ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

12 октября 2023 года Дело № А40-258348/22

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено 12 октября 2023 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего судьи Немтиновой Е.В.

судей Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И.,

при участии в судебном заседании:

от ПАО «Промсвязьбанк» - ФИО1, дов. от 28.04.2023

от ООО «Архитектурно-строительный центр № 3» - ФИО2, дов. от 10.06.2023

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу

Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства

администрации городского округа город Шарья Костромской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2023

и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2023

по иску Управления жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации городского округа город Шарья Костромской области к Акционерному обществу «Московский Индустриальный Банк» (правопреемник – ПАО «Промсвязьбанк») о взыскании денежных средств

третье лицо – ООО «Архитектурно-строительный центр № 3»

УСТАНОВИЛ:

Управление жилищно-коммунального хозяйства и строительства администрации городского округа город Шарья Костромской области обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Московский индустриальный банк» о взыскании 7 214 953, 78 руб. основного долга в виде выплаты по Банковской гарантии от 11.01.2022 №534/20.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Архитектурно-строительный центр № 3».

Арбитражный суд города Москвы решением от 28.04.2023 в иске отказал.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2023 произведена замена ответчика – АО «Московский индустриальный банк» на ПАО «Промсвязьбанк» в порядке процессуального правопреемства, решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2023 по делу №А40-258348/22 оставлено без изменения, апелляционная жалоба истца - без удовлетворения.

Не согласившись с судебными актами судов первой и апелляционной инстанций, истец обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые судебные акты и принять новый судебный акт об удовлетворении иска, поскольку полагает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам, а обжалуемые судебные акты приняты с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru. От ПАО «Промсвязьбанк» и ООО «Архитектурно-строительный центр № 3» поступили отзывы, в которых ответчик и третье лицо просили обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу истца – без удовлетворения.

Истец своего представителя в арбитражный суд округа не направил, что согласно части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие. В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы по доводам отзывов.

Выслушав явившихся представителей ответчика и третьего лица, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между истцом (Заказчик, Бенефициар) и третьим лицом (Подрядчик, Принципал) заключен муниципальный контракт №01413000297200001200001 от 12.01.2021 на выполнение проектно-изыскательских работ и работ по строительству объекта: «Строительство многоквартирного жилого дома по адресу <...>» в рамках муниципальной адресной программы «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда на территории городского округа город Шарья Костромской области на 2019-2025 годы» (далее - муниципальный контракт).

Согласно п.16.1 муниципального контракта, Подрядчик при заключении Контракта предоставляет Заказчику обеспечение исполнения контракта, в том числе с учетом положений статьи 37 ФЗ №44-ФЗ от 05.04.2023 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 96 Закона №44-ФЗ в размере не менее чем размера аванса - 30 % от начальной (максимальной) цены контракта или 7 710 462, 00 рублей путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В обеспечение исполнения муниципального контракта №01413000297200001200001 от 12.01.2021 третье лицо представило истцу Банковскую гарантию от 11.01.2022 №534/20, в соответствии с условиями которой, Публичное акционерное общество «Московский индустриальный банк» является гарантом перед истцом (Бенефициар) по обязательствам третьего лица (Принципал) по муниципальному контракту №01413000297200001200001 от 12.01.2021.

ПАО МИнБанк 12.05.2021 изменило организационно-правовую форму с публичного акционерного общества (ПАО) на акционерное общество (АО).

Согласно пункту 1.5. муниципального контракта, работы по строительству объекта - многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: <...>, должны были быть окончены в срок до 30.06.2022.

Принимая во внимание возникновение обстоятельств, независящих от сторон контракта, которые повлекли невозможность его исполнения в ранее указанный срок, Бенефициаром было подписано дополнительное соглашение с Принципалом о продлении сроков окончания работ до 20.12.2022, скорректирован график исполнения работ.

Принципалом по условиям дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ по муниципальному контракту, предоставлено Изменение №1 от 30.06.2022 к Банковской гарантии от 11.01.2021 №534/20, в соответствии с которым изменены сроки действия банковской гарантии до 31.01.2023.

Согласно п.2 банковской гарантии, ответчик выступает в качестве гаранта принципала и берет на себя обязательство выплатить истцу по его требованию любую сумму или суммы в пределах 7 710 462, 00 руб. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом перед истцом обязательств, обеспеченных банковской гарантией.

Пунктом 1.7 муниципального контракта установлено, что строительные работы должны быть начаты, завершены и проводиться в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением к договору.

Как указал истец, по информации ООО «Строительный контроль» (организация, осуществляющая строительный контроль со стороны заказчика), по состоянию на 21.10.2022 объем выполненных работ подрядчиком составляет 15% от общего объема работ, предусмотренных проектной документацией. При этом какие-либо акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 в адрес ООО «Стройконтроль» не представлялись. В связи с установленными требованиями к производству строительно-монтажных работ в зимнее время завершение строительства и ввод объекта в эксплуатацию в срок, установленный контрактом, не представлялся возможным.

Истцом 06.10.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Законах 44-ФЗ, п. 11.5, 11.6 муниципального контракта.

Решение от 06.10.2022 об отказе от исполнения муниципального контракта№01413000297200001200001 от 12.01.2021 обжалуется в Арбитражный суд Костромской области в рамках дела А31-6814/2023; на данный момент спор не рассмотрен).

Как указал истец, просрочка исполнения обязательств по первому этапу муниципального контракта составила 203 календарных дня, то есть, размер неустойки (пени) по состоянию на 30.09.2022 (за просрочку исполнения обязательства по первому этапу муниципального контракта) составил: 2 081 200,00 Р х 7,5 % х (1/300) х (31.01.2022 - 13.07.2021) = 105 620,90 руб. сумма невыполненных обязательств х ключевая ставка ЦБ на 30.09.2022 х (1/300) х (дата окончания периода просрочки - дата начала периода просрочки) = сумма выплаты. Размер штрафа за неисполнение обязательств по первому этапу муниципального контракта (в соответствии с его условиями) составил 10% от цены первого этапа, то есть 208 120 рублей. Общая сумма неустойки (пени, штрафы) за нарушением обязательств по исполнению сроков завершения первого этапа муниципального контракта составила 313 740, 90 руб.

Согласно п.17 банковской гарантии требование платежа по гарантии должно быть предъявлено в размере цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом и оплаченных Бенефициаром, но не превышающем сумму Гарантии.

Таким образом, как указал истец, сумма, подлежащая выплате по гарантии, с учетом фактически исполненных обязательств составила: 7 710 462*92,46% = 7 129 093,17 руб. Общая сумма, подлежащая выплате по банковской гарантии: 7 129 093,17+313 740,90 =7 442 834, 07 руб.

Истец 01.11.2022 направил в адрес ответчика Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, приложив к требованию расчет указанной суммы; в соответствии с отчетом об отслеживании отправления, требование было получено ответчиком 07.11.2022. В установленный срок ответчик не произвел оплату по банковской гарантии, что послужило основание для предъявления настоящего иска.

В ходе рассмотрения судом настоящего дела истец письменно уточнил исковые требования, с учетом того, что третьим лицом в адрес предоставлена сметная документация, прошедшая государственную экспертизу по объекту <...> что подтверждается Актом о приемке выполненных работ №1, согласно которой, стоимость выполненных и принятых работ составила 2 200 000 руб.

В этой связи истец уменьшил сумму исковых требований в части выплаты по гарантии с учетом фактически исполненных обязательств, исходя из того, что цена муниципального контракта составляет 27 610 320,00 руб., объем фактически исполненных обязательств составляет 2 200 000 руб. (то есть 7,97% от всего объема обязательств), процент неисполненных обязательств составляет 92,03 %, таким образом, сумма, подлежащая выплате по гарантии с учетом фактически исполненных обязательств, определяется как: 7 710 462,00 * 92,03 = 7 095 938,18 руб. Размер неустойки (пени), с учетом ранее представленного заявления об уменьшении исковых требования, составляет 119 015,60 руб. Общая сумма, подлежащая выплате по банковской гарантии составила 7 095 938,18 + 119 015,60 = 7 214 953, 78 руб.

Отказывая в иске, суд первой инстанции, выводы которого поддержал апелляционный суд, руководствовались положениями статей 1, 9, 10, 11, 12, 376, 368, 370, 371, 374, 375, 376, 748 ГК РФ, позиции, сформулированной в пункте 11 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019), а также в пункте 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» и исходили из следующих обстоятельств.

Так, истец 06.10.2022 принял Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, п. 11.5, 11.6 Контракта. В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 19.10.2022 поступило обращение истца о включении сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с односторонним отказом истца от исполнения Контракта.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Костромской области 31.10.2022 принято решение не включать в РКП сведения о третьем лице, так как: третье лицо в своих письмах к истцу неоднократно указывал на необходимость в содействии в выполнении работы, однако исходя из сроков реагирования на заявления третьего лица, действия истца носили затяжной характер (стр. 5 абз. 1); вины третьего лица, выразившейся в намеренном неисполнении условий Контракта, не установлено (стр. 6 абз. 10); материалами дела не подтверждается умышленное недобросовестное поведение третьего лица, направленное на намеренное злостное уклонение от исполнения Контракта (стр. 7 абз. 1); доказательств, неопровержимо подтверждающих, что предусмотренные Контрактом работы невозможно было выполнить в установленный Контрактом срок - до 20.12.2022 истцом не представлено (стр. 8 абз. 1); истцом нарушена ч.9 статьи 95 Закона о контрактной системе, что в силу положений подпункта «а» пункта 15 Постановления № 1078 также является основанием для отказа во включении в реестр (стр. 8 абз. 2); на момент расторжения контракта было принято и оплачено работ на сумму 2 081 200 руб.

В силу п. 11.13. Контракта в случае расторжения настоящего Контракта по инициативе любой из сторон, стороны производят сверку расчетов, которой подтверждается объем выполненных третьим лицом работ.

Третье лицо 16.12.2022 передало истцу акты выполненных работ на сумму 7 329 348 руб. 35 коп. и мотивированного отказа от приемки выполненных работ истцом в адрес третьего лица в установленные сроки не представлено.

В Банк 07.11.2022 поступило Требование от 01.11.2022 Исх.№ 1575/01-13 от Бенефициара о выплате по гарантии за ненадлежащее исполнение третьим лицом обязательств по муниципальному контракту от 12.01.2021 №01413000297200001200001, обеспеченному спорной гарантией.

В соответствии с условиями, выданной гарантии требования бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по настоящей гарантии должно содержать следующие документы:

1. Расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

2. Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом по возврату аванса);

3. Документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

4. Документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае если требование по гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Согласно п.5 Гарантии, платеж будет произведен гарантом в течении 5-ти дней со дня получения требования в безналичном порядке по реквизитам, указанным в требовании.

В ответ на Требование истца Банк 15.11.2022 сообщил уведомлением Исх.03-2-3-2-02/413 о праве Банка согласно п.п. 1 -3 ч.2 ст.376 ГК РФ приостановить платеж, о наличии у Банка информации и документов о выполнении принципалом части работ по обеспеченному гарантией контракту.

Указанные обстоятельства, а также, то обстоятельство, что согласно дополнительному соглашению от 29.06.2022 к муниципальному контракту от 12.01.2021 №01413000297200001210001 срок окончания работ установлен 20.12.2022, послужили основаниями для приостановления платежа по Гарантии.

В ответе Банк просил Бенефициара произвести перерасчет Требования в соответствии с контрактом либо отозвать его. Кроме того, письмом от 08.11.2022 Исх.№03-2-3-2-02/401 Банк уведомил Принципала о поступлении Требования от Бенефициара.

Истцом сумма, подлежащая выплате по банковской гарантии, определяется в размере цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных третьим лицом обязательств. Однако, как установлено судами, на дату предъявления истцом Требования о выплате на почти всю сумму гарантии, объем и стоимость выполненных Принципалом работ по контракту не соответствовал сумме, указанной в Требовании о выплате (работы выполнены в большем объеме, нежели расчет Бенефициара в Требовании).

Согласно п. 16.3. Контракта обеспечение исполнения Контракта обеспечивает уплату третьим лицом неустоек в виде штрафа, пени, предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных истцом в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Гарантия имеет компенсационный, но не карательный характер. Таким образом, расчет требования имеет существенное значение для целей выплаты по Гарантии.

Как указали суды, Бенефициар, при наличии у него доказательств выполнения работ Принципалом, предъявил Гаранту требование о выплате почти на всю сумму по гарантии, без учета выполненных работ.

Суды указали, что Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства третьего лица перед истцом, но не является способом обогащения истца за счет третьего лица. Выплата по Требованию всей суммы банковской гарантии в связи с неисполнением третьим лицом взятых на себя обязательств по Контракту в установленный срок, в размере пропорциональной стоимости фактически невыполненных работ, уменьшенных до предельной суммы банковской гарантии, а не конкретных штрафных санкций за нарушение третьим лицом обязательств по Контракту, будет фактически являться обогащением истца за счет третьего лица. Полученные заказчиком за счет банковской гарантии денежные средства сверх суммы неустойки, начисленной за неисполнение обязательства по контракту, будут являться неосновательным обогащением заказчика. Как указали суды, аналогичный вывод изложен в определении Верховного Суда РФ от 07.04.2017 №30-ЭС17-2702 по делу №А76-27911/2015.

Предъявление Требования о выплате по Гарантии суммы большей, чем вправе рассчитывать Бенефициар, исходя из объема выполненных Принципалом обязательств, не отвечает существу и целям предоставления Банковской гарантии.

При этом, суды исходили из того, что в ходе рассмотрения настоящего иска, истец (Бенефициар) также признал, что указанная им сумма в Требовании не соответствовала объему выполненных работ Принципала и размеру ответственности за нарушение обязательств, в связи с чем требования были уточнены истцом. Суды указали, что независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения, в связи с чем, при рассмотрении дел указанной категории суд не связан формальной оценкой требования бенефициара, и вправе исследовать все правоотношения целиком. Недобросовестные действия бенефициара создают угрозу причинения ущерба гаранту, связанного с невозможностью удовлетворения его регрессных требований к принципалу в порядке пункта 1 статьи 379 ГК РФ.

Указанные обстоятельства в своей совокупности позволили судам прийти к выводу о том, что истец, предъявив Гаранту Требование с необоснованной суммой, истребимой к выплате, злоупотребил правом и сославшись на пункт 11 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019), а также пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», отказали в иске в полном объеме применительно к статье 10 ГК РФ.

Вместе с тем, судами не учтено следующее.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункт 2 статьи 376 названного Кодекса).

По смыслу названных норм обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлении письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим формальным внешним признакам соответствуют ее условиям.

Гарант не вправе выдвигать против осуществления платежа по гарантиям возражения, правом на которые обладает исключительно принципал (по обстоятельствам, связанным с исполнением основного обязательства).

Согласно пункту 2 банковской гарантии, ответчик выступает в качестве гаранта принципала и берет на себя обязательство выплатить истцу по его требованию любую сумму или суммы в пределах 7 710 462,00 руб. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом перед истцом обязательств, обеспеченных банковской гарантией.

Спорной гарантией определено, кто является принципалом по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и характер обеспеченного ею обязательства.

При этом условия выданной гарантии каких-либо ограничений на предъявление бенефициаром требований о выплате по ней, связанных с действиями сторон основного обязательства по сдаче-приемке работ по договору или по его расторжению, не содержат.

В этой связи вывод судов о том, что третьим лицом было выполнено и сдано заказчику работ в большем объеме и на большую сумму, чем отражено в изначально направленном требовании истца и приложенном к нему расчете, в том числе с учетом уменьшения исковых требований, в данном случае не имеет значения для ответчика и не может служить основанием для освобождения последнего от исполнения своих обязательств.

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика действительно рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта.

Между тем доводы ответчика и третьего лица о сдаче истцу работ на большую сумму, чем отражено в изначально направленном требовании и в приложенном к нему расчете, сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом со стороны бенефициара, а связаны с оценкой гарантом обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства, что недопустимо в рамках правоотношений, связанных с исполнением банковской гарантии.

Следует отметить, что истцом требования уточнены (уменьшены) в суде первой инстанции на сумму исполненных третьим лицом обязательств.

Как следует из содержания обжалуемых судебных актов и уточнений, сумма исполненных третьим лицом обязательств увеличилась с 2 081 200 руб. до 2 200 000 руб., то есть всего на сумму 118 800 руб., что существенно меньше размера неисполненного третьим лицом обязательства (цена муниципального контракта составляет 27 610 320,00 руб.), бесспорно не может свидетельствовать о намерении истца причинить вред ответчику или третьему лицу, и, соответственно, само по себе не должно по смыслу статьи 10 ГК РФ служить основанием для отказа истцу в судебной защите.

При этом доказательств недобросовестности бенефициара материалы дела не содержат и в нарушение статьи 65 АПК РФ такие доказательства ни ответчиком, ни третьим лицом в материалы дела представлены не были.

При таких обстоятельствах оснований для применения положений статьи 10 ГК РФ отказа в иске в полном объеме у судов первой и апелляционной инстанции не имелось.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанций существенно нарушены нормы материального права, что повлияло на исход дела.

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка представленных в материалы дела доказательств, установление всех имеющих значение для данного дела обстоятельств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ), при котором суду необходимо учесть изложенное, в числе прочего проверить соответствие письменного требования бенефициара о платеже и других документов, указанных в гарантии, по своим формальным внешним признакам условиям банковской гарантии, в том числе с учетом уменьшения исковых требований, и принять законное решение по существу спора.

Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2023 по делу № А40-258348/22 отменить.

Направить дело № А40-258348/22 на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья Е.В. Немтинова

Судьи: Д.И. Дзюба

А.И. Стрельников