Постановление по делу № 09АП-54250/2023 от 08.09.2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-54250/2023

г. Москва Дело № А40-93224/23

08 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Фриева А.Л., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГОСУДАРСТВЕННОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "МОСКОВСКИЙ ЦЕНТР НЕДВИЖИМОСТИ"

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.07.2023 по делу №А40-93224/23,

по иску ГКУ "Московский центр недвижимости" (ИНН <***>)

к ООО "Флагман" (ИНН <***>)

о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств, взыскании штрафа в размере 5 000 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Груша В.В. по доверенности от 30.08.2023,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился с иском о взыскании с ответчика штрафа по государственному контракту № УВР-13/2019 от 08.10.2019 г. в размере 5 000 руб. 00 коп.

Решением от 07.07.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

ГКУ города Москвы «Московский центр недвижимости» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, считает решение подлежащим отмене по основаниям. Изложенным в жалобе.

Представитель ответчика не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела, между Государственным казенным учреждением города Москвы «Московский центр недвижимости» (далее - Заказчик, Учреждение) и Обществом с ограниченной ответственностью «Флагман» (далее - Подрядчик) заключен государственный контракт от 08.10.2019 № УВР-13/2019 на выполнение работ по капитальному ремонту нежилых помещений, находящихся в собственности города Москвы, расположенных в подвале и на 1 этаже жилого многоквартирного дома по адресу: <...> (далее - Контракт).

В соответствии с п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить капитальный ремонт нежилых помещений, находящихся в собственности города Москвы, расположенных в подвале и на 1 этаже жилого многоквартирного дома по адресу: <...>, в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение № 1 к Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание).

В соответствии с условиями п.4.2 Контракта после завершения выполнения работ в полном объеме одновременно с указанными в пункте 4.1 Контракта документами исполнитель представляет обеспечение гарантийных обязательств в размере и порядке, установленном в ст.9 Контракта.

Согласно п.9.1 ст.9 Контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется в размере 1 265 862 руб. 98 коп., что составляет 5% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

Гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям ст.45 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или внесением денежных средств на счет заказчика, указанный в ст.15 Контракта.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено требование от 21.12.2022г. №И-11287/22 о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств.

До настоящего времени обеспечение гарантийных обязательств и (или) разъяснения от подрядчика в адрес заказчика не поступали.

Пунктом 7.6,7.6.2 Контракта, ст.34 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5 000 руб. 00 коп., если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

В соответствии с п.2.1 Контракта цена Контракта составляет 17 602 386 руб. 45 коп., размер штрафа- 5000 руб. 00 коп., который истец просит взыскать с ответчика в судебном порядке ссылаясь на неисполнение ответчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом.

Претензия от 10.03.2023г. №И-1683/23, направленная истцом в адрес ответчика с требованием оплатить сумму штрафа в размере 5 000 руб. 00 коп., оставлена последним без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего.

Заявленная сумма штрафа на основании п.7.6 и п.7.6.2 Контракта фактически начислена истцом за нарушение обязательств, выразившееся в не предоставлении гарантийных обязательств по Контракту.

Вместе с тем, взыскание штрафа за просрочку исполнения обязательств в данном случае невозможно. Так, штраф взыскивается единовременно в твердой сумме, в то время как пени предполагаются к взысканию за длящееся нарушение и начисляются за каждый день просрочки. При этом под просрочкой исполнения обязательства в гражданском праве принято понимать нарушение должником предусмотренных законом и (или) договором сроков исполнения обязательства (начальных и конечных, промежуточных, специальных).

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по Контракту выразилось именно в просрочке исполнения. Истцом не разъяснено, какие нарушения обязательств по Контракту, кроме не предоставления гарантийных обязательств, были допущены ответчиком. Ответственность за данное нарушение установлена п. 7.6 и п.7.6.2 Контракта, правомерность начисления ответчику штрафа в соответствии с п. 7.6 и п.7.6.2 Контракта истцом не обоснована.

Между тем, апелляционная коллегия не может согласиться с данным выводом в связи со следующим.

В соответствии с условиями п. 4.2 Контракта после завершения выполнения работ в полном объеме одновременно с указанными в пункте 4.1 Контракта документами исполнитель представляет обеспечение гарантийных обязательств в размере и порядке, установленном в ст. 9 Контракта.

Согласно п. 9.1 ст. 9 Контракта обеспечение гарантийных обязательств предоставляется в размере 1 265 862 (один миллион двести шестьдесят пять тысяч восемьсот шестьдесят два) рубля 98 (девяносто восемь) копеек, что составляет 5% от начальной (максимальной) цены Контракта, предусмотренной документацией о закупке.

Гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» или внесением денежных средств на счет Заказчика, указанный в ст. 15 Контракта.

Заказчиком в адрес Подрядчика ранее направлено требование от 21.12.2022 № И-11287/22 о предоставлении обеспечения гарантийных обязательств.

До настоящего времени обеспечение гарантийных обязательств и (или) разъяснения от Подрядчика в адрес Заказчика не поступали.

Пунктом 7.6, 7.6.2 Контракта, ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке: - 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

В соответствии с п. 2.1 Контракта цена Контракта составляет 17 602 386 (семнадцать миллионов шестьсот две тысячи триста восемьдесят шесть рублей) 45 копеек, в том числе НДС 20% 2 933 731 (два миллиона девятьсот тридцать три тысячи семьсот тридцать один рубль) 08 копеек.

Таким образом, размер штрафа за неисполнение Подрядчиком своих обязательств, предусмотренных Контрактом, составляет 5 000 (пять тысяч) рублей 00 копеек.

Претензией от 10.03.2023 № И-1683/23, направленной в адрес Подрядчика, было предложено в соответствии с п. 11.3.1 Контракта в добровольном порядке не позднее 15 (пятнадцати) календарных дней с момента получения претензии уплатить Заказчику сумму штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей 00 коп., а также в соответствии со ст. 9 Контракта предоставить в адрес Заказчика обеспечение гарантийных обязательств.

Подрядчиком требования, указанные в претензии остались без удовлетворения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по Контракту выразилось именно в просрочке исполнения. Истцом не разъяснено, какие нарушения обязательств по Контракту, кроме не предоставления гарантийных обязательств, были допущены ответчиком. Ответственность за данное нарушение установлена п. 7.6 и п. 7.6.2 Контракта, правомерность начисления ответчику штрафа в соответствии с п. 7.6 и 7.6.2 Контракта истцом не обоснована.

Согласно п. 7.6, 7.6.2 Контракта, ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44 ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - 44-ФЗ) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в следующем порядке: - 5 000 рублей, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Таким образом, непредставление Ответчиком обеспечения гарантийных обязательств выражается в неисполнении Подрядчиком обязательства, предусмотренного п. 9.1 Контракта. За данное нарушение Контрактом и 44-ФЗ предусмотрен штраф, который в соответствии с установленной ценой Контракта составляет 5 000 руб. 00 коп.

Как усматривается из материалов дела, ответчик не оспаривает тот факт, что он не исполнил свое обязательство по Контракту в части предоставления обеспечения гарантийных обязательств.

В своем отзыве Ответчик указывает, что Ответчик обращался в банк, однако банк отказал в выдаче банковской гарантии.

Однако, Ответчик в подтверждении не представил каких-либо документов, подтверждающих обращение Ответчика в банк и соответствующий отказ банка.

Кроме того, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) или внесением денежных средств на счет Заказчика, указанный в ст. 15 Контракта.

Таким образом, даже в случае отказа банка предоставить Ответчику банковскую гарантию. Ответчик имеет альтернативную возможность исполнить свои обязательства по Контракту в части предоставления обеспечения гарантийных обязательств, а именно внести денежные средства на счет Заказчика, указанный в ст. 15 Контракта.

В соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ, в случае если условиями Контракта установлены требования к гарантийным обязательствам, то при исполнении контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан исполнить требования, предусмотренные контрактом и нормами Закона о контрактной службе и обязан предоставить обеспечение гарантийных обязательств.

Кроме того, в определении Верховного Суда РФ от 28.05.2021 № 302-ЭС21-7174 по делу № А78-2094/2020 Верховный суд установил, что, банковская гарантия или зачисление денежных средств должны быть предоставлены для обеспечения гарантийных обязательств, в том числе в отношении выполненных работ. Аналогичная позиция отражена и в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05.04.2022 № Ф02-829/2022 по делу № АЗЗ-18123/2021, определении Верховного Суда РФ от 25.08.2016 № 301-ЭС16-4469 по делу № А11-352/2015 (данный акт включен в Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016))

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 4 сентября 2020 г. № 24-03-08/77760, от 1 сентября 2020 г. № 24-03-08/76630 на участника закупки распространяется требование предоставления обеспечения гарантийных обязательств в случае установления такого требования заказчиком в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Кроме того, ст. 307 ГК РФ установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, судом первой инстанции не было учтено, что предусмотрев в договоре условие о предоставлении Подрядчиком обеспечения исполнения его обязательств, стороны тем самым договорились о том, что Подрядчик должен исполнить гражданско-правовое обязательство, заключающееся в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление Обществу банковской гарантии или залога.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в числе способов защиты, к которым может обратиться лицо, право которого нарушено, установлено право требовать присуждения к исполнению обязанности в натуре. Согласно данной норме и разъяснениям, приведенным в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25), выбор конкретного способа защиты принадлежит лицу, чье право нарушено.

По смыслу статьи 416 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможность исполнения обязательства наступает в случае, если действие, являющееся содержанием обязательства, объективно не может быть совершено ни одним лицом.

В пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, необходимо учитывать не только положения Гражданского кодекса Российской Федерации, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

При этом, выдача банковских гарантий коммерческим организациям является типичной банковской операцией, постоянно осуществляемой российскими банками и иными кредитными организациями с целью извлечения прибыли, поэтому обращение ответчика к тому или иному банку с просьбой предоставить банковскую гарантию не может нарушать права банка или налагать на него дополнительные обязательства.

Таким образом, в связи с тем, что обязательство Подрядчика по предоставлению исполнения обязательства в виде банковской гарантии не относится к неисполнимым (объективно исполнимо) и может быть исполнено Подрядчиком (субъективно исполнимо), отказ в удовлетворении заявленного требования о присуждении к исполнению обязательства в натуре противоречит указанным положениям закона и сложившейся судебной практике их применения.

С учетом изложенного, требование об уплате Заказчику суммы штрафа в размере 5 000 (пять тысяч) рублей 00 коп., а также в соответствии со ст. 9 Контракта предоставить в адрес Заказчика обеспечение гарантийных обязательств.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит требования истца подлежащими удовлетворению в части.

В остальной части судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 07.07.2023 отменить. Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ООО «Флагман» в пользу ГКУ города Москвы «Московский центр недвижимости» штраф по государственному контракту № УВР-13/2019 от 08.10.2019 г. в размере 5 000 руб. 00 коп., а также в соответствии со ст. 9 Контракта предоставить, в течении тридцати дней с даты принятия настоящего постановления, в адрес Заказчика обеспечение гарантийных обязательств.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Титова

Судьи: А.Л. Фриев

П.А. Порывкин

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.