дело № 22-1566/22 судья Леонова К.А.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Благовещенск 25 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе председательствующего - судьи Мельниченко Ю.В.,
судей Трофимовой Н.А., Дубоделова М.В.,
с участием прокурора отдела прокуратуры Амурской области Косьяненко К.Н.,
осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Федорищевой Т.А.,
при секретаре Фроленко Т.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО1 на приговор Константиновского районного суда Амурской области от 19 мая 2023 года, которым
ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, судимый:
- 15 декабря 2014 года Константиновским районным судом Амурской области по ч. 1 ст. 111 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
- 21 января 2016 года Константиновским районным судом Амурской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 74, ст. 70 УК РФ (приговор от 15 декабря 2014 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;
- 20 апреля 2016 года Константиновским районным судом Амурской области (с учётом внесённых изменений) по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 21 января 2016 года) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы;
- 6 декабря 2018 года Зейским районным судом Амурской области (с учётом внесённых изменений) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 1 ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ (приговор от 20 апреля 2016 года) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы;
- 16 января 2019 года Благовещенским городским судом Амурской области (с учётом внесённых изменений) по ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 6 декабря 2018 года) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы,
на основании постановления Барабинского районного суда Новосибирской области от 8 июля 2021 года неотбытое наказание в виде лишения свободы заменено на 1 год 1 месяц 28 дней исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства,
наказание в виде исправительных работ не отбыто,
осуждён по:
- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы,
- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено 3 года 10 месяцев лишения свободы.
В соответствии со ст. 71, 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Благовещенского городского суда Амурской области от 16 января 2019 года и окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО1 взят под стражу в зале суда.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 19 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день.
По делу разрешён вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Трофимовой Н.А., выслушав осуждённого ФИО1, его защитника – адвоката Федорищеву Т.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, указавших на незаконность осуждения ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначения ему наказания по ст. 70 УК РФ, мнение прокурора Косьяненко К.Н., предлагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛ
А:
ФИО1 осуждён за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – масла каннабиса (гашишного масла), массой 117,5 граммов, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере – вещества, общей массой 5,3 грамма, состоящего, из гашиша, массой 1,9 грамма, и табачной крупки, массой 3,4 грамма.
Судом установлено, что преступления совершены в период с 15 по 19 октября 2022 года и с 6 по 8 ноября 2022 года в с. Верхняя Полтавка Константиновского района Амурской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В апелляционной жалобе защитник осуждённого ФИО1 – адвокат Карнаухова Л.А. просит приговор изменить, на основании примечания 1 ст. 228 УК РФ освободить ФИО1 от уголовной ответственности за незаконное изготовление и хранение наркотических средств по ч. 2 ст. 228 УК РФ в связи добровольной выдачей им наркотического средства, снизить назначенное осуждённому по ч. 1 ст. 228 УК РФ наказание, выражает несогласие с выводами суда об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, указывает, что исследованными в судебном заседании доказательствами подтверждается, что ФИО1 до возбуждения уголовного дела и до проведения 19 октября 2022 года ОРМ добровольно выдал запрещённые вещества, которые были недоступны для изъятия сотрудниками полиции, не находились на видном месте. ФИО1 активно сотрудничал с органами предварительного следствия, способствовал раскрытию и расследованию преступления, полностью подтвердил свои показания по каждому факту преступлений, искренне раскаялся, что значительно снижает степень общественной опасности совершённых преступлений, полагает, что, с учётом установленных судом смягчающих обстоятельств, к осуждённому возможно применить ч. 3 ст. 68 УК РФ.
Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений при установленных по делу обстоятельствах подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, получивших надлежащую оценку суда.
Вопреки утверждению защитника осуждённого, оснований освобождать ФИО1 от уголовной ответственности по ч. 2 ст. 228 УК РФ в связи с добровольной выдачей им наркотических средств у суда не имелось.
В силу примечания 1 к ст. 228 УК РФ, освобождение лица от уголовной ответственности за совершение предусмотренного ст. 228 УК РФ преступления возможно лишь в случае добровольной сдачи лицом наркотических средств. При этом не может признаваться добровольной сдачей изъятие наркотических средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.
Как следует из материалов дела, гашишное масло, массой 117,5 грамма, хранящееся ФИО1 по месту его жительства, выдано осуждённым после прихода к ФИО1 сотрудников полиции и предъявления ему постановления суда о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», в том числе, жилища, в котором проживает ФИО1 (т. 1, л.д. 6, 14).
Из содержания постановления следует, что оно выдано сотрудникам правоохранительных органов в связи с наличием оснований полагать о причастности ФИО1 к незаконным действиям с наркотическими средствами по месту его жительства (л.д. 5).
При этом, согласно показаниям самого ФИО1, данных в присутствии адвоката и после разъяснения права не свидетельствовать против себя, даже если бы он не сказал сотрудникам полиции о наличии у него на усадьбе веществ, запрещённых к обороту, то их бы всё равно нашли (т. 1 л.д. 79).
Эти показания согласуются с показаниями свидетеля Ф.И.О.7, являющегося старшим оперуполномоченным ОКОН МО МВД России «Михайловский» (т. 1 л.д. 100-104).
То обстоятельство, что наркотическое средство – гашишное масло, массой 117,5 грамма, находилось в морозильной камере холодильника, а также ссылки осуждённого на то, что сотрудники полиции при проведении ОРМ не нашли у него коноплю, которая хранилась в более доступном месте, вопреки доводам стороны защиты, не исключало обнаружения гашишного масла сотрудниками полиции во время проведения обследования жилища ФИО1
Изложенное свидетельствует об отсутствии оснований полагать, что при выдаче наркотических средств ФИО1 действовал добровольно, а не вследствие осознания того, что находящееся у него наркотическое средство -гашишное масло, во всяком случае будет обнаружено сотрудниками правоохранительных органов.
В связи с тем, что оценка добровольности выдачи наркотических средств как основания освобождения лица от уголовной ответственности производится судом с учётом всех обстоятельств такой выдачи, ссылка осуждённого показания свидетеля Ф.И.О.7, указавшего на добровольность выдачи наркотического средства ФИО1, о наличии достаточных оснований для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности не свидетельствует.
Оснований для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ не имеется.
Доводы стороны защиты о том, что уголовное дело возбуждено после проведения осмотра места происшествия и изъятия гашишного масла, а также о том, что наркотическое средство было выдано в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, а не в ходе следственного действия по его обнаружению и изъятию, на выводы об отсутствии в действиях ФИО1 добровольной выдачи наркотических средств не влияют.
Ссылки ФИО1 на то, что он сам желал обнаружения у него наркотических средств, поскольку употреблять их впредь не хотел, об отсутствии оснований для привлечения его к уголовной ответственности также не свидетельствуют, поскольку ФИО1 умышленно хранил наркотические средства до прихода к нему сотрудников полиции в целях их обнаружения.
Доводы стороны защиты об отсутствии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, на том основании, что размер гашиша в изъятом у него веществе – 1, 9 грамма, не превышает 2 граммов, установленных для значительного размера указанного наркотического средства, также являются несостоятельными.
Оснований подвергать сомнению заключение эксперта от 23 ноября 2022 года о том, что представленное на экспертизу вещество, изъятое у ФИО1 8 ноября 2022 года, имеет массу 5,3 грамма и содержит в себе табачную крупку, массой 3,4 грамма, и гашиш, массой 1,9 граммов, у судебной коллегии не имеется (т. 1 л.д. 93-95).
При этом, как следует из показаний самого ФИО1, после получения гашиша для личного употребления, он смешал гашиш с табаком и убрал в пачку из-под сигарет на хранение в кухне на кухонный шкаф (т. 1 л.д. 75-80, 163-168).
Такие же показания ФИО1 дал и при проведении проверки его показаний на месте (т. 1 л.д. 139-144).
Изложенные показания свидетельствуют о том, что ФИО1 смешивал полученный им гашиш с табаком (табачной крупкой) в целях его личного потребления путём курения.
При этом наркотическое средство – гашиш, включён в Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещён в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список I), в связи с чем, согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002, при определении его размера в смеси следует исходить из массы всей смеси.
Кроме того, при решении вопроса о том, относится ли смесь наркотического средства, включённого в список I, и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, необходимо исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления (п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»).
При таких обстоятельствах, учитывая, что полученный ФИО1 гашиш, массой 1,9 грамма, был смешан с нейтральным наполнителем – табачной крупкой, в результате чего получено вещество, общей массой 5,3 грамма, которое ФИО1 намеревался использовать для собственного потребления, выводы суда о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ являются правильными.
Действия осуждённого верно квалифицированы судом по:
- ч. 1 ст. 228 УК РФ (по факту незаконных действий с веществом, общей массой 5,3 грамма, содержащей гашиш, массой 1,9 грамма), как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере;
- ч. 2 ст. 228 УК РФ (по факту незаконных действий с наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 117,5 грамма) как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
При назначении ФИО1 наказания суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учёл характер и степень общественной опасности совершённых им преступлений, данные о личности виновного, смягчающие обстоятельства, отягчающее обстоятельство, а также влияние назначаемого наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.
Смягчающими обстоятельствами судом при назначении наказания за каждое из совершённых преступлений признаны активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие малолетних детей и несовершеннолетнего ребёнка, состояние здоровья осуждённого (<данные изъяты>).
Поскольку активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном учитывались при назначении ФИО1 наказания, оснований смягчать наказание с учётом этих обстоятельств, как о том ставит вопрос сторона защиты, не имеется.
Ссылка защитника на то, что ФИО1 полностью подтвердил свои показания по каждому факту преступлений, на необходимость смягчения наказания также не указывает, поскольку в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ эти данные к числу обстоятельств, подлежащих обязательному признанию в качестве смягчающих, не относятся.
Отягчающим обстоятельством при назначении ФИО1 наказания за каждое из совершённых им преступлений судом обоснованно признан рецидив преступлений, вид которого по отношению к преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, верно определён судом как особо опасный.
Согласно ч. 5 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений влечёт назначение виновному более строгого наказания.
При этом сведения о том, что ФИО1 совершил два умышленных преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, одно из которых относится к категории тяжких, будучи неоднократно судимым, в том числе, за совершение тяжких преступлений, судимости за которые не сняты и не погашены, позволили суду в соответствии с ч. 1 ст. 68 УК РФ прийти к выводу о том, что в целях исправительного воздействия наказание ФИО1 следует назначить с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Установленные судом смягчающие обстоятельства о необоснованности данных выводов, не свидетельствуют.
В связи с наличием отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства – рецидива преступлений, судом верно не применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и не усмотрено оснований для обсуждения вопроса об изменении категории совершённого преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Оснований сомневаться в правильности выводов суда об отсутствии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, которые значительно снижали бы степень общественной опасности совершённых преступлений и позволяли назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, также не имеется.
Принятое судом решение о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием мотивировано в приговоре надлежащим образом.
Вопреки утверждению осуждённого, у суда имелись основания для назначения ему наказания по ст. 70 УК РФ, исходя из того, что наказание в виде исправительных работ по постановлению Барабинского районного суда Новосибирской области от 8 июля 2021 года осуждённым не отбывалось.
Из содержания ст. 50 УК РФ следует, что наказание в виде исправительных работ заключается в удержаниях из заработной платы осуждённого в доход государства в размере, установленном приговором суда. При этом отбывание исправительных работ производится осуждённым по основному месту работы при наличии такового, либо в местах, определяемых органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями, но в районе места жительства осуждённого.
Таким образом, один лишь факт наличия у осуждённого работы без осуществления удержаний из его заработной платы в размере, определённом решением суда, не свидетельствует о том, что исправленные работы осуждённым фактически отбывались.
Ссылки осуждённого на то, что он уведомлял уголовно-исполнительную инспекцию о своём трудоустройстве, однако меры к исполнению наказания в виде исправительных работ не предпринимались, законность приговора под сомнение также не ставят, поскольку ко дню постановления обжалуемого приговора установленный ст. 83 УК РФ срок исполнения наказания в виде исправительных работ, на который осуждённому постановлением от 8 июля 2021 года было заменено наказание в виде лишения свободы, не истёк.
С учётом изложенного, суд обоснованно, в соответствии с требованиями ст. 70 и ст. 71 УК РФ назначил ФИО1 окончательное наказание путём частичного присоединения к наказанию, назначенному по ч. 3 ст. 69 УК РФ, неотбытого наказания по приговору Благовещенского городского суда от 16 января 2019 года, исходя из того, что наказание в виде исправительных работ ФИО1 не отбывалось.
Наказание, назначенное ФИО1 как за каждое из совершённых преступлений, так и по совокупности преступлений и приговоров, является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.
Вид исправительного учреждения назначен осуждённому правильно, в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Нарушений закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено.
Руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Константиновского районного суда Амурской области от 19 мая 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Карнауховой Л.А. – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор или апелляционное определение подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.
В соответствии с ч. 5 ст. 389.28 УПК РФ осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи