Малык А.В"> №"> Малык А.В"> №">

Судья: Клокова Т.В. Дело № 22-905/2023

Докладчик: Ненашева И.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Липецк 25 июля 2023 года

Суд апелляционной инстанции Липецкого областного суда в составе:

председательствующего – судьи Здоренко Г.В.,

судей: Ненашевой И.В., Шальнева В.А.,

при помощнике судьи Малык А.В.,

с участием государственного обвинителя Шварц Н.А.,

защитника – адвоката Лебедева А.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Полянских О.Н. и апелляционной жалобе осужденного ФИО2 ФИО18 на приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 12 мая 2023 года, которым

ФИО2 ФИО19, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, со средним специальным образованием, женатый, не работающий, проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый:

- 21.12.2015 года мировым судьей Елецкого районного судебного участка №1 Елецкого районного судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 200 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

- 24.03.2016 года мировым судьей судебного участка №6 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 240 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 21.12.2015 года и окончательно назначено наказание в виде 270 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

- 15.06.2017 года и.о. мирового судьи судебного участка №6 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области мировым судьей судебного участка №3 г.Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области по ст.264.1 УК РФ к 360 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года, на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами по приговору от 24.03.2016 года и окончательно назначено наказание в виде 360 часов обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 3 года;

- 11.09.2017 Елецким городским судом Липецкой области по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ, 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору и.о. мирового судьи судебного участка №6 г. Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области мирового судьи судебного участка №3 г. Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области от 15.07.2017, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 9 месяцев. Постановлением Елецкого городского суда Липецкой области от 14.04.2021 не отбытая часть наказания по приговору от 11.09.2017 в виде лишения свободы сроком 1 год 5 месяцев 24 дня заменена на ограничение свободы на тот же срок. От отбывания дополнительного вида наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 9 месяцев, освобожден.

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбывания наказания время содержания ФИО2 под стражей с 21.07.2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу из расчета один день за один день.

Определена судьба вещественных доказательств.

Доложив содержание обжалуемого приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав государственного обвинителя, поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, защитника, возражавшего против удовлетворения апелляционного представления и просившего удовлетворить апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором Елецкого городского суда Липецкой области от 12 мая 2023 года признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает приговор суда чрезмерно суровым, просит исключить из вводной части и не учитывать судимости за преступления небольшой тяжести по приговорам от 21.12.2015 года, от 24.03.2016 года и от 15.06.2017 года.

Полагает, что суд взял во внимание, но не учел его психическое состояние, его поведение до и после совершения деяния, которое, по его мнению, не являлось общественно опасным, а также признание вины, раскаяние в содеянном, помощь следствию, состояние его здоровья и его семьи, наличие хронических заболеваний, требующих лечения, наличие на иждивении детей, нуждающихся в его поддержке, воспитании, оказании медицинской помощи по болезни.

В связи с изложенным, просит изменить режим содержания с «особого» на «строгий» и снизить срок наказания.

В апелляционном представлении государственный обвинитель О.Н. Полянских просит приговор суда изменить, ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания.

Ссылается на Определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 02.08.2016 №12-УД16-1 и указывает, что ФИО2 с 21.07.2022 года (с момента его задержания в порядке ст.91 УПК РФ) фактически прекратил отбывать наказание в виде ограничения свободы, т.к. перестал соблюдать ограничения и выполнять обязанности, предусмотренные ч.1 ст.53 УК РФ. Уголовно-исполнительной инспекцией перестали исполняться требования ч.4 ст.53 УК РФ и ч.1 ст.60 УИК РФ, поскольку ФИО2 выбыл из под надзора уголовно-исполнительной инспекции и, будучи заключенным под стражу, находился и находится до настоящего времени под надзором учреждения уголовно-исполнительной системы, исполняющего уголовное наказание в виде лишения свободы. Указанный период подлежит зачету в срок отбывания наказания по настоящему уголовному делу, т.к. мера пресечения в виде заключения под стражу ему избрана в рамках настоящего дела.

Таким образом, полагает, что ФИО2 отбывал наказание в виде ограничения свободы до 21.07.2022 года, а неотбытый срок ограничения свободы сроком 3 месяца 9 дней по приговору от 11.09.2017 года (с учетом постановления от 14.04.2021) подлежит присоединению в соответствии со ст.70, п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ, к назначенному по настоящему приговору наказанию.

Также обращает внимание, что в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в отношении осужденных за преступления, предусмотренные, в том числе, статьей 228.1 УК РФ, а суд ошибочно сослался на ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Просит изменить приговор суда по изложенным выше доводам.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления являются правильными.

Они основаны на верно установленных фактических обстоятельствах и с достаточностью подтверждены совокупностью исследованных в судебном заседании относимых, допустимых и достоверных доказательств, которые подробно приведены в приговоре и надлежаще оценены судом.

Виновность ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ подтверждается его признательными показаниями.

Из показаний ФИО2 следует, что он является потребителем героина. В приложении «Вотсап» на мобильном телефоне он познакомился с человеком под ником «Баха», у которого он сначала покупал героин для личного употребления, а в дальнейшем ответил согласием на предложение работать курьером по доставке наркотических средств. Он должен был расфасовать наркотик и сделать из него закладки на территории г. Ельца. Свертки с героином у него находились во внутреннем левом нагрудном кармане куртки. Когда он подходил к своему дому, к нему подошли мужчины, представились сотрудниками полиции и сообщили, что он задержан по подозрению в употреблении и хранении наркотиков. Его досмотрели в присутствии понятых и изъяли два свертка с героином, сотовый телефон, карточницу с банковскими картами, ключ от квартиры (л.д.106-108, 111, 116-117).

Суд пришел к верному выводу, что признательные показания ФИО2, данные им на предварительном следствии и поддержанные в судебном заседании, в целом согласуются с другими доказательствами по делу и подтверждаются ими.

Помимо признания подсудимым ФИО2 своей вины, его причастность к совершению инкриминируемого преступления, подтверждается иными доказательствами: показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9 (<данные изъяты>), Свидетель №2, Свидетель №3 (понятые), Свидетель №4 (<данные изъяты>) относительно досмотра ФИО1 в дежурной части ОМВД России по г. Ельцу и изъятия у него свертков с веществом внутри.

Оценивая показания свидетелей, суд пришел к выводу об их последовательности и объективной подтвержденности совокупностью исследованных доказательств по делу, признанных относимыми, допустимыми, не противоречащими друг другу.

Виновность ФИО2 подтверждается также письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре суда, в том числе: заключением эксперта № 2734 от 19.09.2022, согласно которому представленные вещества (объекты №№1,2) являются смесью, содержащей в своем составе наркотические средства: ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), общей массой 145,24 грамма (л.д. 67-68).

ФИО3, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), а также смеси, в состав которых входят ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), в соответствии с «Перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681 (с последующими изменениями дополнениями), являются наркотическими средствами.

Данный размер наркотического средства – смеси, общей массой 145,24 грамма, содержащей в своем составе наркотические средства ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин), в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации №1002 от 1 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» (с последующими изменениями и дополнениями), является крупным.

Таким образом, выводы суда о наличии у ФИО2 умысла на сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере наркотических средств являются аргументированными, обоснованными и мотивированными.

Указанные выводы суда подтверждаются совокупностью доказательств, надлежащим образом исследованных судом и подробно изложенных в приговоре.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что виновность подсудимого ФИО2 по факту незаконного сбыта наркотических средств полностью установлена и не оспаривается осужденным и иными лицами.

При юридической оценке действий ФИО2 судом правильно применен уголовный закон, что также мотивировано в приговоре.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, смягчающих обстоятельств.

В качестве данных о личности суд учел, что ФИО2 имеет не снятые и не погашенные судимости, в том числе и за совершение аналогичного преступления (л.д.119, 122-138), на учете у врача психиатра не состоит, <данные изъяты>л.д.120); по месту жительства характеризуется удовлетворительно, жалоб от соседей не поступало; женат, имеет на иждивении совершеннолетнего сына, <данные изъяты>; официально не трудоустроен; имеет <данные изъяты>

Судом учтены при принятии решения выводы, изложенные в заключении судебно-психиатрической комиссии экспертов № 1499/1-1192 от 22.09.2022, согласно которому <данные изъяты>. В принудительных мерах медицинского характера не нуждается (л.д.59-61).

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел признание подсудимым своей вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья самого подсудимого и его сына, а также нахождение на иждивении совершеннолетнего сына, который обучается на бюджетной основе в ВУЗе.

Каких-либо новых смягчающих обстоятельств, не указанных судом первой инстанции и влияющих на размер назначенного ФИО2 наказания, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Суд правильно в соответствии с ч.1 ст.63 УК РФ, признал в его действиях рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч.3 ст.18 УК РФ является особо опасным. Наличие других обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, судимости за преступления по приговорам от 21.12.2015 года, от 24.03.2016 года и от 15.06.2017 года не являются погашенными, ввиду чего указание на них во вводной части приговора является законным.

При назначении наказания суд верно учел положения ч.1,2 ст.68 УК РФ, не найдя оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Оснований для применения положений ч.1 ст.62 УК РФ не имеется.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, судом не установлено. Не находит таких обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

В приговоре суд обсудил и мотивировал невозможность применения к ФИО2 положений ч. 6 ст. 15, а также ст.ст. 64, 73, ст.53.1 УК РФ.

С учетом общественной опасности совершенного преступления, данных о личности ФИО2, других конкретных обстоятельств по делу, суд верно посчитал необходимым назначить подсудимому наказание в виде лишения свободы, что будет являться не только соразмерным содеянному, но и окажет в целях исправления наиболее эффективное воздействие на виновного.

Судом обоснована возможность не назначать ФИО2 дополнительное наказание.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному назначен верно в соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ.

При назначении наказания, суд первой инстанции учел все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе изложенные в апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает назначенное ФИО2 наказание справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для смягчения наказания по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15, 389.18 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции является неправильное применение уголовного закона.

Как следует из материалов дела, по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года ФИО2 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ, 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору и.о. мирового судьи судебного участка №6 г. Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области мирового судьи судебного участка №3 г. Ельца Елецкого городского судебного района Липецкой области от 15.07.2017 года, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 9 месяцев.

Постановлением Елецкого городского суда Липецкой области от 14.04.2021 года неотбытая часть наказания по приговору от 11.09.2017 года в виде лишения свободы сроком 1 год 5 месяцев 24 дня заменена на ограничение свободы на тот же срок. От отбывания дополнительного вида наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 9 месяцев, освобожден.

За совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, ФИО2 задержан 21.07.2022 года, 22.07.2022 года в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения под стражу (срок содержания од стражей исчислен с 21.07.2022 года), которая не изменялась и не отменялась.

Согласно справке от 24.04.2023 года ФКУ УИИ УФСИН России по Липецкой области филиал по г. Ельцу, наказание в виде ограничения свободы отбыто, ФИО2 снят с учета уголовно-исполнительной инспекции 28.10.2023 года. В силу ч.3 ст. 49 УИК РФ в срок ограничения свободы не засчитывается время самовольного отсутствия осужденного по месту жительства свыше одних суток без уважительных причин. (Время содержания ФИО2 под стражей не считается самовольным отсутствием осужденного по месту жительства).

Суд не нашел оснований ставить под сомнение вышеуказанную справку ФКУ УИИ УФСИН РФ по Липецкой области и пришел к выводу, что наказание по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 г. ФИО2 отбыто и оснований для назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ не установлено.

Вместе с тем с данным выводом суда нельзя согласиться по следующим основаниям:

Из материалов дела видно, что на основании постановления Елецкого городского суда Липецкой области от 14 апреля 2021 г. ФИО2 заменено неотбытая часть наказания, назначенного приговором Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 г. в виде лишения свободы на ограничение свободы на срок 1 год 5 месяцев 24 дня.

Инкриминируемое преступление совершено ФИО2 в период неотбытого срока ограничения свободы, а именно 17 июля 2022г. Указывая об отбытии срока наказания в виде ограничения свободы суд не принял во внимание, что по настоящему делу ФИО2 21 июля 2022 г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии с ч.2 ст.49 УИК РФ в срок отбытого наказания в виде ограничения свободы засчитывается период со дня освобождения осужденного из исправительного учреждения до заключения его под стражу по новому уголовному делу.

Таким образом, суд первой инстанции не принял во внимание, что в соответствии с ч. 2 ст. 49 УИК РФ после заключения ФИО2 под стражу по новому уголовному делу, то есть с 21 июля 2022 года, срок отбывания ограничения свободы прервался, и не установил, какая часть данного наказания по предыдущему приговору ФИО2 реально исполнена либо не исполнена на момент постановления обжалованного приговора, ошибочно указал во вводной его части об отбытии наказания, не применил положения ст. 70 УК РФ.

Из представленных материалов установлено, что неотбытый срок ограничения свободы на момент избрания ФИО2 меры пресечения в виде содержания под стражей составляет 3 месяца 8 дней.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что окончательное наказание ФИО2 необходимо назначить по правилам ст.70, п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ, частично присоединив к наказанию, неотбытый срок ограничения свободы по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года с учетом постановления Елецкого городского суда Липецкой области от 14.04.2021 года.

Кроме того, суд, в нарушение требований закона в описательно-мотивировочной части сослался ч.3.1 ст.72 УК РФ, указав, что в срок отбывания наказания подлежит зачету время содержания ФИО2 под стражей из расчета один день лишения свободы за один день. При этом, поскольку ФИО2 осужден за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Таким образом, ФИО2, осужденному за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, время содержания под стражей следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора ввиду неправильного применения уголовного закона, а апелляционное представление - удовлетворению

Иных нарушений норм действующего законодательства при рассмотрении дела и постановлении обжалуемого приговора не допущено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Елецкого городского суда Липецкой области от 12 мая 2023 года в отношении ФИО2 ФИО20 изменить, чем удовлетворить апелляционное представление государственного обвинителя Полянских О.Н.

Исключить из вводной части приговора указание о том, что наказание в виде ограничения свободы ФИО2 приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года, с учетом постановления Елецкого городского суда Липецкой области от 14.04.2021 года, отбыто, снят с учета уголовно-исполнительной инспекции 28.10.2023 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора вывод суда о том, что на момент постановления приговора, наказание по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года ФИО2 отбыто, оснований для назначения ему наказания по правилам ст.70 УК РФ у суда не имеется.

Указать во вводной части приговора о том, что срок неотбытого наказания по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года, с учетом постановления Елецкого городского суда Липецкой области от 14.04.2021 года составляет 3 месяца 8 дней.

Дополнить резолютивную часть приговора указанием о том, что в соответствии со ст.70, п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ к назначенному по настоящему приговору наказанию, частично присоединить неотбытое наказание по приговору Елецкого городского суда Липецкой области от 11.09.2017 года, с учетом постановления Елецкого городского суда Липецкой области от 14.04.2021 года, окончательно определив к отбытию наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 01 месяц, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора, что время содержания под стражей ФИО2, осужденного за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, следует зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ, вместо ошибочно указанной ч.3.1 ст.72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, жалобу осужденного ФИО2 – без удовлетворения.

В соответствии с требованиями главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации на настоящее апелляционное определение могут быть поданы кассационные жалобы, (представление) в судебную коллегию по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции через Елецкий городской суд Липецкой области в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным в тот же срок со дня вручения вступившего в законную силу приговора суда.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Г.В. Здоренко

Судьи: И.В. Ненашева

В.А. Шальнев