Судья р/с Маркова Т.В. Дело № 22-3098/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 19 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда

в составе: председательствующего – судьи Ивановой И.М.

судей Козиной Н.С., Улько Н.Ю.

при секретаре Сударевой Н.В.,

с участием прокурора Арефьева А.О.,

осуждённого ФИО1 (посредством видео-конференц-связи)

адвоката Шейки Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней осуждённого ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 6 апреля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 28 февраля 2012 года Ленинским районным судом г. Кемерово (с учётом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 21 декабря 2016 года) по ч. 1 ст. 228 к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к лишению свободы на срок 5 лет в исправительной колонии строгого режима;

- 13 июня 2012 года Ленинским районным судом г. Кемерово (с учётом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 21 декабря 2016 года) по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года, ч. 5 ст. 69 УК РФ (с наказанием по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 28 февраля 2012 года) окончательно к лишению свободы на срок 6 лет 9 месяцев в исправительной колонии строгого режима, 12 октября 2018 года освобождён по отбытии наказания;

- 24 августа 2022 года Ленинским районным судом г. Кемерово по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 10 месяцев, условно, с испытательным сроком 3 года,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 4 месяца.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 24 августа 2022 года.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 24 августа 2022 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 6 апреля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вопрос относительно вещественных доказательств разрешён.

Заслушав доклад судьи Ивановой И.М., выслушав осуждённого ФИО1, адвоката Шейки Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Арефьева А.О., полагавшего необходимым оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.

Преступление совершено 26 ноября 2022 года в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осуждённый ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие назначения ему чрезмерно сурового наказания.

Обращает внимание на то, что судом не учтено то обстоятельство, что он приобретал наркотическое средство «Г» и не знал, что ему был продан «Ф».

По мнению осуждённого, суд, ., должен был назначить по делу судебную экспертизу. Однако данное обстоятельство не исследовалось судом, что явилось следствием вынесения несправедливого приговора.

Считает, что судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства, в связи с наличием которым при назначении наказания возможно было применить положения ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда.

В возражении на апелляционную жалобу осуждённого государственный обвинитель просит оставить её без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении 26 ноября 2022 года незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Все положенные в основу обвинительного приговора доказательства по уголовному делу получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и сомнений не вызывают.

Виновность осуждённого ФИО1 в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждается показаниями свидетелей ГМВ, ЕАА, согласно которым они находились на дежурстве на маршруте патрулирования в <адрес>. В 14.50 часов обратили внимание на мужчину, который зашёл в подъезд № <адрес>В <адрес>, который вёл себя подозрительно, в связи с чем было принято решение проверить данного мужчину на причастность к совершению нераскрытых преступлений. Подойдя к мужчине, ЕАА представился, предъявил служебное удостоверение, на вопрос имеются ли у него предметы или вещества, запрещённые к свободному обороту на территории РФ, а также предметы используемые в преступлений деятельности, ФИО1 ответил, что у него при себе имеется Г, которое он приобрёл и хранил для личного употребления. После чего в присутствии понятых был проведён личный досмотр ФИО1, в ходе которого обнаружены и изъяты один свёрток липкой ленты синего цвета, внутри которого прозрачный полимерный пакет с порошкообразным веществом, мобильный телефон марки «Х»; показаниями свидетеля ГПВ, рассказавшего об обстоятельствах проведения в отношении ФИО1 личного досмотра, в ходе которого были обнаружены и изъяты свёрток изоленты синего цвета, внутри которого был прозрачный пакет с веществом, мобильный телефон марки «Х», все действия были занесены в протокол, все расписались; показаниями осуждённого ФИО1, данными в ходе предварительного расследования, который полностью признал свою вину, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, согласно которым 26 ноября 2022 года, находясь на <адрес>, решил приобрести наркотическое средство, по телефону связался с оператором, в ходе разговора с которым приобрёл 0,4 грамма Г на 2 100 рублей. Денежные средства перевёл на киви-кошелёк, реквизиты которого сообщил оператор, квитанцию об оплате направил оператору, после чего ему были высланы координаты закладки с наркотическим средством. В 14.50 часов он приехал по адресу: <адрес>В, где в подъезде № на втором этаже нашёл закладку. Спускаясь по лестнице, между вторым и первым этажами к нему подошли сотрудники полиции, спросили о наличии запрещённых в обороте предметов, он ответил, что у него при себе имеется Г. После чего он в присутствии понятых был досмотрен, у него изъято наркотическое вещество и мобильный телефон, а также письменными доказательствами по делу, в числе которых рапорт о принятии решения проследовать за подозрительным мужчиной, протокол личного досмотра и изъятия, протокол осмотра наркотического средства, справка об исследовании № <данные изъяты> от 26 ноября 2022 года, заключение эксперта № <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым вещество, изъятое у ФИО1 является наркотическим, указана масса вещества, протокол осмотра мобильного телефона, протокол проверки показаний ФИО1 на месте, протокол осмотра места происшествия и иные доказательства, которые были исследованы судом и получили правовую оценку.

Оснований не доверять приведённым выше доказательствам не имеется, поскольку они полностью согласуются между собой. В том числе не доверять показаниям свидетелей у суда оснований не имелось, поскольку они подтверждаются и согласуются с другими исследованными по делу доказательствами, что свидетельствует о достоверности их показаний.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Совокупность вышеуказанных и иных приведённых в приговоре доказательств была тщательно проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ дал им надлежащую оценку и привёл мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и достаточными для разрешения дела.

Довод осуждённого ФИО1 о том, что в отношении него не была проведена судебная психиатрическая экспертиза, судебная коллегия не может признать состоятельным, поскольку согласно ст. 196 УПК РФ производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое состояние подсудимого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве. Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 не состоит на учетах у врачей нарколога и психиатра, <данные изъяты>. Между тем, учитывая адекватное ситуации поведение осуждённого, активную защиту в судебном заседании, у суда объективно отсутствовали сомнения в его вменяемости и способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве, а также правильно понимать значение своих действий и руководить ими. Ни в ходе следствия, ни в суде, ни он, ни адвокат не заявляли ходатайства о проведении такой экспертизы. Поэтому, вопреки доводам осуждённого, оснований для назначения судебной психиатрической экспертизы по своему усмотрению у суда не было.

В общую массу наркотического вещества, приобретенного ФИО1, согласно заключению эксперта № <данные изъяты>, входит Г и К. Вопреки доводам жалобы, ФИО1 осужден за приобретение без цели сбыта наркотического средства ., массой не менее 0,336гр, которые включены согласно Постановления Правительства РФ от 30.06.1998 №681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ в «Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ». вещества составляют единое наркотическое вещество, приобретенное осужденным, в связи с чем, в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 (ред. от 16.05.2017) "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству, для которого установлен наименьший значительный, крупный или особо крупный размер.

В составе наркотического вещества, приобретенного ФИО1 содержится К, масса которого образует крупный размер согласно «Списка наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в РФ ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ» (список II) от 0,01 грамма, в связи с чем, осуждение ФИО1 за приобретение наркотического средства в крупном размере, верно.

Вместе с тем судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (ст. 389.15, ст. 389.18 УК РФ).

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд в то же время дал неверную квалификацию содеянного ФИО1

Действия ФИО1 судом квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Между тем, исходя из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, усматривается, что ФИО1 незаконно приобрёл свёрток с наркотическим средством из тайника и непосредственно после незаконного приобретения наркотических средств ФИО1 был задержан, что исключает наличие реальной возможности владения наркотическим средством.

При таких обстоятельствах нельзя согласиться с выводом суда о том, что ФИО1 незаконно хранил наркотические средства, а поэтому из его квалификации необходимо исключить данный диспозитивный признак и снизить ему срок назначенного наказания в виде лишения свободы за совершение указанного преступления.

Снижение наказания за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, также влечёт снижение наказания, назначенного ФИО1 по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Смягчая его, судебная коллегия принимает во внимание следующее.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные, характеризующие личность осуждённого, который на учётах у врачей нарколога и психиатра не состоит, . имеет стойкие социальные связи, состоит в фактических брачных отношениях, в которых сожительница обучается в учебном заведении, ведёт с ней совместное хозяйство, работает, имеет постоянное место жительства и регистрации, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, по месту работы – с положительной стороны, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

При назначении наказания осуждённому в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом в полной мере учтена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение при назначении наказания и влияющих на его справедливость, в том числе признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие стойких социальных связей, фактические брачные отношения, обучение сожительницы в учебном заведении, оказание посильной близким, занятость общественно полезной деятельностью, наличие постоянного места жительства и регистрации, положительная характеристика с места работы, неудовлетворительное состояние здоровья осуждённого и его близких родственников, в том числе матери <данные изъяты>. Считать, что смягчающие наказание обстоятельства исследованы судом формально, не имеется.

Учитывая, что судом в качестве отягчающего наказание обстоятельства признан рецидив преступлений при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, у суда отсутствовали основания для применения положения ч. 1 ст. 62 УК РФ. Наказание осуждённому обоснованно назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. При этом суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, привёл мотивы приятого решения.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, оснований для применения при назначении наказания ст. 64 УК РФ, не имеется, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, а также иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, не установлено.

Суд также пришёл к правильному выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, поскольку в действиях осуждённого установлено отягчающее наказание обстоятельство.

Выводы суда первой инстанции о необходимости назначения осуждённому наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения при назначении наказания ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивированы, не согласиться с ними оснований у судебной коллегии не имеется.

Кроме того, суд обоснованно пришёл к выводу об отмене ФИО1 условного осуждения по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 24 августа 2022 года в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и назначении наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ, оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

Отбывание ФИО1 лишения свободы в исправительной колонии строгого режима судом определено правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, как следует из обжалуемого приговора, суд первой инстанции в вводной части приговора неверно отразил сведения о судимостях ФИО1, указав на судимость ФИО1 без учёта последующих изменений, которые были внесены в приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 28 февраля 2012 года постановлением Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 21 декабря 2016 года.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым в данной части изменить приговор (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).

Данные изменения не являются основанием для смягчения ФИО1 наказания, поскольку не влияют на степень общественной опасности совершённого им преступлений.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора либо его изменение по другим основаниям, в том числе по доводам апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389,18, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Ленинского районного суда Кемеровской области от 6 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Считать правильным в вводной части приговора, что ФИО1 судимый приговором Ленинского районного суда г. Кемерово от 28 февраля 2012 года (с учётом постановления Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 21 декабря 2016 года) по ч. 1 ст. 228 к лишению свободы на срок 1 год 6 месяцев, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно к лишению свободы на срок 5 лет в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из осуждения ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 3 (трёх) лет 3 (трёх) месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 24 августа 2022 года и окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осуждённой, содержащейся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ей копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.М. Иванова

Судьи Н.С. Козина

Н.Ю. Улько