ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

проезд Соломенной сторожки, д. 12, г. Москва, ГСП-4, 127994

официальный сайт: http://www.9aas/arbitr.ru; e-mail:9aas.info@arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-69027/2023

город Москва Дело № А40-285605/22

22 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мезриной Е.А.,

судей Головкиной О.Г., Алексеевой Е.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем Воргулевой А.И.,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "РЕАЛ ЭСТЕЙТ КЭПИТАЛ" Д.У. ЗПИФ недвижимости «Первый»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2023г. по делу № А40-285605/22

по иску ООО УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "РЕАЛ ЭСТЕЙТ КЭПИТАЛ" Д.У. ЗПИФ недвижимости «Первый»

к ООО «СИСТЕМА ПБО» (ИНН <***> , ОГРН <***> )

о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей: от истца: Цвингли В.И. по доверенности от 09.01.2023;

от ответчика: ФИО1 по доверенности от 06.02.2023;

УСТАНОВИЛ:

ООО УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "РЕАЛ ЭСТЕЙТ КЭПИТАЛ" Д.У. ЗПИФ недвижимости «Первый» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ООО «СИСТЕМА ПБО» о взыскании 5.450.962 рублей 76 копеек, из них 2.371.542 рублей 75 копеек задолженности, 3.001.510 рублей 74 копеек убытков и 77.909 рублей 27 копеек неустойки.

Решением суда от 29.08.2023г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств имеющих значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, исковые требования мотивированы тем, что в рамках исполнения обязательств по договору аренды нежилых помещений (долгосрочный) от 19.12.2017 № 88-144/17 истец (арендодатель) предоставил ООО «Макдоналдс» (арендатор) по акту от 20.12.0217 во временное владение и пользование нежилые помещения общей площадью 580,9 кв.м, расположенные в здании по адресу: <...> (этаж 1 и 2). Договор заключен сроком на 20 лет. Арендная плата и порядок расчетов между сторонами установлен ч.7 договора.

Истец в соответствии с ч. 1 ст. 10 ФЗ «Об инвестиционных фондах» от 29.11.2011г. № 156-ФЗ осуществляет доверительное управление Закрытым паевым инвестиционным фондом недвижимости «Первый», далее по тексту Фонд, в том числе входящим в состав имущества Фонда зданием, расположенным по адресу: <...> (подтверждается выпиской из реестра паевых инвестиционных фондов). В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах управляющая компания вправе предъявлять иски и выступать ответчиком по искам в суде в связи с осуществлением деятельности по доверительному управлению паевым инвестиционным фондом.

Согласно представленной в материалы дела выписке из ЕГРЮЛ от 02.06.2022 было зарегистрировано изменение наименования с ООО «Макдоналдс» на ООО «Система ПБО».

В соответствии с п.1.4 договора арендатор обязуется использовать помещения под размещение и эксплуатацию предприятия общественного питания быстрого обслуживания под товарным знаком «Макдоналдс, «МакКафе», для складских, технических и административных целей, связанных с такой деятельностью (далее-Ресторан).

Арендатор согласно п.4.8 договора обязался вести коммерческую деятельность.

Согласно п.7.1 договора арендная плата за аренду помещений складывается из следующих частей (платежей): арендная плата (% от товарооборота) ресторана, размещенного в помещениях, используемых арендатором или фиксированной арендной платы и коммунальных расходов.

Согласно п.7.2.5 договора процент от оборота составляет 8% от оборота.

Как указывает истец, письмами от 09.03.2022 № 72-0322, от 11.03.2022 б/н ответчик уведомил истца о том, что временно приостанавливает работу предприятий общественного питания сети и начиная с 15.03.2022 по 19.10.2022 включительно в арендуемых помещениях коммерческая деятельность не велась.

Ответчик также указывает, что в период с 15 марта по 19 октября 2022 года произошла вынужденная остановка работы Ресторана, связанная с уходом компании McDonald's из России и запрета дальнейшего использования товарного знака McDonald's.

Ответчик – ООО «Система ПБО» был приобретен российским бизнесом, что подтверждается имеющейся в материалах дела выпиской из ЕГРЮЛ от 12.12.2022 № ЮЭ9965-22-2200376948, который приложил существенные усилия и вложил инвестиции в ребрендинг и продолжение работы сети общественного питания в целях сохранения рабочих мест, цепочек поставок и обеспечения функционирования предприятия в целом.

Пунктом 14.9 договора предусмотрено, что арендатор вправе без применения к нему каких-либо санкций со стороны арендодателя 3 раза в течении срока аренды приостановить торговую деятельность в помещениях (прекратить работу Ресторана) на срок, не превышающий 30 рабочих дней каждый раз в случае проведения арендатором работ по ремоделингу (изменению общего дизайна) Ресторана. В указанном случае арендатор предварительно не менее чем за 60 календарных дней уведомляет арендодателя о предстоящем ремоделинге Ресторана.

Истец настаивает, что условия поименованные в п.14.9 договора ответчиком были нарушены, уведомление сделано только за 6 календарных дней, общий срок прекращения коммерческой деятельности ресторана в арендуемых помещениях составил 219 дней, кроме того работы по ремоделингу не проводились.

Истец претензией от 27.10.2022 направил ответчику расчет арендных платежей и подлежащих возмещению убытков за период с 01.04.2022 по 19.10.2022 включительно на общую сумму 19.151.652 рубля 52 копейки.

Требование по претензии было удовлетворено ответчиком частично в размере 12.131.517 рублей 00 копеек, со ссылкой ответчика на то, что истцом был неправильно произведен расчет процента от оборота согласно условиям п.7.4.13 договора.

Истец указывает, что ответчик в нарушение ст.ст.307, 309, 310 и 614 ГК РФ свои обязательства по договору в рассматриваемый период надлежащим образом полностью не исполнил, в связи с чем задолженность ответчика по арендным платежам за рассматриваемый период согласно представленному истцом расчету, на дату принятия решения по настоящему делу составляет 2.371.542 рубля 75 копеек.

Также в рамках рассмотрения настоящего дела истцом к взысканию с ответчика на основании ст.330 ГК РФ и п.7.4.8 договора заявлена неустойка в размере 77.909 рублей 27 копеек за нарушение сроков внесения арендной платы за период с 21.11.2022 по 19.12.2022.

Кроме того, истцом ко взысканию заявлена сумма убытков в размере 3.001.510 рублей 74 копеек за период с 01.04.2022 по 19.10.2022, в обоснование которого указывает, что в связи с отменой 16.03.2022 всех ковидных ограничений экономический результат коммерческой деятельности и соответственно размер арендной платы и доход истца были бы существенно выше, поэтому возможный доход, который мог бы получить истец в обычных условиях гражданского оборота, был рассчитан истцом как доход за 2019год, в период работы в котором отсутствовали ковидные ограничения с корректировкой на уровень инфляции в России, который рассчитывается на основе индекса потребительских цен на товары и услуги, включая все налоги и сборы.

В добровольном порядке ответчиком требования истца не удовлетворены, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями главы 34 ГК РФ.

Согласно п.7.4.13 договора в случае временной приостановки осуществления деятельности в помещениях по вине арендатора, размер оборота для целей расчета суммы процента от оборота за период приостановки принимается исходя из средней арифметической величины оборота за один день в течении месяца, предшествующего месяцу, в котором произошла приостановка.

Как указывает ответчик в отзыве на иск, истцом был произведен расчет исходя из средней арифметической величины оборота за один день марта 2022 года (с 01 по 14 марта 2022 года).

При этом, поскольку приостановка произошла в марте 2022 года, то согласно прямому указанию п.7.4.13 договора в качестве базиса для расчета процента от оборота за период приостановки деятельности должен быть принят среднесуточный размер оборота за февраль 2022 года.

Суд первой инстанции согласился с расчетом суммы задолженности по арендной плате и доводами ответчика о том, что согласно п.7.4.13 договора расчет делается на основании данных предыдущего месяца, а не на основании данных текущего месяца, в котором произошла приостановка.

На основании изложенного, а также с учетом представленных в материалы дела доказательств оплаты ответчиком суммы арендной платы по скорректированному расчету, требование о доплате остальной суммы задолженности в размере 2.371.542 рублей 75 копеек признано судом не обоснованным и не подлежащим удовлетворению (ст. 309, 614 ГК РФ).

Требование о взыскании неустойки является акцессорным по отношению к требованию о взыскании задолженности, в связи с чем оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания суммы убытков, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 15, 393 ГК РФ.

В соответствии с указанными положениями ГК РФ для возложения на сторону имущественной ответственности в виде возмещения ущерба необходимо установление совокупности условий: факта наличия ущерба; размера ущерба; противоправности поведения причинителя ущерба; вины причинителя ущерба; причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшим ущербом.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Недоказанность хотя бы одного из необходимых элементов исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что истцом совокупность данных обстоятельств не доказана и не подтверждена материалами дела.

Представленный истцом математический расчет возможных ожиданий того, что оборот Ресторана в 2022 году был бы аналогичен обороту в 2019 году, увеличенному на коэффициенту инфляции является гипотетическим, субъективным, основанным исключительно на предположениях истца, не подтвержденным материалами дела.

Судом первой инстанции правильно определен характер спорных взаимоотношений и дана полная оценка обстоятельствам дела.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены и отклонены.

Судом первой инстанции в соответствии с положениями ст. 431 ГК РФ верно истолкованы условия договора, в том числе пункт 7.4.13 Договора аренды, согласно которому, в случае временной приостановки осуществления деятельности в помещениях по вине арендатора, размер оборота для целей расчета суммы процента от оборота за период приостановки принимается исходя из средней арифметической величины оборота за один день в течении месяца, предшествующего месяцу, в котором произошла приостановка.

В пункте 7.4.13 Договора аренды Стороны установили особый порядок расчета Процента от оборота на период временной приостановки деятельности Арендатора (Ответчика) в Помещениях. В указанном пункте оговорено, что в случае временной приостановки осуществления деятельности в Помещениях размер Оборота для целей расчета суммы Процента от оборота за период приостановки принимается исходя из средней арифметической величины Оборота за день в течение месяца, предшествующего месяцу, в котором произошла приостановка.

Истец не оспаривал, что Ответчик осуществил оплату процента от оборота согласно вышеуказанному пункту за период с 01 апреля по 19 октября 2022 года (платежные поручения имеются в материалах дела), но не согласен с тем, что расчет сделан Ответчиком исходя из средней арифметической величины оборота за один день февраля 2022 года. По мнению Истца, расчет должен быть сделан исходя из средней арифметической величины Оборота за один день марта 2022 года (периода с 01 по 14 марта 2022 года).

Суд руководствовался как буквальным текстом условий договора - пунктом 7.4.13 Договора аренды, так и текстом искового заявления, на стр. 2 которого Истец прямо указывает на то, что коммерческая деятельность в Помещениях была приостановлена 15марта 2022 года.

Соответственно, очевидно, что если приостановка случилась в марте 2022 года, то согласно прямому указанию п. 7.4.13 Договора аренды в качестве базиса для расчета процента от оборота за период приостановки деятельности должен быть принят среднесуточный размер Оборота за февраль 2022 года.

Согласно п. 7.4.13 Договора аренды следует, что расчет делается на основании данных предыдущего месяца, а не на основании данных нескольких дней текущего месяца, в котором произошла приостановка.

Таким образом, требование о доплате Ответчиком процента от оборота за период приостановки деятельности Ресторана противоречит согласованным сторонами условиям Договора аренды и в силу этого не обосновано и судом абсолютно правомерно и обоснованно отказано Истцу в удовлетворении требований о доплате остальной суммы задолженности в размере 2 371 542,75 руб.

Вопреки положениям ст. 15, 309, 393 и 401 Гражданского кодекса РФ (далее - «ГК РФ»), а также разъяснениям, содержащимся в п. 12 Постановления, Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», Истцом не доказаны факт наличия убытков; нарушение Ответчиком своих обязательств по Договору на поставку; требуемые характеристики причинно-следственной связи.

Согласно позиции Верховного суда РФ ( Определение Верховного суда РФ от 13 апреля 2020 г. N 301-ЭС20-4363 по делу N А11-15928/2018, Определение Верховного Суда РФ от 17 августа 2018 г. N 310-ЭС18-12548 по делу N А35-12537/2016, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2020 г. N Ф05-12234/20 по делу N А41-90031/2019, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 октября 2020 г. N Ф04-3978/20 по делу N А45-31823/2019), лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, а также должно доказать, что допущенное Ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим Истцу получить упущенную выгоду.

Истцом не представлено доказательств того, что Истец действительно получил бы денежные средства, которые он требует взыскать с ответчика в качестве упущенной выгоды, и что Ответчиком допущено нарушение, которое явилось единственным препятствием, не позволившим Истцу получить упущенную выгоду в заявленном размере.

Вопреки требованиям ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представленный Истцом математический расчет своих возможных ожиданий того, что оборот Ресторана в 2022 году был бы аналогичен обороту в 2019 году, увеличенному на коэффициенту инфляции (при этом, не ясно какой именно коэффициент Росстата выбран;, который не является официальным сайтом Росстата) является гипотетическим, субъективным, основанным исключительно на предположениях Истца, не подтвержденными материалами дела.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное Ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 г. № 16674/12).

Судом сделан верный вывод о статусе Ответчика и о тех организационно-правовых процедурах, через которых Ответчик прошел, сохранив бизнес в России и рабочие места (абзацы 7-9 на станице 6 Решения Суда).

В период с 15 марта по 19 октября 2022 года произошла вынужденная остановка работы Ресторана, связанная с уходом компании McDonald's из России и запрета дальнейшего использования товарного знака McDonald's.

Ответчик был приобретен российским бизнесом (что подтверждается имеющейся в материалах дела Выпиской из ЕГРЮЛ № ЮЭ9965-22-2200376948 от 12.12.2022г.), который приложил существенные усилия и вложил инвестиции в ребрендинг и продолжение работы сети общественного питания в целях сохранения рабочих мест, цепочек поставок и обеспечения функционирования предприятия в целом. Очевидно, что ребрендинг и возобновление работы предприятия общественного питания требовали времени. Необходимо отметить, что как российское законодательство (например, ч. 12 ст. 21.2 Федерального закона № 46-ФЗ от 08.03.2022г., в редакции Федерального закона № 332-ФЗ от 14.07.2022г.), так и судебная практика оказывают защиту и поддержку организациям, которые ранее принадлежали ушедшим из России иностранным компаниям и перешли под контроль российского бизнеса.

Согласно ст. 421 Гражданского кодекса РФ, участники гражданских правоотношений свободны в заключении договоров. Соответственно, если Истец и Ответчик урегулировали в Договоре аренды последствие приостановки деятельности Ресторана, то должны применяться именно такие согласованные последствия.

Только такой подход будет соответствовать духу закона и балансу интересов сторон. В противном случае получается, что Истец уже получает защиту, применяя п. 7.4.13 Договора аренды, который обязывает Ответчика выплачивать арендную плату за счет собственных средств, невзирая на то, что Ресторан не работает и не приносит Ответчику никакой прибыли. Но при этом, Истец пытается получить еще и дополнительную выгоду, требуя увеличить сумму арендной платы, исходя из предположительных расчетов Истца потенциального оборота Ответчика.

Взыскание убытков не может иметь своей целью обогащение лица, требующего возмещение убытков, и получения им имущественной выгоды .

Согласно п.4 ст.1 Гражданского кодекса РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Таким образом, Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии основания для взыскания заявленной Истцом к возмещению упущенной выгоды.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В связи с отсутствием нарушения Ответчика основного обязательства, отсутствуют и основания для взыскания суммы пени.

Приостановка работы Ресторана не является нарушением условий Договора аренды, поскольку по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование, то арендатор приобретает право (а не обязанность) пользоваться арендованным имуществом и сообразно собственным интересам вправе определять: реализовывать ли предоставленное ему право, либо же отказаться от его реализации, что, при условии внесения арендной платы, не может быть признано существенным нарушением условий договора аренды.

-Вопреки утверждению Истца, п. 4.8 Договора аренды устанавливает обязательство Арендатора (Ответчика) вести коммерческую деятельность в Помещениях в соответствии с Разрешенным использованием, а не обязательство осуществлять беспрерывную коммерческую деятельность в Помещениях. Напротив, из п. 3.4 и п. 6.2 Договора аренды прямо следует, что право определения режима эксплуатации Помещений принадлежит исключительно Арендатору (Ответчику).

Приостановка работы Ресторана представляет собой ситуацию, последствия которой были заранее согласованы Сторонами в п. 7.4.13 Договора аренды. Здесь следует отметить, что исходя из текста п. 7.4.13 Договора аренды такой пункт применим к любому случаю приостановления деятельности Ресторана (включая случаи вины Арендатора).

Тот факт, что Ответчиком не выполнены все условия п. 14.9 Договора аренды в связи с осуществленным Ответчиком ремоделингом (изменением общего дизайна Ресторана) не означает, что в Помещениях не был осуществлен ремоделинг в связи с изменением бренда McDonald's на бренд «Вкусно - и точка»; и что к отношениям сторон не применяется пункт 7.4.13 Договора аренды.

Суд апелляции считает, что при рассмотрении дела судом были установлены все существенные обстоятельства, которым дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не имеется.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2023г. по делу № А40-285605/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Мезрина Е.А.

Судьи: Головкина О.Г.

Алексеева Е.Б.