Постановление по делу № 15АП-17535/2023 от 24.11.2023

2311/2023-115764(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А53-42188/2022

24 ноября 2023 года 15АП-17535/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2023 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л., судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Боровковой Е.С., при участии:

от истца – ФИО1, паспорт; представитель ФИО2 по доверенности от 17.09.2020;

от ответчика - представитель ФИО3 по доверенности от 12.12.2022; от третьих лиц - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Регионсвет» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2023 по делу № А53-42188/2022

по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***> ИНН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью ООО «Регионинвест» (ОГРН <***> ИНН <***>)

при участии третьих лиц: Муниципального казенного учреждения «Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства» Октябрьского района Ростовской области (ОГРН <***> ИНН <***>); индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП <***> ИНН <***>)

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предпринимателя ФИО1 (далее - истец, предприниматель) обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Регионинвест» (далее - ответчик, ООО «Регионинвест», общество) о взыскании 5 215 686,50 руб. задолженности, 233 401,97 руб. неустойки за период с 19.09.2022 по 31.05.2023 с начислением неустойки по день фактической оплаты задолженности (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2023 с общества с ограниченной ответственностью «Регионинвест» в пользу индивидуального предпринимателя Ефимченко Алексея Сергеевича взыскано 5 215 686,50 руб. задолженности, 454 547,07 руб. неустойки, также взысканы неустойка, исчисленная, исходя из 1/300 действующей ставки Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной или несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, начиная с 15.09.2023 до момента фактического исполнения основного обязательства на сумму в размере 5 215 686,50 руб., но не более 10% от цены договора, 49 574 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. С общества с ограниченной ответственностью «Регионинвест» в доход федерального бюджета взыскано 1 777 руб. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Регионинвест» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что судом первой инстанции, при формулировании вопросов на разрешение экспертов и специалиста, необоснованно были исключены вопросы о качестве материалов, использованных истцом при производстве работ. При этом, все вопросы, поставленные судом, относились к качеству работ (монтажа), выполненных истцом. Как следует из материалов дела, разногласия сторон касаются исключительно в использовании истцом материалов, которые по мнению ответчика не соответствуют условиям договора, в том числе и в части качества этих материалов. Судом необоснованно отклонено ходатайство ответчика о назначении экспертизы. Судом не дана оценка стоимости материалов, использованных истцом при выполнении работ. Вывод суда первой инстанции, что материалами дела опровергается довод ответчика о несогласованности замены материалов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Как указал суд, письмо ответчика от 26.07.2022 опровергает довод о согласовании материалов ответчиком. Согласно п. 14.2. договора № 1 от 15.06.2022 все изменения и дополнения к настоящему договору оформляются в письменной форме в виде дополнительных соглашений, подписанных сторонами. Дополнительное соглашение от 01.08.2022 не содержит указания на то, что сторонами согласована замена материалов по договору, в связи с чем нет оснований считать замену материалов согласованной сторонами в порядке, установленном договором. Ссылка суда на действия ответчика по получению заключения ТИП РО как подтверждающие наличие воли на согласование замены материалов опровергается датой заключения ТПП РО - 26.09.2022. Представленные истцом и ответчиком варианты сметы имеют отличия в части указания в них видов материалов, подлежащих использованию при проведении работ. Суд необоснованно отдал предпочтение в пользу варианта сметы и акта выполненных работ, предоставленных истцом.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство о назначении экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Поскольку ходатайство ответчика о назначении экспертизы является одним из доводов апелляционной жалобы, апелляционный суд полагает разрешить судьбу данного ходатайства ниже, при оценке всех обстоятельств настоящего дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 15.06.2022 между ООО «Регионинвест» (заказчик) и ИП ФИО1 (подрядчик) заключен договор подряда № 1 на выполнение работ по устройству системы уличного (паркового) освещения на территории площади имени 50-летия Победы в р.п. Каменоломни Октябрьского района Ростовской области (п. 1.1 Договора подряда № 1).

Сторонами были определены сроки и условия выполнения работ, а также срок оплаты выполненных работ (разделы 1-3 договора подряда № 1).

Дополнительным соглашением № 1 от 01.08.2022 к договору подряда № 1 от 15.06.2022 внесены изменения:

- п.2 соглашения в части п.2.1 договора о стоимости выполняемых работ - определено сторонами в размере 7 541 895,60 руб.;

- п.3 соглашения в части п.3.1 договора о сроке исполнения обязательств - срок выполнения работ не позднее 15.09.2022, а также в части допустимости досрочного выполнения работ.

В соответствии с п.2.4 договора подряда № 1 ответчик произвел оплаты аванса в размере 30% по выставленным счетам № 23 от 16.06.2022 и № 29 от 01.07.2022 по 1 163 104,55 руб. всего на сумму 2 326 209,10 рублей.

При заключении договора сторонами согласован локальный сметный расчет (смета) № 04-01 от 15.06.2022 на сумму 7 754 030,29 руб.

Изначально в локальном сметном расчете № 04-01 от 15.06.2022 предусмотрена установка опор несиловых прямостоечных VL-STOTTE и светильников светодиодных VL-ORGE в соответствии коммерческим предложением ООО «Велар» от 21.12.2021 (л.д. 30-34 т. 1), которое является составной частью проектной документации (раздел 5 «Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений подраздела 1 «Система электроснабжения» (л.д. 22-35 т 2).

При подписании дополнительного соглашения сторонами согласован иной локальный сметный расчет (смета) № 04-01 от 01.08.2022 на сумму 7 541 895,60 руб.

Как утверждает истец, локальным сметным расчетом № 04-01 от 01.08.2022 предусмотрена установка опор несиловых и светильников светодиодных согласно коммерческому предложению ИП ФИО4 от 23.06.2022 (л.д. 74-79 т. 2), то есть, согласована замена материалов.

Ответчик оспаривает факт внесения изменений в локальный сметный расчет в части подлежащих использованию материалов.

Судом установлено, что локальные сметные расчеты от 15.06.2022 и от 01.08.2022 различаются в части позиций №№ 108-114 (ссылки на коммерческие предложения изготовителей материалов несиловых опор, кронштейнов и светильников), подлежащих приобретению подрядчиком для производства работ, однако стоимость оборудования (материалов), приведенная в данных сметных расчетах, одинакова.

Как указано истцом и подтверждено ответчиком, работы по спорному договору от 15.06.2022 № 1 выполнены истцом (подрядчиком) с использованием материалов, в том числе закладных элементов, несиловых опор, кронштейнов, светильников, приобретенных у ИП ФИО4 (договор поставки от 23.05.2022, дополнительные соглашения к договору № 1 от 23.05.2022, № 2 от 27.07.2022, товарные накладные от 02.06.2022 № 51 на сумму 127108 руб., от 17.06.2022 № 60 на сумму 502154 руб., от 04.08.2022 № 101 на сумму 185480 руб. от 02.09.2022 № 123 на сумму 1473 120 руб., от 18.08.2022 № 111 на сумму 1 421 400 руб. - л.д. 128-139 т. 2, паспорт качества - л.д. 12-14 т. 3).

Истец устанавливал оборудование на объекте в период с августа по сентябрь 2022 года, направлял отчет о проводимых работах в адрес службы строительного контроля третьего лица (переписка с использованием мессенджера «WhatsApp/Вотсап» - л.д. 26-27 т. 3).

Истец настаивал на том, что в ходе производства работ сторонами договора от 15.06.2022 № 1, по согласованию с заказчиком работ (третье лицо по спору - учреждение), достигнуто соглашение о замене материалов и оборудования, а именно, согласована установка несиловых опор, кронштейнов и светильников от поставщика - ИП ФИО4 на основании коммерческого предложения от 23.06.2022, вместо запланированных изначально несиловых опор и светильников светодиодных ООО «Велар» (коммерческое предложение от 21.12.2021 по первоначальной смете).

В обоснование позиции истцом представлены в материалы дела письма, адресованные ответчику (л.д. 80-87 т. 2), из которых следует, что истец направил ответчику чертеж, эскиз и технические характеристики опор, фундаментов, кронштейнов и светильников для согласования (письмо от 06.07.2022 № 31), предложил провести совещание с целью согласования применяемых материалов (письмо от 08.07.2022 № 32), повторно просил согласовать эскиз опор и чертеж (письмо от 11.07.2022 № 33), предлагал произвести замену позиций в сметном расчете, касающихся применяемых материалов и оборудования - заменить оборудование (оборудование, подлежащее приобретению у ООО «Велар» на иное, приобретаемое у ИП ФИО4) (письма от 28.07.2022 № 34, от 29.07.2022 № 35).

В свою очередь ответчик письмом от 08.07.2022 № 71 запросил у третьего лица согласование на замену материалов, представил чертеж и эскиз (л.д. 89 т. 2). В письме от 22.07.2022 № 223 третье лицо сообщило ответчику о согласовании замены материалов без изменения сметной стоимости, третьим лицом утверждены чертежи и эскизы (л.д. 86-87 т. 2).

В письме от 26.07.2022 № 84 (в ответ на письмо истца от 11.07.2022 № 33) ответчик сообщил истцу о принятии предложения истца, согласовании замены материалов (л.д. 88 т. 2).

По заявке ответчика Торгово-промышленной платой Ростовской области (далее - ТПП РО) проанализированы первоначальный локальный сметный расчет, предусматривающий монтаж оборудования - опор несиловых прямостоечных VL- STOTTE и светильников светодиодных VL-ORGE в соответствии коммерческим предложением ООО «Велар» от 21.12.2021, и предлагаемое к замене оборудование ДТУ Орион (коммерческое предложение ИП Афонина Д.А.от 23.06.2022), выдано заключение от 26.09.2022 о том, что предлагаемое к замене оборудование по своим характеристикам является эквивалентным первоначальному (л.д. 113-120 т. 2).

Работы выполнены и приняты ответчиком без замечаний и разногласий по Акту формы КС-2 от 09.09.2022 № 1 на сумму 7 541 895,60 руб., в том числе приняты: опоры несиловые прямостоечные 6000 мм 6 шт. (позиция № 108), опоры несиловые прямостоечные 4000 мм 56 шт. (позиция № 109), светильники на кронштейнах 100 шт. (позиция № 110), кронштейн декоративный 124 шт. (позиция № 111), светильник светодиодный 6 шт. (позиция № 112), светильник светодиодный 56 шт. (позиция 113), монтажная плата 62 шт. (позиция № 114), с указанием в обосновании акта КС-2 на то, что данные материалы приобретены на основании коммерческого предложения от 23.06.2022 (ИП ФИО4) (акт - л.д. 107-120 т. 1).

По расчету истца, задолженность за выполненные и принятые ответчиком работы составила 5 215 686,50 руб.: 7 541 895,60 руб. (стоимость работ по актам)2 326 209,10 руб. (аванс)

На основании п. 7.3 договора, предусматривающего пени за просрочку исполнения обязательства, начиная со дня, после истечения установленного срока исполнения обязательства из расчета в размере одной трехсотой от ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не оплаченной в срок суммы, на сумму долга начислена неустойка в сумме 233401,97 руб. за период с 19.09.2022 по 31.05.2023, заявлено о начислении неустойки по день оплаты долга.

Согласно п. 7.6. договора общая сумма пени не может превышать 10% от цены договора.

Возражая против требований об оплате работ, ответчик оспаривает факт согласования с его стороны замены материалов путем внесения изменений в сметную документацию.

Кроме того, ответчик ссылается на ненадлежащее качество выполненных истцом работ. Как указано ответчиком, работы, предусмотренные спорным договором являлись субподрядными, ответчик принял на себя обязательства выполнить данные работы в рамках исполнения муниципального контракта от 12.04.2022 № 0358300380222000094, заключенного между ООО «Регионинвест» (подрядчик) и муниципальным казенным учреждением «Департамент строительства и жилищно-коммунального хозяйства» Октябрьского района (муниципальный заказчик) (муниципальный контракт - л.д. 30-41 т. 3). Ответчик предъявил данные работы комиссии муниципального заказчика (третьему лицу) и уведомлял истца о дате и времени проведения приемки работ муниципальным заказчиком (уведомление от 11.11.2022), однако участия в приемке работ истец не принял.

Комиссией муниципального заказчика составлен акт от 18.11.2022, в котором зафиксированы следующие недостатки выполненных работ по установке опор освещения на объекте:

1. Опоры освещения как четырех, так и шестиметровые согласно проектно-сметной документации должны иметь декоративное основание из металла, по факту основание отсутствует.

2. Согласно проекту кронштейн декоративный торшерный под 90 градусов является единым элементом, состоящим из двух составных частей без видимых сварочных швов с декоративными вензелями, по факту выполнен конструктивно из металлической трубы и приваренных 4-х труб для размещения фонарей с видимыми сварными швами. При осмотре на опорах выявлены очаги коррозии.

3. Опора светильника состоит из двух частей, что не соответствует проекту - опора должна состоять из цельного элемента.

4. Светильники светодиодные не соответствуют проектной документации. При этом светильники установлены негерметично, из-за чего в них собирается конденсат и стоит вода. Светодиодные модули из-за нарушения герметичности светильников покрыты слоем плесени, что приводит в негодность светодиодные модули.

5. Согласно паспорту на опоры толщина стенки металлических труб составляет 4 мм, по факту толщина трубы составляет 3 мм.

По итогам осмотра объекта муниципальным заказчиком (третье лицо по спору) отказано в приемке работ по причине несоответствия выполненных работ проектно-сметной документации и условиям муниципального контракта № 0358300380222000094 от 12.04.2022.

Как поясняли представители общества и учреждения, в приемке работ отказано на том основании, что истцом смонтированы на объекте опоры несиловые, кронштейны и светильники светодиодные, приобретенные у ИП ФИО4, отличные от проектных решений. Проектной документацией, в том числе локальным сметным расчетом, предусмотрено использование иного оборудования, обозначенного в коммерческом предложении ООО «Велар».

Как пояснили стороны, разница материалов (опор, светильников) визуально определяется, отличия заключаются в наличии/отсутствии некоторых декоративных элементов в основании опор и в части крепления кронштейнов опор.

Ответчиком в адрес истца была направлена претензия от 21.11.2022 № 21.11.1/22 с требованием об устранении недостатков выполненных работ.

Смонтированные истцом опоры и светильники (приобретенные истцом у ИП ФИО4) были демонтированы ответчиком, вывезены на хранение, и вместо демонтированного оборудования установлены иные опоры и светильники, приобретенные ответчиком у ООО «Велар». Указанное позволило ответчику предъявить работы на объекте к приемке основного заказчика по муниципальному контракту (третье лицо по спору).

Из дополнительных пояснений третьего лица следует, что вопрос о замене светильников и несиловых опор, будучи существенным, подлежал разрешению в порядке, предусмотренном распоряжением от 01.04.2022 № 79 «О создании и утверждении состава коллегии администрации Октябрьского района по рассмотрению изменений существенных условий муниципальных контрактов, заключенных до 01.01.2023». Письмо третьего лица о согласовании замены материалов от 22.07.2022 № 223, адресованное ответчику (л.д. 86 т. 2), имело статус подготовительного этапа и не влекло последствий.

По итогам заседания коллегии администрации Октябрьского района подписано распоряжение от 23.08.2022 и дополнительное соглашение к

муниципальному контракту № 3, заключенному с ответчиком. Вопрос согласования замены светильников и опор на повестку заседания коллегии не вносился в связи с отсутствием полного пакета документов - заключения эксперта союза ТПП по РО.

Изложенное является предметом судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела повторно, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Между сторонами спора заключен договор субподряда, правоотношения по которому урегулированы положениями гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - информационное письмо № 51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Выполнение истцом работ по договору подтверждено подписанными сторонами актом формы КС-2 от 09.09.2022 № 1 на сумму 7 541 895,60 руб.

Работы ответчиком приняты без замечаний и разногласий.

Поскольку заказчик (ответчик) не представил доказательств, подтверждающих выполнение обязательств по оплате выполненных работ, требование истца о взыскании с ответчика 5 215 686,50 руб. задолженности (с учетом перечисленного аванса в размере 30% - 2 326 209,10 руб.)

Довод ответчика о выполнении работ из замененного материала, использование которого не согласовано ответчиком, опровергается представленными в материалы дела доказательствами - письмом ответчика от 26.07.2022 № 84 (л.д. 88 т. 2), в котором прямо выражено согласие на замену материалов. Действия ответчика по получению соответствующих согласований от заказчика работ (письмо от 08.07.2022 № 71 - л.д. 89 т. 2), а также по получению заключения ТПП РО о том, что предлагаемое к замене оборудование (ИП ФИО4 вместо ООО «Велар») по своим характеристикам является эквивалентным первоначальному (л.д. 113-120 т. 2) также указывают на наличие на стороне ответчика воли на согласование замены материалов.

Как подтверждено материалами дела, при заключении договора стороны утвердили локальный сметный расчет от 15.06.2022, предполагающий выполнение подрядчиком (истцом) работ из материалов (опор несиловых прямостоечных VL- STOTTE и светильников светодиодных VL-ORGE) в соответствии коммерческим предложением ООО «Велар» от 21.12.2021 (л.д. 30-34 т. 1).

Однако в последующем стороны согласовали новый локальный сметный расчет от 01.08.2022, предусматривающий использование подрядчиком при монтаже системы освещения иного материала - опор несиловых и светильников светодиодных согласно коммерческому предложению ИП ФИО4 от 23.06.2022 (л.д. 74-79 т. 2), тем самым изменив условия договора в части применяемых аналоговых материалов, стоимость которых осталась неизменной.

Утверждение ответчика о получении им писем истца о согласовании замены материалов, датированных июлем 2022 года (л.д. 80-87 т. 2) лишь в сентябре 2022 года, что указывает на невозможность согласования им новой сметы (с заменой материалов) в августе 2022 года, опровергается представленным в дело письмом ответчика от 26.07.2022 № 84, в котором общество указывает на то, что им согласована замена материалов в ответ на запрос истца, изложенный в письме от 11.07.2022 № 33.

Соответственно, довод ответчика о том, что в локальный сметный расчет от 01.08.2022 не вносились изменения в части применяемого материала (позиции №№ 108-114) оценивается судом критически, поскольку противоречит представленным в материалы письмам ответчика, адресованным истцу и третьему лицу.

Кроме того, заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Диспозиция пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Пункт 3 статьи 720 Гражданского кодекса содержит условие применения этой нормы «если иное не предусмотрено договором подряда».

По условиям договора предусмотрена обязанность заказчика провести приемку работ (пункты 4.3.1, 4.3.2), а при обнаружении недостатков при приемке работ - оформить мотивированный отказ от подписания документа о приемке (п. 5.7 договора). Таким образом, иной порядок приемки работ, предусматривающий иные последствия приемки работ без проверки, отличные от общего правила, предусмотренного 3 ст. 720 ГК РФ, сторонами в договоре не согласованы.

По условиям договора заказчик принял на себя обязательство контролировать ход выполнения работ, в том числе в части применения некачественного материала (п. 4.3.3 договора) и был вправе контролировать ход производства работ (п. 4.4.4. договора) В пункте 2.5. договора стороны специально оговорили возможность использования эквивалентных материалов, с улучшенными характеристиками.

Из материалов дела следует и сторонами подтверждено, что изначально согласованные материалы (запланированные приобретению опоры ООО «Велар»)

и замененные материалы (опоры, приобретенные истцом у ИП Афонина Д.А.) идентичны по своему составу (марка металла, высота), однако имеют визуальные различия в части оформления декоративными элементами.

В ходе производства работ по монтажу оборудования истец направлял ответчику отчеты, ход работ контролировался третьим лицом (учреждением). Из указанного следует, что при соблюдении условий договора ответчик имел возможность определить использование иного материала при производстве работ (до установки на объекте). Материалами дела подтверждено, что работы выполнены истцом на основании договора (в редакции дополнительного соглашения), приняты ответчиком без замечаний.

Соответственно, приняв работы по акту без замечаний к их объему, качеству и стоимости, заказчик утратил право ссылаться на указанные обстоятельства, как недостатки работ, в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса.

Тот факт, что в последующем работы не были приняты у ответчика основным заказчиком работ (третьим лицом) ввиду того, что между третьим лицом и ответчиком так и не было достигнуто соответствующее соглашение о замене материалов, не может повлечь какие-либо негативные последствия для истца, выполнявшего работы на основании спорного договора, поскольку истец не являлся стороною договора, заключенного между ответчиком и третьим лицом (п. 3 статьи 706 Гражданского кодекса).

Следовательно, доводы ответчика о том, что он был вынужден переделывать работы ввиду того, что материалы использованные истцом, не были согласованы заказчиком (третьим лицом), а значит, работы по договору не подлежат оплате, несостоятельны.

Работы, выполнены истцом в соответствии с договором (с учетом согласования заменены материалов), работы не носили скрытый характер (замена материалов визуально определялась), приняты ответчиком без замечаний, а значит подлежат оплате.

Ответчиком заявлено о ненадлежащем качестве работ (видимые сварные швы, следы ржавчины, негерметичная установка светильников), заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Выявив ненадлежащее качество работ, заказчик вправе в пределах гарантийного срока воспользоваться одним из способов, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса, а именно, заявить об уменьшении стоимости работ, потребовать от подрядчика устранить недостатки работ, устранить недостатки самостоятельно с отнесением соответствующих расходов на подрядчика. В последнем случае право на самостоятельное устранение недостатков должно быть прямо оговорено в договоре.

В договоре право истца на самостоятельное устранение недостатков работ не предусмотрено.

Соответственно, ответчик был вправе ставить вопрос об уменьшении цены работ по договору, об устранении недостатков работ. Однако такие требования ответчиком заявлены не были. Доводы о ненадлежащем качестве работ приведены обществом в ответ на требование предпринимателя об оплате работ.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 названного Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по объему и качеству выполненных работ является заключение эксперта (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Наличие недостатков должно фиксироваться двусторонними актом (п. 11.2 договора).

Такой двусторонний акт сторонами не составлялся.

Акт визуального осмотра от 18.11.2022 (л.д. 134 т. 1), составленный ответчиком и третьим лицом, таковым не является, поскольку изготовлен сторонами муниципального контракта (ответчиком и третьим лицом), без участия истца по настоящему спору. Об осмотре, состоявшемся 18.11.2022, ответчик направил истцу извещение от 11.11.2022 (почтовый идентификатор 34405675012391), которое получено истцом 05.12.2022, то есть после состоявшегося осмотра объекта.

Материалами дела подтверждено, что ответчик направил в адрес истца претензию от 21.11.2022 (почтовый идентификатор 34402975121259), в которой потребовал устранить недостатки работ в течение 10 дней, в письме от 02.12.2022 (почтовый идентификатор 34402975134228) ответчик указал на то, что результата работ будет демонтирован (л.д. 138, 139 т. 1). Однако и данные почтовые отправления получены истцом 05.12.2022.

В рассматриваемом случае ответчик фактически демонтировал результат работ, не обеспечив осмотр объекта (установленного оборудования) и фиксацию недостатков (при их наличии) с участием субподрядной организации (истца по делу).

Так, определением суда от 31.05.2023 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований» ФИО5, ФИО6

Ввиду того, что на момент рассмотрения спора результат работ по договору и объект исследования - система уличного освещения в части смонтированных истцом несиловых опор и светильников, был демонтирован ответчиком, в адрес экспертов направлены фото- и видеоматериалы, имевшиеся в распоряжении сторон. Как пояснили стороны, ими фиксировался ход выполнения работ и осмотр объекта.

28.06.2023 от экспертной организации поступило информационное письмо о невозможности проведения судебной экспертизы, поскольку представленные сторонами фотоматериалы и видеоматериалы недостаточны в условиях демонтажа результата работ - системы уличного освещения.

На основании ст. ст. 55.1, 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 20.07.2023 в судебное заседание

вызван специалист государственного экспертного учреждения - федерального бюджетного учреждения «Южный региональный центр судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации с целью получения консультации по вопросу о возможности проведения по настоящему делу судебной экспертизы на основании имеющихся в распоряжении суда документов (материалов дела) по следующим вопросам:

«1. Определить имеются ли недостатки (дефекты) в работах, выполненных ИП ФИО1 по договору подряда от 15.06.2022 № 1, в части установки (монтажа) опор и светильников (позиции №№ 108-114 локального сметного расчета от 01.08.2022, согласованного дополнительным соглашением № 1 от 01.08.2022, которым предусмотрено использование при производстве работ материала в соответствии с коммерческим предложением ИП ФИО4).

2.При выявлении недостатков (дефектов) в работах, выполненных по договору подряда от 15.06.2022 № 1 в части установки (монтажа) опор и светильников (позиции №№ 108-114 локального сменного расчета от 01.08.2022, которым предусмотрено использование при производстве работ из материалов в соответствии с коммерческим предложением ИП ФИО4):

описать каждый случай, и указать каким условиям договора либо обычно предъявляемым требованиям к такого рода работам, не соответствуют выполненные работы, отдельно указать - являются ли следствием ненадлежащего, некачественного выполнения работ по монтажу опор и светильников те недостатки, которые описаны в акте визуального осмотра на объекте от 18.11.2022.

3. Определить объем и стоимость работ по договору подряда от 15.06.2022 № 1 выполненных с недостатками (некачественных работ)».

Эксперты, которым было поручено проведение экспертизы, сообщили о невозможности проведения таковой по поставленным вопросам о качестве работ ввиду отсутствия объекта исследования и недостаточности фото- и видеоматериалов, представленных сторонами. Допрошенный судом специалист федерального бюджетного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации указал на невозможность проведения экспертизы по поставленным вопросам на основании материалов дела ввиду демонтажа объекта исследования.

Невозможность проведения по делу судебной экспертизы для установления наличия недостатков, выяснения причин образования недостатков (при выявлении) обусловлена действиями ответчика, которым в одностороннем порядке, при очевидном споре с истцом (подрядчиком), который с сентября 2022 года предъявил работы к приемке и просил оплатить результат работ по договору субподряда.

При изложенных обстоятельствах доводы ответчика о ненадлежащем качестве работ по договору не подкреплены документальными доказательствами.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу экспертизы, суд апелляционной инстанции отклоняет его по следующим основаниям.

Определением суда от 31.05.2023 производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу судебной экспертизы, производство которой поручено экспертам ООО «Северо-Кавказский центр экспертиз и исследований» ФИО5, ФИО6

экспертов направлены фото- и видеоматериалы, имевшиеся в распоряжении сторон. Как пояснили стороны, ими фиксировался ход выполнения работ и осмотр объекта.

На основании ст. ст. 55.1, 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 20.07.2023 в судебное заседание вызван специалист государственного экспертного учреждения - федерального бюджетного учреждения «Южный региональный центр судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации с целью получения консультации по вопросу о возможности проведения по настоящему делу судебной экспертизы на основании имеющихся в распоряжении суда документов (материалов дела) по следующим вопросам:

В судебное заседание от 15.08.2023 явился специалист федерального бюджетного учреждения Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО7, специалисту предоставлены для ознакомления материалы дела, у специалиста отобрана подписка о предупреждении об уголовной ответственности.

Специалист пояснила, что проведение экспертизы по настоящему делу для определения недостатков (дефектов) работ и причин их образования не представляется возможным ввиду демонтажа объекта исследования.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является способом получения доказательств по делу и направлено на всестороннее, полное и объективное его рассмотрение, находятся в компетенции суда, разрешающего дело по существу.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 № 13765/10 правовой позиции, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний. Целесообразность проведения экспертизы определяет суд.

По смыслу названных норм права, разъяснений вышестоящего суда, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Суд может отказать в назначении экспертизы, если у него исходя из оценки уже имеющихся в деле доказательств сложилось убеждение, что имеющиеся доказательства в достаточной мере подтверждают или опровергают то или иное обстоятельство.

Как видно из материалов дела и сторонами спора не оспаривается тот факт, что изначально при заключении спорного договора сторонами согласовано выполнение работ по устройству системы освещения объекта с использованием материалов (несиловых опор и светильников), предусмотренных коммерческим предложением ООО «Велар»; фактически ответчиком выполнены работы по монтажу системы освещения на объекте с использованием иных материалов - несиловых опор и светильников, приобретенных им у ИП ФИО4 Выполненные истцом работы приняты ответчиком по акту формы КС-2 от 09.09.2022 без замечаний и разногласий.

Как пояснили стороны, опоры и светильники (изначально запланированные и фактически установленные) различаются в части основания из металла; декоративных кронштейнов; элементов, составляющих опору. Данные различия визуально определимы.

Изначально между сторонами возникли разногласия относительно того, согласовано ли ответчиком (подрядчик) выполнение истцом (субподрядчик) работ с использованием материалов (несиловых опор и светильников), приобретенных у ИП ФИО4 вместо тех, которые изначально были предусмотрены локальным сметным расчетом от 15.06.2022 (производства ООО «Велар»).

Вместе тем, выяснение обстоятельств согласования замены материалов заказчиком работ (ответчиком) относится к вопросу права, не требует использования специальных познаний. Следовательно, назначение экспертизы для ответа на данный вопрос не требуется.

Позиция суда первой инстанции в данной части не подлежит переоценке по доводам апелляционной жалобы.

Принимая во внимание вышеизложенное, исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, доводы и пояснения сторон, суд пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных истцом требований в части заявленной к взысканию задолженности в сумме 5 215 686,50 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании 233 401,97 руб. неустойки за период с 19.09.2022 по 31.05.2023, с последующим начислением неустойки по день фактической оплаты задолженности

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

По условиям договора д (п. 2.4 оговора) оплата выполненных работ производится по безналичному расчету на основании счета на оплату. Прием и сдача выполненных работ осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства (п. 5.1 договора). По смыслу положений п. 5.3 договора приемка работ оформляется актом унифицированной формы КС-2.

По условиям договора работы подлежали оплате не позднее 10 дней, с даты подписания заказчиком акта о приемке работ (п. 2.4. договора).

Согласно пунктам 7.2.,7.3, 7.6. договора в случае просрочки исполнения обязательств заказчиком подлежит уплате пеня в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной сумы, но не более 10% от цены договора.

Материалами дела подтверждено, что акт формы КС-2 на сумму 7 541 895,60 руб. подписан сторонами договора без замечаний и разногласий 09.09.2022., то есть, работы подлежали оплате не позднее 19.09.2022, соответственно, неустойка может быть начислена с 20.09.2022.

Истцом начислена неустойка за период с 19.09.2022 по 31.05.2023 в сумме 233 401,97 руб. (по ставке 0,025% - 1/300 от ставки Банка России 7,5%). По расчету суда неустойка за верный период (с 20.09.2022 по 31.05.2022), рассчитанная по указанной истцом ставке (0,025%) составила 331 196,09 руб. Однако поскольку суд не вправе выходить за пределы требований истца, признаются правомерными требования о взыскании с ответчика неустойки по состоянию на 31.05.2023 в сумме 233 401,97 руб.

Истцом также заявлено о начислении неустойки по день фактического исполнения обязательства. По расчету суда неустойка с 01.06.2023 по 14.09.2023 (на день вынесения решения) исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день решения (12%), составила 221145,10 руб. (5 215 686,50 руб. *12% /100/300*106 дн).

Таким образом, общая сумма неустойки по состоянию на 14.09.2023, которая подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, составляет 454 547,07 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства исходя из 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, которое подлежит удовлетворению в силу следующего.

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств,

передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна (например, пункт 6 статьи 16.1 Федерального закона от 25 апреля 2002 года № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств».

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом- исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 202 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

В соответствии с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики от 19.10.2016 № 3 (2016), при присуждении неустойки по день фактического исполнения обязательства расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, по смыслу пункта 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом- исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве) по ставке, действующей на дату исполнения судебного решения.

С учетом ограничения, установленного п. 7.6 договора (об ограничении начисления неустойки суммой в размере 10% от цены договора), с ответчика в пользу истца правомерно взыскано 454 547,07 руб. неустойки, а также неустойка, исчисленная исходя из 1/300 действующей ставки Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной или несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки, начиная с 15.09.2023 до момента фактического исполнения основного обязательства на сумму в размере 5 215 686,50 руб., но не более 10% от цены договора. (7 754 030,20 руб. - цена договора).

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка в связи с чем, они не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда первой

инстанции, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

По вышеизложенным основаниям апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2023 по делу № А53-42188/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий В.Л. Новик

Судьи Н.В. Ковалева

Б.Т. Чотчаев