ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-66144/2023

г. Москва Дело № А40-283989/2022

06 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:

Никифоровой Г.М., Попова В.И.,

при ведении протокола

помощником судьи Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 по делу № А40-283989/2022

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «АэроТехникСервис»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Росгвардия, 2. ООО «РТС-тендер», 3. ООО «Казанский агрегатный завод»

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО1 по доверенности от 13.10.2023, ФИО2 по доверенности от 07.11.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по доверенности от 19.12.2022;

от третьих лиц:

1. ФИО4 по доверенности от 21.12.2022; 2. не явился, извещен; 3. ФИО1 по доверенности от 09.04.2022;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 с учетом определения об исправлении опечатки от 28.08.2023, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью «АэроТехникСервис» (заявитель, общество, ООО «АТС») о признании незаконным решение Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) от 22.11.2022 № 22/44/104/444, суд также обязал ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в течении 10 дней со дня вступления судебного акта в законную силу путем исключения информации об ООО «АэроТехникСервис» из реестра недобросовестных поставщиков.

В деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, участвуют Росгвардия, ООО «РТС-тендер», ООО «Казанский агрегатный завод» (далее - третьи лица).

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт.

Определением от 25.10.2023 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена председательствующего судьи Мухина С.М. ввиду болезни на судью Яковлеву Л.Г.

С учетом определений об отложении судебного разбирательства, в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание назначено на 04.12.2023.

С учетом определений о замене судей по состоянию на 04.12.2023 (дата объявления резолютивной части) сформирован следующий состав судей: Яковлева Л.Г., Никифорова Г.М., Попов В.И.

ООО «РТС-тендер», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника арбитражного процесса.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ФАС России и третьего лица - Росгвардия поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители Общества и третьего лица - ООО «Казанский агрегатный завод» возражали относительно удовлетворения жалобы.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, в ФАС России поступило обращение Росгвардии (далее – заказчик) о включении сведений об ООО «АТС» (далее – поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков (далее – Реестр), в связи с односторонним расторжением заказчиком контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на поставку вспомогательной силовой установки SAFIR 5K/G Ml (номер извещения в ЕИС - 0195400000221000176) (далее - Аукцион).

Решением ФАС России от 22.11.2022 по делу № 22/44/104/444 установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем условий заключенного контракта и сведения в отношении ООО «АТС» и директора ФИО5 включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «АТС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила № 1078), суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе оснований для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, признал оспариваемое решение ФАС России недействительным и обязал последнее устранить допущенные нарушения.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно части 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 названной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно частям 1, 2 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1). В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

В части 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ определено, что порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) установлен соответствующими Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062).

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 названных Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Правил N 1062).

В пункте 12 Правил N 1062 закреплено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Исходя из положений Закона N 44-ФЗ и Правил N 1062 включение лица в реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения этим лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, и, следовательно, выступает механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Из части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ следует, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В пункте 2 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Рассматриваемый в настоящем случае государственный контракт от 19.05.2021 № 2122180202482007722377866/0195400000221000176 (далее – Контракт), заключенный между Заказчиком и ООО «АТС», предусматривает его расторжение по основаниям в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Его стороны вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ, для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств в порядке и сроки, определенные статьей 95 Закона о контрактной системе (пункт 8.5 государственного контракта).

Как следует из обстоятельств дела, основанием для принятия заказчиком решения от 02.11.2022 № 21/7663 об одностороннем отказе от исполнения контракта послужило ненадлежащие выполнение поставщиком его условий (вспомогательная силовая установка в адрес грузополучателя не поставлена). Данное решение содержит ссылку на статьи 450, 523 ГК РФ, часть 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и пункты 3.6, 6.1.6 государственного контракта.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что 19.05.2021 между Обществом и Заказчиком был заключен Контракт на поставку вспомогательной силовой установки SAFIR 5K/G Ml.

Согласно п. 3.2. Контракта срок исполнения Поставщиком обязательств по поставке всего объема Товара, предусмотренного Контрактом, составляет 01.11.2022 включительно.

ООО «АТС» письмами исх. № 834 от 04.03.2022, исх. № 3012 от 07.10.2022 уведомляло Росгвардию о наличии форс-мажорных обстоятельств, препятствующих выполнению взятых на себя Поставщиком обязательств по контракту в отсутствие его вины, по причине введения санкций и мер ограничительного характера в отношении поставляемого товара, являющегося объектом закупки, материалов и оборудования, необходимых для поставки и (или) производства таких товаров.

В связи с нарушением поставщиком сроков исполнения обязательств, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 02.11.2022 № 21/763.

Однако, по мнению суда, причиной неисполнения Контракта в установленный срок были иные обстоятельства.

Так, Заявитель пояснил, что заключение прямого договора с единственным производителем Товара по госконтракту - чешским заводом PBS Velka Bites не представлялось возможным, так как PBS Velka Bites письмом от 10.05.2021 г. уведомило ООО «АТС» о том, что поставка Товара может быть осуществлена исключительно с обеспечением производства, сдаточных испытаний и его приемкой через уполномоченный сервисный центр на территории РФ - ООО «Казанский агрегатный завод», г. Казань.

Более того, производитель акцентировал внимание на то, что поставка Товара из каких-либо иных источников была бы расценена производителем как контрафактная.

Таким образом, с целью исполнения взятых на себя обязательств по исполнению госконтракта.

ООО «АТС» заключило с ООО «Казанский агрегатный завод» договор № 358/21-КАЗ от 01.07.2022 на поставку вспомогательной установки SAFIR 5K\G MI, а также перечислило из собственных средств (согласно п.п. 2.3, 6.4.20 Договора авансовый платеж не мог быть использован Поставщиком для расчетов до момента полного исполнения обязательств по государственному контракту) предоплату в размере 14 589 960 руб. что подтверждается платежными поручениями № 1894 от 16.07.2021, № 2228 от 18.08.2021, № 2288 от 25.08.2021, № 2620 от 30.09.2021.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о добросовестности Поставщика и реальных действиях, направленных на исполнения госконтракта с Заказчиком.

Вопреки доводам антимонопольного органа, в решении ФАС России отсутствует аргументированные выводы о том, в чем же именно выразилось недобросовестное поведение Подрядчика. Каких-либо документов (доказательств) относительно этих обстоятельств также не имеется.

Судом отмечено, что Поставщик предпринимал действия и меры для надлежащего исполнения условий контракта, в частности 01.03.2022, 01.06.2022, 07.06.2021, 04.07.2022 через ООО «Казанский агрегатный завод» производителю Товара направлялись информационные запросы о сроках восстановления производства и поставки Товара.

ООО «АТС» 26.09.2022 письмом за исх. № 2764 дополнительно обращалось непосредственно к ООО «Казанский агрегатный завод» с целью уточнения ситуации по поставке вышеуказанного изделия, т.к. 15.10.2022 срок поставки Товара по договору поставки № 358/21-КАЗ от 01.07.2022 также истек.

Торгово-промышленная палата РФ с 22.03.2022 года приостановила рассмотрение заявлений о выдаче заключений о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы по договорам, заключенным в рамках внутрироссийской экономической деятельности, в связи с санкционными ограничениями.

Несмотря на это, в ответе на заявление ООО «Казанский агрегатный завод» о выдаче соответствующего заключения исх. № 2/1272 от 05.10.2022 Торгово-промышленная палата Республики Татарстан сообщила, что введенные Правительством США, Европейским союзом и другими союзниками санкции прямым образом затрагивают экспорт и передачу товаров покупателям РФ, а «представленные на исследование письменные документы содержат объективные данные о том, что при заключении Договора, Стороны при должной степени осмотрительности, не имели возможности предвидеть, равно как и предотвратить введение Европейским союзом торговых и экономических ограничений в отношении поставок продукции двойного назначения в адрес российских предприятий».

Таким образом, учитывая вышеизложенное, введение санкций повлекло невозможность исполнения ООО «АТС» госконтракта, и как следствие, расторжение с ним контракта.

Также судом отмечено, что ООО «АТС» ходатайствовало перед Росгвардией об отмене решения № 21/7663 от 02.11.2022, однако договоренности между сторонами достигнуто не было.

Более того, Росгвардия направила дополнительное письмо исх. № 21/7765 от 08.11.2022 о необходимости возврата аванса, ранее перечисленного в адрес Поставщика в рамках госконтракта.

ООО «АТС» 24.11.2022 Заказчику возвратило аванс в размере 11 281 832,50 руб., что подтверждается платежным поручением № 3 от 24.11.2022.

Размещение сведений об участнике в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника, демонстрирующих недобросовестное поведение.

В решении комиссии ФАС России не указано исходя из каких доказательств, действий сторон был констатирован факт ненадлежащего исполнения контракта. Решение ФАС России не содержит убедительных и бесспорных доказательств недобросовестного (противоправного) поведения ООО «АТС».

Таким образом, исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в действиях общества отсутствуют умышленные действия, направленные на неисполнение условий Контракта в срок.

В представленном в ФАС России заявлении заказчика о включении ООО «АТС» в реестр недобросовестных поставщиков не содержится доказательств того, что общество намеренно уклонялось от исполнения Контракта и предпринимало для этого какие-либо действия либо умышленно бездействовало, что по причинам, зависящим от общества, привело к нарушению сроков исполнения Контракта.

Между тем комиссия ФАС России в рамках предоставленных ст. 104 Закона о контрактной системе полномочий при решении вопроса о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков с учетом возражений общества обязана была дать оценку действиям поставщика по исполнению Контраста.

Однако в нарушение требований Закона о контрактной системе при вынесении оспариваемого решения комиссия ФАС России не дала надлежащей оценки доводам общества, ограничившись формальным принятием решения на основании одного только поступившего в его адрес заявления Заказчика.

По мнению суда апелляционной инстанции, приведенная позиция комиссии ФАС России, на которой основано оспариваемое решение ФАС России, свидетельствует о грубом нарушении норм материального права, регулирующих правоотношения в сфере размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, а также закрепленных в законодательстве и сложившейся судебно-арбитражной практике принципов административной ответственности юридических лиц.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Кроме того, суд первой инстанции в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 201 АПК РФ правомерно обязал ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного, обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Иное толкование норм права и оценка имеющихся в деле доказательств, изложенные подателем жалобы, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового Кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, в связи с чем оснований для взыскания с антимонопольного органа государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2023 по делу № А40-283989/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева

Судьи: Г.М. Никифорова

В.И. Попов