ее воздействия на целевую аудиторию и тех, кто случайно или неизбежно попадает под "засветку" рекламы. Изучение подобной рекламы должно проводиться тщательно и досконально с широким привлечением специалистов из экспертных организаций, представителей профессиональных объединений предпринимателей, связанных с рекламной деятельностью, саморегулируемых организаций в сфере рекламы, потребителей рекламы. Особо следует отметить, что обобщения и аналогии при рассмотрении неэтичной рекламы зачастую некорректны.

В наиболее сложных случаях следует исходить из общепринятых норм гуманности и морали, тех наиболее общих понятий, которые в близких формах присутствуют как в законодательстве, так и практически во всех религиях, философских воззрениях, культурных и исторических традициях, политических программах.

В качестве примеров наиболее успешной практики оценки рекламы на соответствие этическим нормам части 6 статьи 5 комментируемого Закона могут быть приведены конкретные случаи, рассмотренные на заседаниях Экспертного совета по применению законодательства Российской Федерации о рекламе при Федеральной антимонопольной службе и размещенные на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы: http://www.fas.gov.ru/community-councils/community-councils_2.html.

Ответственность за нарушение требований части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" несет рекламодатель.

12. В силу части 7 комментируемой статьи не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Сообщая потребителям не соответствующие действительности сведения, недобросовестная, недостоверная, неэтичная реклама способна ввести их в заблуждение и нарушить охраняемые законом права или интересы. И наиболее распространенным способом получения необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности выступает ненадлежащая реклама, которая вводит потребителей в заблуждение и причиняет ущерб конкурентам.

Рекламное объявление формирует интерес к товару или услуге и направлено на формирование у потребителей желания ими воспользоваться. Поэтому существенной является информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

Вводящая в заблуждение реклама способна причинить вред как потребителю рекламной информации, так и конкуренту рекламодателя. Так, введение потребителей в заблуждение посредством распространения рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о товаре, условиях его приобретения или использования, способно привести к неправильному выбору потребителем товара с необходимым ему набором потребительских свойств и в то же время привести к сокращению продаж однородных товаров конкурентами.

В целом вводящая в заблуждение реклама может формально являться достоверной, но поскольку рекламодатель умалчивает об отдельных характеристиках рекламируемого товара, условиях его приобретения, у потребителя складывается искаженное представление о его потребительских свойствах, условиях использования, предназначении и пр.

Введение в заблуждение является актом недобросовестной конкуренции и представляет собой действия, направленные на формирование неверных представлений в отношении собственных товаров (работ, услуг) или товаров конкурента.

Главным инструментом введения в заблуждение, как правило, является распространение ложной или неточной информации вследствие сокрытия части существенной информации. Вводящая в заблуждение реклама сообщает не "объективно неправильные (неверные) сведения", а субъективно неправильные, т.е. те, которые способны ввести в заблуждение. Это означает, что при оценке рекламы на предмет введения в заблуждение учитывается субъективное восприятие сообщенных ею сведений. Определяющим в этом случае является не то, что имел в виду рекламодатель, и не то, насколько сообщенные сведения соответствуют истине, а лишь их восприятие потребителями.

Однако реакцию потребителей можно оценивать по-разному в зависимости от адресата. При оценке рекламы на способность ввести в заблуждение следует предполагать наличие определенного набора знаний и опыта адресатов рекламы исходя из среднего уровня, характерного, как правило, для существенной части потребительской аудитории. При этом правоприменительная практика исходит из того, что средний потребитель не должен обладать специальными знаниями в разных областях науки и техники, в том числе в вопросах медицины, страхования, финансирования и т.д.

При доказывании воздействия рекламы на потребителей часто используются эмпирические методы, в основном опросы потребителей.

Так, была проанализирована реакция потребителей на рекламу "Масло мягкое деревенское", в которой демонстрировались элементы упаковки продукта (маргарина) с изображением коровы, характерным для упаковок сливочных масел, поскольку в рекламе отсутствовало указание на природу продукта "Масло мягкое". Результат опроса, проведенного специализирующимся на маркетинговых исследованиях агентством, показал, что потребители ассоциировали рекламируемый продукт "Масло мягкое" не с маргарином, каковым он является по своей природе, а со сливочным маслом.

Доказательная база наличия введения потребителей в заблуждение на практике строится не только на основании дорогостоящих опросов. Как правило, доказательственная база строится на основании заявлений обманутых потребителей и оценки судьями и специалистами антимонопольных органов сведений, сообщенных в рекламе. Так, не требовалось особой процедуры доказывания введения потребителей в заблуждение при рекламировании произведенного в Германии искусственного игристого вина "Yves Roche" под видом французского шампанского. Также не требуют доказательств общеизвестные факты и обстоятельства.

Для квалификации "вводящей в заблуждение" рекламы не обязательно исходить из восприятия распространяемых сведений всеми лицами, к которым обращена реклама, и, следовательно, выяснять его. Вместе с тем восприятие одного конкретного потребителя также не всегда может быть положено в основу квалификации рекламы как вводящей в заблуждение. Достаточная значимость выборки должна дифференцироваться в зависимости от конкретной ситуации с учетом интересов участников рынка и нормального положения вещей.

Комментируемая норма запрещает вводить потребителей в заблуждение посредством искажения смысла рекламной информации ввиду отсутствия части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования.

Рекламное объявление формирует интерес к товару или услуге и направлено на создание у потребителей желания приобрести товар или воспользоваться услугой. Поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламой. Отсутствие в рекламе существенной части информации о товаре, условиях его приобретения или использования приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым товаром или видом услуг.

Норма части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" запрещает в рекламе умалчивать информацию, которая, будучи сообщенной, изменила бы созданное рекламой представление потребителей о товаре, об условиях его приобретения или использования.

По смыслу комментируемой нормы требуется непосредственно в рекламе привести отсутствующую часть существенной информации о товаре, условиях его приобретения или использования, если приведенные в рекламе сведения, ввиду их недостаточности, порождают заблуждение потребителей рекламы. И доведение до всеобщего сведения неопределенного круга лиц существенной информации должно осуществляться способами и в форме, которые позволят каждому из круга неопределенных лиц воспринимать существенную информацию наравне с иными привлекательными для потребителей сведениями.

Указание существенной информации в рекламе формальным способом, например мелким, неразборчивым, нечитаемым шрифтом или в течение короткого промежутка времени, лишает потребителей возможности получить сведения об объекте рекламы в полном объеме, и существенная информация является для них недоступной. Соответственно существенная информация, хотя и была формально указана в рекламе, не доводится до потребителей надлежащим образом, вследствие чего они вводятся в заблуждение.

Согласно частям 2, 3 и 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной, не должна вводить в заблуждение.

Из указанных положений Федерального закона "О рекламе" применительно к случаям недоступности существенной информации для восприятия потребителей в связи с формальным способом ее указания в рекламе следует, что фактически существенная информация в рекламе отсутствует, что искажает смысл рекламной информации и вводит потребителей рекламы в заблуждение.

В качестве примеров вводящей в заблуждение рекламы можно указать следующие.

Пример.

Компания-провайдер в рекламе услуг по безлимитному доступу в Интернет предлагала в срок до 31 декабря подключиться к сети Интернет на условиях оплаты в размере 167 рублей в месяц. Указанная абонентская плата была установлена приказами компании в рамках специальной акции (в специальном тарифном плане) в целях увеличения продаж услуг компании.

По условиям акции в период с 3 сентября по 31 декабря клиентам, подключающимся к Интернету, предоставлялась возможность заключения договоров по специальному тарифному плану с абонентской платой 167 рублей в месяц. По истечении трех месяцев с момента подключения на специальный тарифный план абонент в случае, если он не перешел на один из действующих тарифных планов, автоматически переводится на тарифный план с минимальной стоимостью.

Согласно прейскуранту компании услугу передачи данных в сети Интернет образует ряд тарифных планов с неограниченным объемом трафика и ежемесячными платежами от 297 до 1057 рублей в зависимости от скорости передачи данных.

Таким образом, плата за услуги безлимитного доступа в Интернет по истечении трех месяцев с момента подключения абонента на условиях специального тарифного плана увеличивается, и ее минимальный размер составляет 297 рублей.

В рекламе указывается размер абонентской платы - 167 рублей, однако не сообщается условие об ее изменении по истечении трех месяцев. Вместе с тем такая информация является частью существенной информации о стоимости услуги, и ее отсутствие искажает смысл рекламы и вводит потребителей в заблуждение относительно действительного размера затрат, которые понесет абонент.

Пример.

Оператором сотовой связи распространена реклама тарифного плана "Проще говоря. Хит" следующего содержания: "Все уже здесь! Подключайся! 1 копейка за минуту внутри тарифа "Проще говоря. Хит"*, 0611, "www.xxxxxxx.ru, Билайн, живи на яркой стороне". Текст написан крупным шрифтом и читается на большом расстоянии. Значок "*" расшифрован в левой стороне рекламного щита текстом с более мелким шрифтом следующего содержания: "Указана цена за минуту исходящего вызова абонентам тарифа "Проще говоря. Хит". Увеличение стоимости первой секунды разговора - 1,15 руб. Тариф с предоплатной системой расчетов. Подробнее - в офисах продаж и на сайте: www.xxxxxxx.ru. Оборудование сертифицировано. Услуги лицензированы".

Считая, что подобное размещение рекламной информации делает сведения об увеличении стоимости первой секунды разговора сложно воспринимаемыми или вообще недоступными для потребителей, антимонопольный орган привлек общество к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Данное Постановление общество обжаловало в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды трех инстанций указали следующее.

Суд установил, что рекламная информация о тарифе сотовой связи "Проще говоря. Хит" размещена с использованием двух различных визуальных приемов: текст "Все уже здесь! Подключайся! 1 копейка за минуту внутри тарифа "Проще говоря. Хит"*, 0611, www.xxxxxxx.ru, Билайн, живи на яркой стороне" выполнен крупными буквами и читается на значительном расстоянии.

Текст же следующего содержания: "Указана цена за минуту исходящего вызова абонентам тарифа "Проще говоря. Хит". Увеличение стоимости первой секунды разговора - 1,15 руб. Тариф с предоплатной системой расчетов. Подробнее - в офисах продаж и на сайте: www.xxxxxxx.ru. Оборудование сертифицировано. Услуги лицензированы" выполнен более мелким шрифтом, расположен перпендикулярно основному тексту.

Суд, оценив доказательства, сделал вывод о том, что информация об увеличении стоимости первой секунды разговора выполнена столь мелким по сравнению с основным рекламным текстом шрифтом и расположена на рекламном щите таким образом, что делает невозможным ее восприятие и вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости исходящего вызова по соответствующему тарифу.

Пример.

Обществом была распространена реклама следующего содержания: "ООО "Строительная Компания", ООО "Сломстройкомплект", ул. xxxxxx (район парка Реадовка, за магазином "Глория"), индивидуальное отопление, срок сдачи - II, IV кварталы 2008 года. Ул. zzzzz (район Энергоинститута, пер. yyyyyy), индивидуальное отопление, срок сдачи - III квартал 2009 года. Мы строим как для себя. Ул. wwwww (район школы N 37, за магазином "Слобода"), с центральным отоплением. Срок сдачи - II квартал 2008 года. С индивидуальным отоплением. Срок сдачи - IV квартал 2008 года, II квартал 2009 года. 1-, 2-, 3-комнатные квартиры с отделкой "под ключ", в кирпичных жилых домах". Также в указанном объявлении приведены визуальные образы строящихся домов.

В рекламе содержится наименование лица, а именно ООО "Сломстройкомплект", которое с 06.09.2006 не имеет отношения к строящимся домам, указанным в рекламе, но при этом в рекламе отсутствует информация о продаже незавершенного строительства по адресу: г. СССС, ул. xxxxxxx - 25 сентября, д. 6 новому застройщику - это искажает смысл рекламной информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы, так как является существенной информацией при покупке квартир, что является нарушением требований части 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Пример.

КПКГ "Капитал" распространил рекламу следующего содержания: "Кредитный Потребительский Кооператив Граждан "Капитал". Займ на покупку автомобиля 6 - 12% годовых - г. Нижнекамск, пр. Химиков, 35А, офис 107. Тел. 41-41, 47-66-46, 871-99-99".

Согласно статье 4 Федерального закона от 07.08.2001 N 117-ФЗ "О кредитных потребительских кооперативах граждан" кредитный потребительский кооператив граждан - это потребительский кооператив, созданный гражданами, добровольно объединившимися для удовлетворения потребностей в финансовой взаимопомощи.

Основными принципами деятельности КПКГ являются свобода вступления и выхода, равенство прав и обязанностей, а также личное участие членов в управлении кооперативом.

Пунктом 1 статьи 17 данного Закона установлено, что средства фонда финансовой взаимопомощи кредитного потребительского кооператива используются для предоставления займов только членам кредитного потребительского кооператива.

Следовательно, КПКГ действует на основании устава, обязательно создается фонд финансовой взаимопомощи, который является источником займов, предоставляемых исключительно членам кооператива.

Согласно статье 19 Федерального закона от 07.08.2001 N 117-ФЗ кредитный потребительский кооператив граждан не вправе выдавать займы гражданам, не являющимся членами кредитного потребительского кооператива граждан.

Из содержания рекламы следует, что Кредитный Потребительский кооператив Граждан "Капитал" выдает займы на покупку автомобиля.

Вместе с тем в данной рекламе отсутствует часть существенной информации, а именно сведения о том, что рекламируемыми услугами могут воспользоваться только члены кооператива, что является нарушением пункта 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

Пунктом 2 части 2 статьи 28 Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Проанализировав текст объявления, а также положение "О предоставлении займов членам Кредитного Потребительского Кооператива Граждан "Капитал" установлено, что в рекламе умалчивается об иных условиях оказания соответствующих услуг, а именно согласно пункту 3.1 приложения N 3 список видов предоставляемых займов, порядок и условия работы видов займов (четыре вида) осуществляются в соответствии с приложением N 1 к данному Положению и могут изменяться в зависимости от макроэкономической обстановки в стране с утверждением на общем собрании пайщиков КПКГ и правлением КПКГ.

13. Часть 7.1 комментируемой статьи предписывает в рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели указывать в рублях. При этом в случае необходимости такие стоимостные показатели дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте.

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет рубль как законное платежное средство, обязательное к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство должно быть выражено в рублях. Вместе с тем пункт 2 статьи 140 Гражданского кодекса Российской Федерации допускает использование на территории Российской Федерации иностранной валюты в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом, или в установленном законом порядке. Поэтому в случае, когда на территории Российской Федерации допускается использование иностранной валюты в качестве средства платежа по денежному обязательству, последнее может быть выражено в иностранной валюте.

Для указанных случаев в рекламе допустимо приводить в иностранной валюте стоимостные показатели наряду с указанием показателей в рублях. Комментируемая норма такие случаи определяет как случаи необходимости.

14. Согласно части 8 комментируемой нормы в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

По сути данная норма носит отсылочный характер к различным нормативным правовым актам, в которых установлены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения товаров, запрещая сообщать не соответствующие таким правилам или регламентам сведения.

Так, Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2009 N 1082 "Об утверждении технического регламента о безопасности пиротехнических составов и содержащих их изделий" закреплено правило, согласно которому эксплуатация пиротехнической продукции допускается при выполнении требований безопасности. К числу требований о безопасной эксплуатации пиротехнической продукции относится запрет на ее эксплуатацию не по назначению, а также требование эксплуатировать пиротехническую продукцию в строгом соответствии с требованиями эксплуатационной документации или утвержденными в установленном порядке технологическими инструкциями (технологическими процессами).

Соответственно в силу предписания комментируемой нормы недопустима реклама, которая сообщает сведения об эксплуатации пиротехнической продукции, отличные от ее назначения, указанного в документации на продукцию.

15. По смыслу части 9 комментируемой статьи скрытой является реклама, при использовании и распространении которой применяется дополнительное воздействие (технического, психического, цветового, звукового, изобразительного, визуального или иного характера), не осознаваемое потребителем в момент восприятия рекламной продукции. Скрытая реклама - это такая реклама, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, то есть оказывает воздействие на подсознание потребителя, минуя его сознание, и не воспринимается осознанно потребителями как реклама.

Предписание комментируемой нормы запрещает применение технологий, использующих новейшие или известные достижения в области техники, науки или иных знаний и умений, которые способны оказать скрытое, не осознаваемое воздействие на подсознание потребителя.

По смыслу понятия скрытой рекламы она не обнаруживает явно рекламируемый объект и не дает потребителю возможность осознать ее воздействие. В качестве иллюстрации такой рекламы можно упомянуть 25-й кадр, вставляемый при производстве кинопродукции.

16. В силу запрета, установленного частью 10 комментируемой статьи, размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях не допускается.

Согласно Закону Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании" система образования в Российской Федерации складывается из программ дошкольного образования, общего образования, профессионального образования в государственных и муниципальных образовательных учреждениях в пределах установленных образовательных стандартов. Общее образование включает в себя три ступени, соответствующие уровням образовательных программ: начальное общее, основное общее, среднее (полное) общее образование. Профессиональное образование включает в себя программы начального, среднего, высшего и послевузовского образования. Образовательные стандарты основываются на преемственности основных образовательных программ начального общего, основного общего, среднего (полного) общего, начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования.

Обучение детей начинается с достижения ими возраста шести-восьми лет и продолжается в соответствии с нормативными сроками освоения общеобразовательных программ:

первая ступень - начальное общее образование - освоение четыре года;

вторая ступень - основное общее образование - освоение пять - шесть лет;

третья ступень - среднее (полное) общее образование - освоение два года.

В существующей системе образования программы начального общего и основного общего образования являются необходимым этапом для получения среднего (полного) общего образования и начального профессионального образования. В целом обучение на первой и второй ступенях занимает девять лет. Дети обучаются по этим программам в возрасте от 6 - 8 до 15 - 16 лет, когда они нуждаются в особой защите от воздействия рекламы ввиду присущей данному возрасту легковерности и недостатка опыта.

Поэтому положения комментируемой нормы соотносят запрет на размещение рекламы в учебниках, дневниках и школьных тетрадях с программами начального общего и основного общего образования и не распространяют его на учебные издания среднего (полного) общего, начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования.

Вместе с тем указанный запрет действует в отношении определенного вида учебных изданий и не может расширительно толковаться для применения к иным видам изданий, используемых в учебном процессе (например, учебным пособиям, общим и рабочим тетрадям, практикумам, учебникам высшей школы и пр.).

Использование в комментируемой норме термина "школьная тетрадь" сужает применение данного запрета в отношении иных видов тетрадей, используемых школьниками в учебном процессе. В частности, термины "школьная тетрадь" и "общая тетрадь" обозначают различную продукцию по ГОСТ 12063-89 "Тетради школьные" и ГОСТ 13309-90 "Тетради общие".

С учетом изложенного положения комментируемой нормы распространяются только на тетради, изготовленные в соответствии с ГОСТ 12063-89 "Тетради школьные", и не распространяются на общие тетради и иные тетради объемом свыше 24 листов независимо от их фактического использования в учебном процессе.

Учебник - это учебное издание, содержащее систематическое изложение содержания учебного предмета. Содержание учебника должно соответствовать возрастным и психологическим особенностям обучающихся, а также федеральному компоненту государственного образовательного стандарта общего образования или федеральному государственному образовательному стандарту соответствующей ступени общего образования. Учебники проходят в установленном порядке экспертизу, чтобы быть рекомендованными или допущенными к использованию в образовательном процессе по программам общего образования. На основе экспертизы ежегодно утверждаются федеральные перечни таких учебников, а финансирование расходов местных бюджетов на учебники осуществляется посредством выделения государственных субвенций.

Все учебники, включенные в федеральные перечни, должны соответствовать требованиям ГОСТ 7.21-80 "Учебники и учебные пособия для 1 - 10-х классов общеобразовательной школы. Издательское оформление и полиграфическое исполнение. Технические условия". Иные литературные издания познавательного характера учебниками не являются.

Согласно комментируемой норме реклама запрещена в учебниках для программ начального общего и основного общего образования, в число которых не входят учебники для среднего (полного) общего образования и профессионального образования.

17. Часть 11 комментируемой статьи предписывает при производстве, размещении и распространении рекламы соблюдать требования законодательства Российской Федерации.

Законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, включает в себя общепризнанные принципы и нормы международного права, федеральные конституционные законы, федеральные законы (федеральное законодательство), конституции (уставы) и законы субъектов Российской Федерации (законодательство субъектов Российской Федерации).

По смыслу комментируемой нормы к отношениям по производству, размещению и распространению рекламы в самом широком понимании применяется вся совокупность действующих на ее территории законов, регулирующих общественные, экономические, гражданские отношения.

Существует множество нормативных правовых актов, которые в той или иной степени могут быть применены к регулированию отношений по производству, размещению и распространению рекламы и служат правовыми ориентирами в деятельности профессиональных участников рынка рекламы - рекламораспространителей, рекламопроизводителей и рекламодателей.

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет роль рекламы в процессе заключения договоров для совершения сделок - реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты. Предложение товара в его рекламе, каталогах, описании товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой, если оно содержит все существенные условия договора (ст. 494). Гражданский кодекс Российской Федерации регулирует отношения по поводу использования объектов интеллектуальной деятельности. Такие объекты играют огромную роль при реализации и продвижении товара на рынок и соответственно часто используются в рекламе.

Реклама часто является административным правонарушением, виды и размер наказания за которое определяются Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нормальное функционирование рыночных отношений и развитие конкуренции невозможны без рекламы как способа продвижения на рынке товаров и услуг. Существует тесная связь основных положений законодательства о рекламе с антимонопольным законодательством, на которые распространяется конституционный принцип поддержки и защиты добросовестной конкуренции на рынках Российской Федерации. Поэтому оно является неотъемлемой частью конкурентного права и находится в ведении антимонопольных органов.

Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" хотя и не использует термин "реклама", однако подробно регламентирует содержание права потребителя на информацию о выпускаемых товарах или предоставляемых услугах.

Особое место среди представленных норм занимают Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации", Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации", Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности", Федеральный закон "О техническом регулировании" и множество других законодательных и подзаконных актов.

Из всей совокупности нормативных правовых актов, образующих законодательство Российской Федерации, комментируемая норма особым образом выделяет гражданское законодательство и законодательство о государственном языке Российской Федерации, требованиям которых должны отвечать производство, размещение и распространение рекламы.

Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Большинство норм Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливают общие принципы предпринимательской деятельности, которым также должна подчиняться и рекламная деятельность.

Реклама - продукт творческой деятельности, в рекламе могут использоваться результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц, она может быть объектом патентования, отношения по поводу использования товарных знаков и знаков обслуживания играют огромную роль при реализации и продвижении товара на рынок и соответственно товарные знаки часто используются в рекламе. Вытекающие из данных отношений интеллектуальные права регулируются частью IV Гражданского кодекса Российской Федерации, а результатам интеллектуальной деятельности предоставляется правовая охрана.

Конституция Российской Федерации закрепляет за русским языком статус государственного языка Российской Федерации (статья 68 Конституции Российской Федерации). Данный статус предполагает повсеместное использование русского языка. Русским языком свободно владеет подавляющее большинство граждан Российской Федерации. Он представляет собой важную коммуникационную основу целостности и единства России, выполняет интеграционную функцию в политической, социальной и культурной сферах, выступает в качестве символа государства.

Исходя из законодательного определения реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг на рынок и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства в Российской Федерации.

Единство экономического пространства не может быть достигнуто без создания единой информационной системы рынка. В этом смысле реклама (рекламная информация), распространяемая на русском языке как государственном языке Российской Федерации по всей ее территории, составляет основу такой информационной системы.

Законом Российской Федерации от 25.10.1991 N 1807-1 "О языках народов Российской Федерации" установлено, что порядок использования языков в сфере обслуживания и в коммерческой деятельности определяется законодательством Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Отказ в обслуживании граждан под предлогом незнания языка недопустим и влечет за собой ответственность согласно законодательству Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (пункт 1 статьи 22 Закона Российской Федерации "О языках народов Российской Федерации").

"В Российской Федерации представлено 80 литературных языков, обладающих различным статусом и объемом функций. В настоящее время к языкам, получившим правовой статус государственных, относятся: русский язык как государственный язык России, государственные языки республик в составе Российской Федерации (адыгейский, алтайский, башкирский, бурятский, ингушский, кабардино-черкесский, калмыцкий, карачаево-балкарский, коми (коми-зырянский), марийский (луговой, горный), мордовский-мокша, мордовский-эрзя, осетинский, русский, татарский, тувинский, удмуртский, хакасский, чеченский, чувашский, якутский), в том числе функционирующие в Дагестане основные литературно-письменные языки (аварский, даргинский, кумыкский, лакский, лезгинский, ногайский, табасаранский)".

В соответствии со статьей 68 Конституции Российской Федерации республики вправе устанавливать свои государственные языки. В органах государственной власти, органах местного самоуправления, государственных учреждениях республик они употребляются наряду с государственным языком Российской Федерации. Российская Федерация гарантирует всем ее народам право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения и развития.

Согласно статьям 9 - 11 Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств Стороны, подписавшие Конвенцию, обязуются признавать, что право любого лица, принадлежащего к национальному меньшинству, на свободу выражения мнения включает в себя свободу получать и обмениваться информацией или идеями на языке меньшинства без вмешательства со стороны государственной власти и независимо от границ. Стороны обязуются признавать за любым лицом, принадлежащим к национальному меньшинству, право свободно и беспрепятственно пользоваться языком своего меньшинства устно и письменно в частной жизни и публично. Стороны обязуются признавать за любым лицом, принадлежащим к национальному меньшинству, право размещать публично вывески, надписи и другую информацию частного характера на языке своего меньшинства. Стороны не препятствуют созданию и использованию печатных средств информации лицами, принадлежащими к национальным меньшинствам. В рамках законодательства, регулирующего деятельность радиовещания и телевизионного вещания, Стороны обеспечивают, насколько это возможно, лицам, принадлежащим к национальным меньшинствам, возможность создания и использования собственных средств информации.

Русский язык как государственный язык Российской Федерации является языком, способствующим взаимопониманию, укреплению межнациональных связей народов Российской Федерации в едином многонациональном государстве. Соответственно русский язык, которым владеет подавляющее большинство населения Российской Федерации, является фундаментом, на котором базируется коммерческий оборот.

Определяя сферы обязательного использования государственного языка Российской Федерации, Федеральный закон от 01.06.2005 N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" предписывает в обязательном порядке использовать русский язык в рекламе, а также в наименованиях организаций всех форм собственности.

Вместе с тем названный Закон предусматривает возможность использовать в данных сферах наряду с государственным языком Российской Федерации другие языки народов Российской Федерации или иностранные языки в установленном порядке. Согласно данному порядку при использовании иностранного языка в рекламе тексты на русском языке и на иностранном языке должны быть идентичными по содержанию и техническому оформлению, выполнены разборчиво. Если реклама распространяется в форме аудио- и аудиовизуального материала, звуковая информация на русском языке и указанная информация на иностранном языке также должна быть идентичной по содержанию, звучанию и способам передачи.

Законодательство Российской Федерации предоставляет особый правовой режим объектам интеллектуальной собственности. Право на товарный знак (знак обслуживания) и фирменное наименование охраняется законом. Правовая охрана этих объектов распространяется и на язык, который они используют.

В этой связи частью 3 статьи 3 Федерального закона "О государственном языке Российской Федерации" сделано исключение из сфер обязательного использования русского языка для фирменных наименований, товарных знаков и знаков обслуживания.

Таким образом, в рекламе и других сферах допустимо использование на иностранном языке фирменного наименования, полученного при регистрации юридического лица, и товарного знака без перевода на русский язык.


Частотные связи статьи 5 Закона о Рекламе с другими правовыми нормами:

Гистограмма связей с другими правовыми нормами:

Гистограмма частототных связей статьи 5 Закона о Рекламе

Примечание*: Гистограмма отражает близость правовых норм между собой, силу связей между ними.