171/2023-205406(2)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации РЕШЕНИЕ

город Омск № дела 10 ноября 2023 года А46-15617/2023

Резолютивная часть решения объявлена 09.11.2023.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Осокиной Н.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смирновой М.С., рассмотрев дело по заявлению публичного акционерного общества «Совкомбанк» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 055/044/14.3-771/2023 от 14.08.2023,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1 (ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 644090, <...>),

при участии в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - ФИО2 по доверенности от 29.05.2023 сроком действия до 31.12.2023 (удостоверение, диплом),

установил:

публичное акционерное общество «Совкомбанк» (далее - ПАО «Совкомбанк», Банк, Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 055/044/14.3-771/2023 от 14.08.2023 в размере 400 000 рублей.

Определением судьи от 01.09.2023 заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-15617/2023, дело назначено к рассмотрению в судебном заседании на 28.09.2023.

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.09.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФИО1 (далее – ФИО1), рассмотрение дела отложено на 12.10.2023; протокольным определением суда от 12.10.2023 судебное заседание отложено на 09.11.2023 до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-12183/2023.

По мнению заявителя в его действиях отсутствует событие и состав вменяемого ему административного правонарушения частей 1,2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), поскольку информационное сообщение не является спамом, по смыслу, заложенному в Правилах оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2607; выбор абонентского номера <***> производился специалистом Банка с участием человека, а информирование о новых продуктах Банка направлено ограниченному кругу лиц.

Омское УФАС России представило письменный отзыв на заявление, против удовлетворения заявления возражало. В обоснование своих возражений Управление указало, что заявителем нарушены требования части 2 статьи 18 Закона о рекламе, поскольку распространённая Банком информация содержит все признаки понятия «реклама».

В ходе судебного разбирательства, представитель заинтересованного лица поддержал доводы, изложенные в отзыве на заявление.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем, судебное разбирательство проведено и дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц на основании части 2 статьи 210 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заинтересованного лица, суд установил следующие обстоятельства.

В Омское УФАС России поступило обращение гражданина ФИО1 по факту распространения информации по сетям электросвязи посредством осуществления 07.03.2023 в 12:50 часов (время омское) телефонного звонка абонентом <***> на абонентский номер <***>.

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <***> подтверждается представленной абонентом аудиозаписью, содержащей следующий текст:

«-Да, здравствуйте...

- Денежный кредит под шесть целых и девять десятых процента или полностью с возвратом процентов от Совкомбанка. Интересно? Скажите да, и мы дадим решение по сумме платежей без посещения офиса...», а также детализированной выпиской, представленной обществом с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (исх/2000.25/3714-23 от 22.03.2023)

По утверждению гражданина, вышеуказанная информация является рекламой, распространенной без предварительного согласия на ее получение.

Оператором связи заявителя (ООО «Т2 Мобайл») представлена информация о том, что абонентский номер <***>, с которого осуществлялся телефонный звонок, на основании договора об оказании услуг связи от 30.05.2016 № М2016/05/30 выделен в пользовании ПАО «Совкомбанк».

Определением от 03.05.2023 Омским УФАС России возбуждено дело № 055/05/28535/2023 по признакам нарушения частей 1 и 2 статьи 18, части 3 статьи 28 Федерального закона «О рекламе».

По результатам рассмотрения дела решением комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 30.05.2023 производство по делу № 055/05/28-535/2023, возбужденному в отношении публичного акционерного общества «Совкомбанк» по части 1 статьи 18 Закона о рекламе прекращено, действия ПАО «Совкомбанк», выразившиеся в распространении 07.03.2023 рекламной информации посредством осуществления телефонного звонка в автоматическом режиме на абонентский номер <***>, признаны нарушающими требования части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

30.05.2023 Банку выдано предписание по делу о прекращении нарушений требований части 2 статьи 18 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе при распространении рекламы на абонентский номер <***>.

Общество оспорило указанные предписание и решение в судебном порядке.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 25.09.2023 по делу № А46-12183/2023 в удовлетворении требований Обществу отказано.

Ведущим специалистом - экспертом отдела рекламы Омского УФАС России ФИО2 в отношении Банка 29.06.2023 составлен протокол № 055/04/14.3-771/2023 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением 14.08.2023 вынесено постановление по делу № 055/04/14.3-771/2023 о признании ПАО «Совкомбанк» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

В постановлении административный орган указал, что Банком допущено нарушение части 2 статьи 18 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе, выразившееся в распространении ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи.

Не согласившись с указанным постановлением, Банк обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, установив фактические обстоятельства дела, изучив доводы участвующих в деле лиц, суд находит требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной 3 ответственности арбитражный суд в судебном заседании и проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста до пятисот тысяч рублей.

Распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от трехсот до восьмисот тысяч рублей (часть 6 статьи 14.3 КоАП РФ).

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

В силу части 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе).

Не оспаривая факт телефонного разговора и его содержания, Банк не согласен с квалификацией распространяемой информации, как нарушающей часть 2 статьи 18 Закон о рекламе, поскольку выбор абонентсткого номера производился специалистом (иного не доказано).

Между тем, под запрет, установленный в части 2 статьи 18 Закона о рекламе, подпадают как случаи, когда выбор абонента (абонентского номера) осуществляются не человеком, а техническим устройством, программой, компьютером, машиной, так и случаи, когда набор такого номера осуществляется автоматически, без участия человека (даже если выбор абонентов был произведен человеком).

Анализ представленной Омскому УФАС России записи телефонного соединения между абонентами <***> и <***>» позволяет прийти к выводу о том, что распространение рекламы осуществлялось автоматически, поскольку информация представляла собою заранее записанный аудиофрагмепт, озвученный автоинформатором («голосовым роботом») (предположительно с помощью специального программного обеспечения) «...денежный кредит под шесть целых и девять десятых процента или полностью с возвратом процентов от Совкомбанка. Интересно...». Предложив принимающему абоненту сказать «да» «...скажите да, и мы дадим решение по сумме платежей без посещения офиса», после получения положительного ответа посредством запрограммированного алгоритма абонент переключался на «живого человека» (сотрудника ПАО «Совкомбанк»), продолжающего начатый «разговор».

В рассматриваемом случае, когда абонент отвечал на входящий вызов с абонентского номера <***>, ему транслировалась запись голоса, содержащая текст рекламного сообщения, после чего предлагалось сказать «да» для получения подробной информации.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Содержание телефонного разговора и действия Банка были предметом исследования по делу № А46-12183/2023, и вступившим в законную силу решением суда по указанному делу установлено, что распространение Банком информации по сетям электросвязи посредством осуществления 07.03.2023 в 12:50 часов (время омское) телефонного звонка абонентом <***> на абонентский номер <***> следующего содержания : «-Да, здравствуйте... -Денежный кредит под шесть целых и девять десятых процента или полностью с возвратом процентов от Совкомбанка. Интересно? Скажите да, и мы дадим решение по сумме платежей без посещения офиса...» верно квалифицировано Управлением как нарушение части 2 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения ответчика от административной ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено.

Нарушение вышеназванных норм образует состав административного правонарушения, предусмотренного частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд приходит к выводу о наличии вины заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения, в связи, с чем действия заявителя образуют состав административного правонарушения предусмотренного частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ.

Порядок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьями 28.1, 28.2, главы 29 КоАП РФ, соблюден. Срок давности привлечения к административной ответственности, составляющий 1 год (часть 1 статьи 4.5 КоАП РФ), на дату вынесения постановления о назначении административного наказания не истёк.

Оснований для замены назначенного административного штрафа предупреждением, обозначенных в статье 4.1.1 КоАП РФ, не имеется. Административным органом при определении меры ответственности Банка правильно учтены все обстоятельства, характеризующие допущенное нарушение.

Наказание назначено заявителю в пределах санкции частями 1, 6 статьи 14.3 КоАП РФ, обусловлено достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ, при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В рассматриваемой ситуации с учетом положений части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.

Пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление № 10) установлено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

В силу пункта 18.1 Постановления № 10, квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях, и производится с учетом положений пункта 18 данного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Доказательств наличия таких исключительных случаев, которые позволили бы суду применить статью 2.9 КоАП РФ, заявителем не представлено, в связи с чем, малозначительность не подлежит применению.

Кроме того, как следует из содержания статьи 2.9 КоАП РФ, возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения является правом, а не обязанностью суда.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание характеризуется как мера ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем,

так и другими лицами.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ определено, что административное наказание назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушения в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частями 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей; размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 № 4-П, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Исходя из изложенного, суду, рассматривая возможность снижения размера административного штрафа, в каждом конкретном случае необходимо учитывать все имеющиеся элементы массива обстоятельств в совокупности.

Общественная опасность правонарушений в сфере антимонопольного законодательств, сама по себе не может являться достаточным основанием для отступления от конституционных принципов применения административной ответственности.

Административный штраф не должен превращаться из меры воздействия, направленной на предупреждение административных правонарушений, в инструмент подавления экономической самостоятельности, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, не должен приводить к прекращению предпринимательской деятельности лица (к банкротству).

Таким образом, с учетом обстоятельств настоящего дела, целей административного наказания, критериев справедливости, соразмерности его назначения, и разъяснений пункта 19 Постановления № 10, суд приходит к выводу о возможности снижения назначенного размера административного штрафа в два раза до 200 000 руб., на основании положений частей 3.2. и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, при этом полагает, что такая сумма штрафа с одной стороны будет являться соразмерной и достаточной мерой воздействия на заявителя с

учетом характера совершенного правонарушения, а также будет соответствовать целям административного наказания, а с другой стороны будет соответствовать принципам соразмерности и справедливости.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В этом случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, суд не рассматривает вопрос о распределении государственной пошлины

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167 – 170, 211, 229 АПК РФ, суд

решил:

заявление публичного акционерного общества «Совкомбанк» удовлетворить частично.

Изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 055/044/14.3-771/2023 от 14.08.2023 о признании публичного акционерного общества «Совкомбанк» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частями 1 и 6 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначенного административного наказания, определив меру ответственности в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, дом 42) в течение десяти дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме).

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Н.Н. Осокина