Арбитражный суд Мурманской области ул.Академика Книповича, д.20, г.Мурманск, 183038
http://murmansk.arbitr.ru/ Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ
город Мурманск Дело № А42-4805/2023 «23» ноября 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2023 года. Полный текст решения изготовлен 23 ноября 2023 года.
Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Варфоломеева С.Б. при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Бедаш Н.С.
рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Комитета по конкурентной политике Мурманской области (место нахождения: 183038, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183039, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)
третьи лица: государственное областное бюджетное учреждение здравоохранения «Мурманский областной онкологический диспансер» (место нахождения: 183032, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)
акционерное общество «Р-Фарм» (место нахождения: 123154, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>)
о признании недействительными решения и предписания от 02.03.2023 по делу № 051/06/106-86/2023
при участии в судебном заседании представителей:
от заявителя – ФИО1 – дов. № 31/22 от 19.12.2022 от ответчика – ФИО2 – дов. № 01-17-24/08 от 10.04.2023
от третьих лиц: Диспансера – не явился, извещён
АО «Р-Фарм» – ФИО3 – дов. № 389 от 25.07.2022
от иных участников процесса – нет
установил:
Комитет по конкурентной политике Мурманской области (далее – Комитет, уполномоченный орган, заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – Управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения Управления от 02.03.2023 по делу № 051/06/106-86/2023, которым государственное областное бюджетное учреждение здравоохранения «Мурманский областной онкологический диспансер» (далее – Диспансер) признано нарушившим законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд при проведении электронного аукциона, неправомерно
уменьшив цену контракта, подлежащего заключению с акционерным обществом «Р-Фарм» (далее – АО «Р-Фарм»).
Кроме того, заявитель просит признать недействительным предписание Управления от 02.03.2023 по делу № 051/06/106-86/2023, выданное Диспансеру в целях устранения выявленных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров для государственных нужд.
В обоснование данных требований Комитет считает, что снижение цены от предложенной победителем торгов соответствует закону и фактическим обстоятельствам, поскольку наряду с российским производителем подлежал поставке товар иностранного происхождения, вследствие чего у антимонопольного органа не имелось правовых и фактических оснований для удовлетворения жалобы АО «Р-Фарм» и признания Диспансера нарушившим закон.
В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования Комитета по основаниям, изложенным в заявлении и письменных возражениях на отзывы (л.д.62-70).
Представитель ответчика в судебном заседании и письменном отзыве на заявление (л.д.32-36) с заявленными требованиями не согласился и полагает, что в их удовлетворении следует отказать, так как права и законные интересы Комитета никак не затрагиваются оспариваемыми актами, а применённое Диспансером ограничение (условие допуска) в виде уменьшения предложенной цены не подлежало применению по причине несоблюдения условий для такого ограничения – наличие предложения о поставке российского товара, тогда как в спорных торгах все товары были иностранного производства, в связи с чем оспариваемые ненормативные правовые акты соответствуют законодательству и фактическим обстоятельствам.
Определением суда от 07.06.2023 (л.д.1, 2) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены на стороне заявителя заказчик спорного аукциона – Диспансер (далее также – третье лицо) и на стороне ответчика инициировавшее проверку спорного аукциона АО «Р-Фарм» (далее также – третье лицо).
АО «Р-Фарм» в письменном отзыве на заявление, письменных пояснениях (л.д.20-25, 74-77) и его представитель в судебном заседании поддержали позицию ответчика по настоящему делу.
Другое третье лицо – Диспансер, извещённый надлежащим образом о настоящем судопроизводстве, в судебное заседание не явился; письменного отзыва на заявление не представил.
С учётом мнения представителей заявителя, ответчика и явившегося третьего лица, обстоятельств дела и в соответствии с частью 6 статьи 121, частью 1 статьи 123, частями 1, 5 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившегося третьего лица.
Заслушав пояснения представителей заявителя, ответчика и явившегося третьего лица, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.
Как установлено судом и следует из материалов дела, 20.01.2023 уполномоченным органом на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» опубликовано извещение о проведении
аукциона в электронной форме на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения Пембролизумаб.
Заказчиком данной закупки являлся Диспансер; начальная (максимальная) цена контракта 51.142.560 руб.
Согласно протоколу от 30.01.2023 № 100/23 было подано две заявки – акционерным обществом «Ланцет» (далее – АО «Ланцет») с ценовым предложением 50.631.134,4 руб. на поставку препарата отечественного производства (России) и АО «Р-Фарм» с ценовым предложением 50.886.847,2руб. на поставку препарата иностранного производства (Ирландии), а потому государственный контракт подлежал заключению с АО «Ланцет» на основании части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), как с лицом (участником), предложившим наиболее низкую цену контракта.
Однако контракт с названным победителем так и не был заключён по причине того, что на следующий день – 31.01.2023 в отношении генерального директора АО «Ланцет» – ФИО4 в реестр недобросовестных поставщиков внесены сведения за реестровой записью № 23001034, а потому 10.02.2023 Диспансером было отказано АО «Ланцет» в заключении контракта.
Последнее обстоятельство на основании пункта 2 части 7 статьи 51 Закона № 44-ФЗ повлекло заключение контракта с АО «Р-Фарм», то есть с участником закупки, заявке которого присвоен следующий порядковый номер.
В то же время, одновременно в направленном проекте контракта Диспансер уменьшил его цену на 15 процентов от ценового предложения АО «Р-Фарм» (50.886.847,2 руб.), что составило 43.253.820,12 руб., в связи с тем, что данным победителем предлагались к поставке медицинские препараты ирландского производства, то есть иностранного, а это обстоятельство в порядке подпункта «а» пункта 1.3 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Приказ № 126н) влечёт применение указанного снижения.
В связи с поступлением жалобы АО «Р-Фарм» на действия заказчика (Диспансера) по определению последним цены контракта (л.д.53-55) Управление провело проверку спорной закупки и вынесло решение № 051/06/106-86/2023 от 02.03.2023, пунктами 1 и 2 которого указанная жалоба признана обоснованной, а Диспансер признан нарушившим подпункт «б» пункта 1 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ (л.д.8-10), так как Диспансеру при формировании цены контракта следовало было применить исключение по подпункту «в» пункта 2 Приказа № 126н, когда все заявки содержат предложения о поставке товаров иностранного производства, поскольку единственный поставщик российских препаратов выбыл из конкурентной борьбы в связи с признанием его недобросовестным.
На основании данного решения Управлением в тот же день (02.03.2023) выдано предписание, в соответствии с которым помимо прочего Диспансеру предписано устранить нарушения подпункт «б» пункта 1 части 2 статьи 51
Закона № 44-ФЗ путём размещения в Единой информационной системе и на электронной площадке проекта контракта с предложенной АО «Р-Фарм» ценой 50.886.847,2 руб. (л.д.11).
Не согласившись с названными решением и предписанием антимонопольного органа, Комитет обратился в арбитражный суд с требованием признать их недействительными.
В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Частями 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами являются: конкурсы (открытый конкурс в электронной форме, закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме; аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее – электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме; запрос котировок в электронной форме.
В частности, победителем аукциона признаётся участник закупки, заявка на участие в закупке которого соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, и который предложил по результатам проведения процедуры подачи предложений о цене контракта или о сумме цен единиц товара, работы, услуги наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен таких единиц либо в случае, предусмотренном пунктом 9 части 3 статьи 49 Закона № 44-ФЗ, – наиболее высокий размер платы, подлежащей внесению участником закупки за заключение контракта (часть 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).
В рамках приведённых норм рассматриваемый аукцион был выигран допущенным к его участию и предложившим наиболее низкую цену контракта АО «Ланцет».
Между тем, заказчик (Диспансер) 10.02.2023 отказался от заключения контракта с этим победителем, поскольку на следующий день (31.01.2023) после подведения итогов спорного аукциона (30.01.2023) единоличный исполнительный орган (генеральный директор) АО «Ланцет» был включён в реестр недобросовестных поставщиков, что согласуется с положениями части 9 статьи 31 Закона № 44-ФЗ, где в числе прочего отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1.1 названной статьи, а именно, если не соблюдено требование заказчика об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации о лицах из перечня подпункта «в» пункта 1 части 1 статьи 43 Закона № 44-ФЗ, в частности, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного
органа. В данном случае такое требование сформулировано заказчиком (Диспансером) в извещении о проведении спорного аукциона.
Согласно пункту 2 части 7 статьи 51 Закона № 44-ФЗ заказчик в порядке, установленном указанной статьёй, заключает контракт с участником закупки, заявке которого в соответствии с указанным Федеральным законом присвоен следующий порядковый номер и который не отозвал такую заявку в соответствии с данным Федеральным законом, в случае отказа заказчика от заключения контракта в соответствии с частями 9 и 10 статьи 31 этого же Федерального закона.
Тем самым, действия Диспансера по отказу от заключения контракта с АО «Ланцет» и заключению этого контракта с АО «Р-Фарм» основаны на законе и фактических обстоятельствах.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с названным Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.
Согласно подпункту «б» пункта 1 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в единой информационной системе (без размещения на официальном сайте) и на электронной площадке (с использованием единой информационной системы) без своей подписи проект контракта, который должен содержать помимо прочего цену контракта, соответствующую цене контракта, предложенной в соответствии с рассматриваемым Федеральным законом участником закупки, с которым заключается контракт, с учётом положений нормативных правовых актов, принятых в соответствии со статьёй 14 этого же Федерального закона.
В свою очередь, в части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ в числе прочего определено, что в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.
Согласно части 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством
Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 названной статьи.
В развитие последней нормы Приказом № 126н установлены условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Применительно к настоящему делу в соответствии с пунктом 1.1 и подпунктом «а» пункта 1.3 Приказа № 126н допуск товаров, происходящих из иностранного государства, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, осуществляется при проведении аукциона путём предоставления преимущества в отношении цены контракта в размере 15 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 1, в размере 20 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 2, рассматриваемого Приказа участникам закупки, заявки которых признаны соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки и содержат исключительно предложения о поставке товаров, происходящих из государств-членов Евразийского экономического союза (например, одного из членов этого Союза – России).
При проведении аукциона контракт заключается по цене, сниженной на 15 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 1, сниженной на 20 процентов в отношении товаров, указанных в приложении № 2 и закупаемых при реализации национальных проектов (программ), от предложенной победителем аукциона в случае, если заявка такого победителя содержит предложение о поставке товаров, указанных в приложениях, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство (за исключением государств-членов Евразийского экономического союза).
В пункте 2.4 извещения о рассматриваемом аукционе установлено условие допуска товаров, происходящих из иностранного государства, предусмотренное Приказом № 126н, так как заявленные к закупке медицинские препараты имеют код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (ОКПД2) 21.20.10.211 «Препараты противоопухолевые», который (код) состоит в перечне приложения № 1 к Приказу № 126н, вследствие чего на такие препараты распространяются вышеприведённые условия 15-процентного распределения цены в зависимости от страны происхождения препаратов.
Поскольку, как установлено судом выше, АО «Ланцет» намеревался поставить препараты российского производства, а АО «Р-Фарм» – ирландского (иностранного) производства, то первый участник имел 15-процентное ценовое преимущество по отношению к последнему, вследствие чего при заключении контракта с АО «Р-Фарм» его ценовое предложение Диспансером правильно было уменьшено на 15 %.
Ссылки же ответчика и АО «Р-Фарм» на исключение из рассматриваемого правила (условия допуска), предусмотренное подпунктом «в» пункта 2 Приказа № 126н, допускающее не применять, в том числе 15-процентное ценовое распределение, когда все заявки участников закупки, признанные в порядке,
предусмотренном Законом № 44-ФЗ, соответствующими требованиям извещения об осуществлении закупки, содержат предложение о поставке указанных в приложениях товаров, страной происхождения хотя бы одного из которых является иностранное государство (за исключением государств-членов Евразийского экономического союза), ошибочны, поскольку не все заявки допущенных участников имеют предложения о поставке иностранных товаров, так как именно первоначальный победитель спорного аукциона – АО «Ланцет» намеревался поставить российские медицинские препараты. При этом факт незаключения с названным поставщиком контракта не может менять обстоятельств дела, так как из-за этого обстоятельства количество участников спорной закупки остаётся неизменным (двое), а равно статус аукциона (признан и остаётся состоявшимся), поскольку имело место лишь бремя распределения условий победы в аукционе. При этом, как правильно отмечено уполномоченным органом, АО «Р-Фарм», подавая заявку на участие в спорном аукционе, в действительности осознавало применение к нему понижающего коэффициента в размере 15 % от ценового предложения.
При таких обстоятельствах суд считает, что у антимонопольного органа не имелось правовых и фактических оснований признавать жалобу АО «Р-Фарм» обоснованной, поскольку уменьшение его ценового предложения Диспансером на 15 % соответствовало положениям подпункта «б» пункта 1 части 2 статьи 51, частям 3, 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, подпункту «а» пункта 1.3 Приказа № 126н и фактическим обстоятельствам (на аукцион заявлены товары российского и иностранного происхождения), вследствие чего решение и предписание Управления от 02.03.2023 по делу № 051/06/106-86/2023 не соответствуют Закону № 44-ФЗ и Приказу № 126н.
Вместе с тем, суд не усматривает фактических (при наличии правовых) оснований для удовлетворения заявления Комитета, исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия актов закону или иному нормативному правовому акту (что судом установлено) и нарушения ими прав и законных интересов заявителя.
В данном случае, вышерассмотренные решение и предписание выданы, нарушения Закона № 44-ФЗ установлены и их устранение предписано в отношении Диспансера, то есть иного лица, а не заявителя, в связи с чем его права и законные интересы не затрагиваются.
Доводы Комитета о том, что он уполномочен организовывать и контролировать процессы закупок для государственных и муниципальных нужд, вследствие чего оспариваемые акты затрагивают его права и законные интересы, а равно касаются решения (протокола) Комитета, принятого по результатам аукциона, нельзя признать состоятельными.
Прежде всего, антимонопольный орган никакой оценки протоколу Комитета подведения итогов спорного аукциона не давал, все обстоятельства касаются определения Диспансером цены контракта, то есть никакого отношения к деятельности Комитета не имеют, а безусловно заслуживающая внимания компетенция Комитета не предоставляет ему право на обращение в суд с настоящим заявлением, в противном случае любой уполномоченный на применение Закона № 44-ФЗ и несогласный с Управлением орган вправе обращаться в суд.
В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном названным Кодексом.
Согласно части 2 статьи 44 АПК РФ истцами являются организации и граждане, предъявившие иск в защиту своих прав и законных интересов.
Из части 1 статьи 45 АПК РФ следует, что заявителями являются организации и граждане, обращающиеся в арбитражный суд с заявлениями в предусмотренных названным Кодексом и иным федеральным законом случаях и вступающие в арбитражный процесс по этим заявлениям.
Таким образом, обстоятельства отсутствия нарушений прав и законных интересов Комитета, издание оспариваемых актов в отношении иного лица одновременно означают, что Комитет является ненадлежащим заявителем по настоящему делу.
Подводя итог вышеизложенному, суд приходит к выводу, что правовых оснований для признания недействительными решения и предписания Управления от 02.03.2023 № 051/06/106-86/2023 не имеется, а потому в удовлетворении заявления Комитета следует отказать.
Согласно части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобождён, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований, если ответчик не освобождён от уплаты государственной пошлины.
Поскольку заявитель и ответчик в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, то данная госпошлина в порядке части 3 статьи 110 АПК РФ не подлежит распределению.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 197, 200, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области
РЕШИЛ :
в удовлетворении заявления Комитета по конкурентной политике Мурманской области о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 02.03.2023 по делу № 051/06/106-86/2023 отказать.
Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
Судья С.Б.Варфоломеев