Судья: Зарубина Е.П. Дело № 22-3969/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 19 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего: Прошиной Я.Г.

судей: Федусовой Е.А., Саянова С.В.

с участием прокурора: Арефьева А.О.

адвоката: Артамоновой Я.В.

при секретаре: Кармадоновой К.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора г. Прокопьевска Шеменковой Н.Н. на приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 июня 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> судимый:

- 02.03.2022 приговором мирового судьи судебного участка № 3 Центрального судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области по ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году ограничения свободы, с возложением обязанностей. Снят с учета 04.04.2023 в связи с отбытием наказания,

осужден по:

- ч.1 ст.223 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01.07.2021 № 281-ФЗ) к 3 годам лишения свободы с применением ст.64 УК РФ – без дополнительного наказания в виде штрафа;

- ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году 6 месяцам ограничения свободы.

В соответствии со ст.53 УК РФ ФИО1 установлены ограничения: не менять места жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, не выезжать за пределы территории муниципального образования – Прокопьевского городского округа Кемеровской области без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы. Возложена обязанность: являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, с учетом п.«б» ч.1 ст.71 УК РФ, назначено 3 года 2 месяца лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года с возложением обязанностей, не менять постоянного места жительства и места работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, являться на регистрацию в указанный орган один раз в месяц.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу изменена на подписку о невыезде и надлежащем поведении с освобождением из-под стражи в зале суда.

Вопрос о возмещении процессуальных издержек за оказание помощи адвоката разрешен отдельным постановлением.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Прошиной Я.Г., мнение прокурора Арефьева А.О., полагавшего необходимым приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, мнение адвоката Артамоновой Я.В., возражавшей против удовлетворения довод апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за незаконное хранение, ношение огнестрельного оружия и боеприпасов к нему;

а также за незаконное изготовление огнестрельного оружия, а равно незаконное изготовление боеприпасов к огнестрельному оружию.

Преступления совершены в г. Прокопьевске Кемеровской области – Кузбасс при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Прокопьевска Шеменкова Н.Н., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильного применения уголовного закона, несправедливостью приговора в следствие его чрезмерной мягкости.

Указывает, что во вводной части приговора следует указать судимость ФИО1 по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 25.10.2018, поскольку она не была погашена на момент совершения преступлений.

Полагает необоснованным вывод суда в описательно-мотивировочной части приговори при описании преступного деяния, что «точные дата и время следствием не установлено», поскольку судом было установлено, что преступление, предусмотренное ч.1 ст.223 УК РФ ФИО1 совершено в дневное время в один из дней сентября 2020 года, а преступление, предусмотренное ч.1 ст.222 УК РФ совершено в период дневного времени в один из дней сентября 2020 года до 03.05.2022 до 18.00.

Указывает, что делая обоснованный вывод суда о совершении ФИО1 преступления, предусмотренного ч.1 ст.222 УК РФ – «незаконное хранение, ношение огнестрельного орудия и боеприпасов» необоснованно указал при описании указанных деяний на «незаконно храня», в части доставления огнестрельного оружия и боеприпасов от места их изготовления до места их хранения, в связи с чем данные указания подлежат изменению на слово «имея».

Полагает, что суд при назначении наказания, предусмотренного ч.1 ст.223 УК РФ необоснованно применил редакцию Федерального закона от 01.07.2021 № 281-ФЗ вместо ФЗ от 24.11.2014 № 370-ФЗ.

Считает подлежащей исключению ссылку суда о назначении наказания ниже низшего предела без применения положений ст.64 УК РФ, поскольку в данном случае верхний и нижний предел наказания не совпадает, а диапазон с учетом ч.1 ст.62 УК РФ составляет от 3 лет до 3 лет 4 месяцев лишения свободы.

Полагает, что с учетом характера и общественной опасности преступления, за которое ФИО1 осужден приговором суда от 25.10.2018, которое относится к категории преступлений небольшой тяжести, но имеющем повышенную опасность, данных о личности осужденного, его образа жизни, отсутствия постоянного места работы и жительства, отношения к содеянному, скрывался от суда с декабря 2022, то в соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ условное осуждение подлежит отмене, а окончательное наказание подлежит назначению по правилам ст.70 УК РФ.

Указывает, что преступления, совершены ФИО1 до осуждения приговором суда от 02.03.2022, в связи с чем суд необоснованно назначил наказание без учета правил ст.69 УК РФ без приведения мотивов принятого решения.

Указывает на неверный принцип назначения наказания по совокупности преступлений по ч.3 ст.69 УК РФ, вместо ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку преступление по 223 УК РФ в ред. ФЗ от 24.11.2014 № 370-ФЗ относится к преступлению средней тяжести.

Ссылается на необоснованное применения ст.73 УК РФ, которая подлежит исключению из приговора суда.

Считает, что в соответствии с п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ наказание ФИО1 необходимо отбывать в колонии-поселении.

Указывает, что время нахождение ФИО1 под стражей подлежит зачету в срок отбытия наказания в соответствии с п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Кроме того, в срок отбытия наказания подлежит зачету отбытое Трегуб наказание по приговору суда от 02.03.2022 полностью в виде ограничения свободы с учетом п. «б» ч.1 ст.71 УК РФ.

Просит приговор суда отменить, постановить новый приговор.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Москвитин И.Д. просит приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционного представления без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив приговор суда, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы представления, возражений на него, приходит к следующему.

В апелляционном представлении юридическая оценка действий ФИО1 не оспаривается.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно.

В судебном заседании исследованы и в приговоре установлены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, являются правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре, в частности: на показаниях осужденного ФИО1, признавшего свою вину в совершении указанных преступлений поддержав в полном объеме показания данные в ходе предварительного следствия, в качестве подозреваемого (т. 1 л.д. 17-19, 60-64), где Трегуб подробно показав об обстоятельствах совершенных им преступлений, на показаниях, данных свидетелями Т.Я.В. (. 1 л.д. 77-80), Г.В.Г. (т. 1 л.д. 81-82), Г.О.В. (т. 1 л.д. 83-84), Е.А.Е. (т. 1 л.д. 85-86), С.А.М. (т. 1 л.д. 87-88), Ш.К.А. (т. 1 л.д. 89-90), Т.Е.В. (т. 1 л.д. 98-100) об известных им обстоятельствах совершенных преступлений, на письменных доказательствах: протоколе проверки показаний на месте от 11.06.2022 (т. 1 л.д. 107-116), протоколе осмотра места происшествия с фототаблицей от 03.05.2022 (т. 1 л.д. 4-6), заключении эксперта № от 14.05.2022 (т. 1 л.д. 26-33), заключении судебно-<данные изъяты> комиссии экспертов № от 09.06.2022 (т. 1 л.д. 73-74) и других материалах дела, исследованных в суде и изложенных в приговоре.

Каждое из исследованных доказательств оценено судом первой инстанции с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в их совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, то есть в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, и сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Каких-либо нарушений закона при получении доказательств обвинения, при их представлении и исследовании не имеется.

При наличии достаточной совокупности приведенных в приговоре доказательств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 в инкриминированных ему преступлениях и правильно квалифицировал его действия по ч.1ст.222 УК РФ, ч.1 ст.223 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционного представления описание преступных деяний соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Указание же в приговоре при описании преступных деяний о том, что «точные дата и время следствием не установлены» с учетом предъявленного обвинения, где имеются сведения о конкретных периодах времени совершения названных противоправных действий осужденного, о неполноте следствия и о неустранимых сомнениях в виновности осужденного с учетом совокупности исследованных по делу доказательств не свидетельствуют, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и не нарушает права осужденного на защиту.

Наказание назначено осужденному на основании ч.3 ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, обстоятельств смягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 суд учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья осужденного, в том числе и <данные изъяты>, состояние здоровья его близких родственников, занятие общественно-полезной деятельностью – трудоустроен, явку с повинной, положительная характеристика личности Трегуб, данная его матерью, положительная характеристика по месту жительства, осуществление ухода за <данные изъяты> – К.В.Д., оказание материальной поддержки матери – Т.Е.В., молодой возраст.

Иных смягчающих обстоятельств, не принятых судом во внимание при назначении наказания, в материалах дела не имеется.

Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

В связи с наличием смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ, судом обоснованно назначено наказание с применением правил ч.1 ст.62 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенных ФИО1 преступлений и степени общественной опасности, оснований для изменения категории преступлений в порядке ч.6 ст.15 УК РФ на менее тяжкую, не имеется.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления.

Действие уголовного закона во времени определено ч. 1 ст. 9 УК РФ, согласно которой преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, а обратную силу, как установлено ч. 1 ст. 10 УК РФ, имеет лишь уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным способом улучшающий положение лица, совершившего преступление.

Как установлено судом, огнестрельное оружие ФИО1 изготовил в сентябре 2020 года, то есть инкриминируемое преступление было совершено в период действия уголовного закона в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 года N 370-ФЗ.

При указанных обстоятельствах, действия ФИО1 подлежали квалификации по ч. 1 ст. 223 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24 ноября 2014 года N 370-ФЗ).

Решая вопрос о назначении наказания, с учетом совокупности установленных смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, конкретных обстоятельств дела, отсутствия по делу отягчающих обстоятельств, судебная коллегия полагает возможным применение положений ст. 64 УК РФ к основному и дополнительному наказанию, считая возможным, в соответствии со ст. 64 УК РФ, назначить наказание Трегубу в виде ограничения свободы без дополнительного наказания.

Кроме того, в соответствии со ст. 74 ч. 4 УК РФ, в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести вопрос об отмене или сохранении условно осуждения решается судом.

Вопреки доводам представления, с учетом категории преступлений, которые относятся к преступлениям средней тяжести, фактических обстоятельств дела, личности осужденного, состояния его здоровья, а также учтенных судом смягчающих обстоятельств, судебная коллегия полагает, что исправление ФИО1 возможно без изоляции от общества, что будет соответствовать целям наказания, указанным в ст. 43 УК РФ, в связи с чем считает необходимым сохранить и не отменять условное осуждение по приговору в отношении ФИО1 от 25.10.2018, который надлежит исполнять самостоятельно.

Определяя же ФИО1 наказание по совокупности преступлений, с учетом того, что преступления относятся к категории преступлений средней тяжести, то при назначении наказания по совокупности преступлений необходимо руководствоваться ч. 2 ст. 69 УК РФ, вместо ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначается наказание, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен и в другом преступлении, совершенным им до вынесения приговора суда по первому делу. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Поскольку преступления ФИО1 совершены до его осуждения по приговору от 02.03.2022 мирового судьи судебного участка № 3 Центрального судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области, то окончательное наказание подлежит назначению на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с зачетом отбытого наказания по первому приговору.

В связи с нахождением ФИО1 под стражей с 16.05.2023 по 28.06.2023 и назначения окончательного наказания в виде ограничения свободы, указанный период в соответствии с ч. 3 ст. 72 УК РФ подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей за два дня ограничения свободы.

С учетом назначения ФИО1 наказания в виде ограничения свободы, ссылка суда на применение ст. 73 УК РФ подлежит исключению.

Кроме того, согласно ст.304 УПК РФ во вводной части приговора, в числе иных данных о личности подсудимого, указываются сведения о наличии или отсутствии у него судимости.

В соответствии с п. «а» ч.3 ст.86 УК РФ в отношении лиц, условно осужденных, судимость погашается по истечении испытательного срока

Поскольку имеющаяся у ФИО1 судимость по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 25.10.2018 по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, который постановлением Промышленновского районного суда Кемеровской области от 18.09.2020 был продлен на 1 месяц, а всего до 2 лет 2 месяцев с дополнением обязанности в течение 2 месяцев являться на регистрацию 2 раза в месяц, на момент совершения ФИО1 преступлений не была погашена, то она подлежала указанию во вводной части приговора.

Кроме того, суд описании в приговоре преступных действий осужденного по факту незаконного хранения и ношения огнестрельного оружия необоснованно указал на «незаконно храня» при себе револьвер и на «незаконно храня» при себе патрон в части доставления огнестрельного оружия и боеприпасов от места их изготовления до места их хранения, поскольку данные действия образуют объективную сторону ношения огнестрельного оружия, в связи с чем данные указания суда подлежат исключению. При этом, оснований на указание вместо «незаконно храня» на «имея» не имеется.

Помимо этого, суд неверно сослался в приговоре о том, что в случае когда верхний предел возможного наказания совпадает с нижним пределом наиболее строго наказания в результате применения, ст. ст. 62 УК РФ, ссылки на применение ст. 64 УК РФ не требуется, поскольку диапазон возможного назначения наказания осужденному с учетом ч.1 ст.62 УК РФ составляет от 3 лет до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, в связи с чем указанная ссылка суда не применима в данном конкретном случае и подлежит исключению.

Кроме того, согласно приговору в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении преступлений суд признал протокол осмотра предметов с фототаблицей от 09.07.2022 (т. 1 л.д. 91-96), постановление о признании и приобщении вещественных доказательств от 09.07.2022 (т. 1 л.д. 97).

Между тем, как усматривается из протоколов и аудиопротоколов судебных заседаний, данные доказательства не являлись предметом исследования суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах из приговора суда подлежит исключению ссылка суда на указанные процессуальные документы как на доказательство виновности ФИО1

При этом, исключение из приговора вышеуказанных доказательств не влияет на выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемых преступлений ввиду наличия иных доказательств виновности осужденного.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора или изменение приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Указать во вводной части приговора о наличии у ФИО1 судимости по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 25.10.2018 по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, который постановлением Промышленновского районного суда Кемеровской области от 18.09.2020 продлен на 1 месяц, а всего до 2 лет 2 месяцев с дополнением обязанности в течение 2 месяцев являться на регистрацию 2 раза в месяц.

Переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 1 ст. 223 УК РФ в ред. ФЗ от 01.07.2021 № 281-ФЗ на ч. 1 ст. 223 (в редакции Федерального закона РФ от 24 ноября 2014 г. N 370-ФЗ) по которой назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде ограничения свободы на срок 1 год 6 месяцев.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде 1 года 7 месяцев ограничения свободы.

Исключить указание суда на применение ст. 73 УК РФ при назначении наказания.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по данному приговору на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ и наказания, назначенного приговором 02.03.2022 мирового судьи судебного участка № 3 Центрального судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области и окончательно назначить наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год 8 месяцев. В соответствии со ст.53 УК РФ ФИО1 установить ограничения: не менять места жительства или пребывания, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы и не выезжать за пределы территории муниципального образования – Прокопьевского городского округа Кемеровской области без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы. Возложить обязанность: являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц в дни, установленные указанным органом.

Зачесть в срок отбытия наказания в виде ограничения свободы отбытое наказание в виде ограничения свободы сроком на 1 год по приговору 02.03.2022 мирового судьи судебного участка № 3 Центрального судебного района г. Прокопьевска Кемеровской области, а также время его содержания под стражей с 16.05.2023 по 28.06.2023. из расчета один день содержания под стражей за два дня ограничения свободы.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния по факту незаконного хранения и ношения огнестрельного оружия и боеприпасов указание суда на «незаконно храня».

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора выводы суда о совпадении нижнего и верхнего предела санкции статьи и отсутствие оснований для ссылки на применение ст. 64 УК РОФ.

Исключить из числа доказательств, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора протокол осмотра предметов с фототаблицей от 09.07.2022 (т. 1 л.д. 91-96), постановление о признании и приобщении вещественных доказательств от 09.07.2022 (т. 1 л.д. 97).

Приговор Промышленновского районного суда Кемеровской области от 25.10.2018 исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, доводы апелляционного представления удовлетворить.

Апелляционные приговор, определение или постановление могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный (оправданный) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Прошина Я.Г.

судьи: Федусова Е.А.

Саянов С.В.