Председательствующий Ю.А. Шкляева Дело № 22-6665/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

город Екатеринбург 11 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Забродина А.В., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре судебного заседания Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Степанова С.В., представившего удостоверение № 3574, ордер № 040199 от 11.09.2023,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Судник Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению и.о. заместителя прокурора Кировского района г.Екатеринбурга Милюхина М.О., поданному на приговор Кировского районного суда г.Екатеринбурга от 20 июля 2023 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата> в <адрес> <адрес>, ранее судимый:

-18 января 2021 года приговором Салаватского городского суда Республики Башкортостан (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 02 июня 2021 года, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 27 декабря 2021 года) по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 02 месяцам лишения свободы; за совершение 4 преступлений, предусмотренных п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к 10 годам 06 месяцам лишения свободы за каждое, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ к 11 годам 05 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 06 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 18 января 2021 года, и по совокупности приговоров ФИО1 назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в отношении ФИО1 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

ФИО1 взят под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 04 марта 2022 года по 02 июня 2022 года, с 20 июля 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления прокурора Судник Т.Н., поддержавшей доводы апелляционного представления, просившей об изменении приговора по изложенным в нем доводам, мнение адвоката Степанова С.В., возражавшего против удовлетворения апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении с 06 января 2020 года до 17:00 04 марта 2022 года на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

С 06 января 2020 года до 17:00 04 марта 2022 года ФИО1 договорился с неустановленным лицом о совместном распространении посредством Интернета наркотических средств бесконтактным способом в г.Екатеринбурге, распределив роли.

ФИО1 получил от неустановленного соучастника для дальнейшего сбыта бесконтактным способом путем оборудования тайников наркотические средства мефедрон (4-метилметкатинон) массой не менее 388,87 грамма и каннабис (марихуана) массой не менее 37,40 грамма; привез наркотические средства по месту жительства по адресу: <адрес>, где при помощи весов, пакетов «зип-лок», магнитов расфасовал каннабис (марихуана) в два пакета и мефедрон (4-метилметкатинон) в 135 свертков. После этого мефедрон (4-метилметкатинон) в 122 свертках и каннабис (марихуану) в двух пакетах ФИО1 оставил в квартире по месту жительства, а мефедрон (4-метилметкатинон) в 13 свертках положил в карманы одежды для оборудования тайников, что сделать не успел, поскольку был задержан 04 марта 2022 года с 17:00 до 18:10 возле <адрес>. Пытаясь избежать задержания, ФИО1 сбросил 12 свертков с наркотическими средствами и попытался скрыться, но был задержан около <адрес>, после чего в ходе осмотра мест происшествия сотрудники полиции подобрали выброшенные задержанным свертки с мефедроном (4-метилметкатиноном): около крыльца на входе в ветеринарный кабинет «Зверье мое» по адресу: <адрес> - 10 свертков, в 10 метрах от левого угла <адрес> по <адрес> - 2 свертка. В ходе личного досмотра у ФИО1 изъято оставшийся при нем сверток с мефедроном (4-метилметкатиноном), а в квартире 06 марта 2022 года с 01:05 до 03:30 изъяты каннабис (марихуана) в двух свертках и мефедрон (4-метилметкатинон) в 122 свертках.

Преступление совершено в Ленинском районе г.Екатеринбурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. заместителя прокурора Кировского района г.Екатеринбурга Милюхин М.О., не оспаривая квалификацию содеянного, просит приговор суда изменить в связи с существенным нарушением уголовного закона, а также чрезмерной мягкостью назначенного наказания.

Прокурор отмечает, что суд, назначая ФИО1 наказание, учел категорию преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, и перечисленные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, в том числе предусмотренные п. «и», п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Перечислив обстоятельства, признанные смягчающими в порядке ч.2 ст.61 УК РФ, прокурор просит исключить неудовлетворительное состояние здоровья осужденного, поскольку из пояснений ФИО1 следует, что здоровье его и членов семьи хорошее, ... заболеваний не имеется, он на учетах не состоит, а ... самочувствие бабушки связано с ее возрастом, при этом суду не представлены какие-либо медицинские документы о наличии у ФИО1 ... заболеваний.

По мнению прокурора, все перечисленные в приговоре обстоятельства следует учитывать в совокупности, в том числе с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, конкретных обстоятельств дела и наличия у ФИО1 судимости за особо тяжкие преступления к реальному лишению свободы, что образует рецидив преступлений как отягчающее на основании «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельство, вид рецидива является особо опасным согласно п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ. Прокурор согласен с выводами суда об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ и необходимости применения ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ, с назначением вида исправительного учреждения по п.«г» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Вместе с тем, автор представления полагает, что при выполнении требований ст. 70 УК РФ суд не принял во внимание кассационное определение судебной коллегии по уголовном делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции от 27 декабря 2021 года, которым ФИО1 по совокупности преступлений назначено наказание на срок 11 лет 05 месяцев лишения свободы, а потому назначение ему же по совокупности приговоров наказания на срок 13 лет лишения свободы является чрезмерно мягким и несправедливым в нарушение ч. 2 ст.43 УК РФ.

Прокурор считает, что основанием для усиления наказания является то, что ФИО1 ранее судим за совершение особо тяжких преступлений и в период непогашенной судимости вновь совершил особо тяжкое преступление, то есть им должных выводов не сделано, на путь исправления виновный не встал.

Прокурор просит исключить из приговора такое смягчающее наказание обстоятельство как неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого, излишне учтенное по ч. 2 ст. 61 УК РФ; усилить ФИО1 назначенное по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 10 лет 08 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима; к этому наказанию частично присоединить на основании ст. 70 УК РФ наказание по приговору Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 18 января 2021 года (с учетом внесенных позднее изменений) и окончательно назначить ФИО1 17 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В возражении на апелляционное представление адвокат Степанов С.В. в защиту осужденного ФИО1 ссылается на заключение амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы от 08 сентября 2022 года № 4-0266-22 о наличии у ФИО1 ..., что само по себе является заболеванием и отрицательно влияет на состояние его здоровья, формируя постоянное аддиктивное (зависимое) поведение, тем самым экспертами подтвержден вывод суда о неудовлетворительном состоянии здоровья осужденного. Оспаривая доводы в представлении об усилении наказания как неясные и неконкретизированные, адвокат указывает, что по приговору Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 18 января 2021 года наказание ФИО1 было смягчено вышестоящими судебными инстанциями, а потому и назначенное теперь по совокупности приговоров наказание подлежит лишь снижению; какой-либо аргументации о назначении предлагаемого срока наказания апелляционное представление не содержит, а потому просьбу прокурора считает произвольной.

В возражении на апелляционное представление осужденный ФИО1 считает просьбу об усилении наказания не мотивированной, содержащей фактически предложение применить принцип полного присоединения неотбытого наказания. Ссылаясь на п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», осужденный считает, что приговор в отношении его постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, основан на правильном применении уголовного закона, является справедливым, судом верно учтены все известные смягчающие наказание обстоятельства, в том числе и состояние здоровья, поскольку он перенес ... операции (...) и стоит вопрос об инвалидности, о чем медицинские документы в уголовном деле представлены и, вопреки мнению прокурора, были исследованы судом первой инстанции.

Вместе с тем, осужденный просит приговор изменить в части произведенного в срок наказания зачета. Полагает возможным зачесть в срок наказания период с 03 июня 2022 года по 20 июля 2023 года, который представляет собой отбытое им в следственном изоляторе г.Екатеринбурга наказание по приговору Салаватского городского суда Республики Башкортостан от 18 января 2021 года.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и возражений осужденного, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора и возвращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом ввиду выявления обстоятельств, указанных в ч.1 ст.237 УПК РФ.

В силу ч.1 ст.389.19 УПК РФ суд при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке не связан доводами апелляционного представления (жалобы) и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме, с учетом ограничений, установленных положениями ст.389.24 УПК РФ. В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым; и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Обжалуемый приговор таковым признан быть не может, поскольку судом первой инстанции нарушены требования статей 15-16, 307 УПК РФ, что, в свою очередь, не позволяет оценить правильность применения судом уголовного закона.

С учетом положений ст. 74, ч.1.2 ст.144 УПК РФ о том, какие сведения могут признаваться доказательствами по уголовному делу, в описательно-мотивировочной части приговора суд не вправе ограничиться перечислением доказательств, а должен раскрыть их основное содержание в той части, которая относится к доказываемым обстоятельствам.

Однако, в нарушение указанных требований и статей 88, 87, п.2 ст.307 УПК РФ, суд не проанализировал доказательства должным образом.

Показания большинства свидетелей судом надлежаще не приведены и не проанализированы, поскольку изложены в приговоре обобщенным текстом для свидетелей, объединенных в группы.

Показания групп, куда включены, соответственно, сотрудники ППСП Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3 и дознаватель Свидетель №4; оперуполномоченные полиции Свидетель №6 и Свидетель №5; понятые Н. и Свидетель №10; понятые Свидетель №11 и Б., изложены в приговоре единым текстом, куда без каких-либо разграничений включены показания этих лиц и в судебном заседании, и на предварительном следствии, несмотря на то, что показания на предварительном следствии оглашены судом ввиду возникших противоречий с показаниями, данными свидетелями в суде.

Таким образом, в приговоре не отражено, какие возникли противоречия и у каких свидетелей, каким образом суд анализирует и оценивает их, а в итоге - какие именно показания кладет в основу приговора и почему. Таким образом, должного анализа и оценки показания свидетелей в приговоре не получили.

Кроме того, доказательствами, положенными в основу приговора, суд признал справку об исследовании № 3418 от 21.07.2022, заключение эксперта № 6569 от 14.09.2022, заключение эксперта № 6570 от 14.09.2022, согласно которым содержимое внутренней памяти мобильных телефонов, изъятых у ФИО1, частично скопировано на BD-R диски.

Как следует из протокола осмотра предметов от 26.09.2022 с участием специалиста У. осмотрено содержимое BD-R дисков, представленных как приложение к указанным выше справке и заключениям.

Вместе с тем, излагая содержание данного протокола осмотра в качестве доказательства, суд не указал, какие именно обстоятельства изобличают осужденного в совершении преступления с учетом правил ст.252 УПК РФ.

Суд ограничился в приговоре ссылкой на то, что на осмотренных дисках имеются некие файлы архивного формата: на одном - «Изображения Samsung SM-A505FN.zip», «Изображения Samsung SM-G955FD DCIM.zip», «Изображения Samsung SM-G955FD gallery.zip», «Изображения Samsung SM-G955FD messaging.zip», «Изображения Samsung SM-G955FD Telegram Images.zip», «Изображения Samsung SM-G955FD Telegram Images2.zip» в каталоге «ДИСК_1 (И3418 от 21.07.2022)»; на другом - «e6570.rar», содержащий файлы «2.Telegram.files» и «2.Telegram.xlsx», в каталоге «ДИСК_3 (Э6570 от 19.09.2022)». Содержание данных файлов в приговоре отсутствует, а потому неясно, доказательством какого обстоятельства они являются. Излагая результаты осмотра третьего диска, суд вообще сослался на то, что на нем «информации, интересующей следствие, не обнаружено».

Аналогичным образом приведено в приговоре и содержание протокола осмотра 26.09.2022 CD-R диска, на который записаны два каталога имеющие названия:«ДИСК_1 (И3418 от 21.07.2022)»;«ДИСК_3 (Э6570 от 19.09.2022)» в которых содержатся файлы архивного формата: «Изображения Samsung SM-A505FN»;«Изображения Samsung SM-G955FD DCIM»;«Изображения Samsung SM-G955FD gallery»; «Изображения Samsung SM-G955FD messaging»; «Изображения Samsung SM-G955FD Telegram Images»;«Изображения Samsung SM-G955FD Telegram Images2», на которых имеются многочисленные файлы графического формата с участками местности вблизи зданий с текстовыми пометками, выполненными в графическом редакторе, и с изображением электронных весов, аналогичных изъятым 06.03.2022 на <адрес>

Более того, ссылаясь на каталог с названием «2.Telegram.files» и файл «2.Telegram», суд указал на обнаружение файлов графического формата с перепиской в приложении «Telegram» между пользователями под никами «М.» и «Е.». При этом лицо под ником «Е.» 03.03.2022 отправило пользователю под ником «М.» файлы графического формата, ранее обнаруженные в каталоге «ДИСК_1 (И3418 от 21.07.2022)».

Судебная коллегия отмечает, что в нарушение п.5 ч.1 ст.220 УПК РФ содержимое этих же доказательств аналогичным образом приведено и в обвинительном заключении.

Судебная коллегия приходит к выводу, что содержание обнаруженных изображений и файлов, а равно переписки в мессенджере «Телеграмм», в приговоре надлежащим образом не приведено и не проанализировано, тем самым судом допущено нарушение правил оценки доказательств.

Тем более, что этого требовала и оценка показаний ФИО1

В своих показаниях он не сообщил название интернет-магазина, ник соучастника и мобильный мессенджер для общения с ним, как и то, посредством какого сотового телефона производил все действия. В то же время ФИО1 указал, что ник «М.» в мессенджере «Телеграмм» ему принадлежит, обнаруженные в изъятых у него сотовых телефонах графические изображения представляют собой «закладки» с наркотиками, которые сделаны им для сбыта.

Для проверки и оценки таких показаний в приговоре следовало изложить содержание доказательств в таком объеме, который бы позволял их проанализировать, а также соотнести с предметом доказывания обнаруженные в изъятых по делу мобильных устройствах файлы и переписку ника «М.» в мессенджере «Телеграмм».

Представленные обвинением диски признаны вещественными доказательствами, и как приложение к заключениям экспертов являются первоисточниками информации. Поэтому в случае неполноты протокола осмотра, учитывая положения ст.240 УПК РФ и в целях оценки в совокупности с иными доказательствами, суд не был лишен возможности исследовать содержимое дисков в судебном заседании.

По мнению судебной коллегии, отсутствие непосредственного исследования судом конкретных сведений о содержании графических и иных файлов, переписки в мессенджере ограничивало права стороны защиты, принципы равноправия и состязательности, и право осужденного на защиту.

В соответствии с п.п. 1-3 ст.307 УПК РФ и разъяснениями п.18, абз.1 в п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание признанного судом доказанным преступного деяния так, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; в случае признания обвинения в какой-либо части необоснованным или установления неправильной квалификации преступления - основания и мотивы изменения обвинения.

Указанным требованиям обжалуемый приговор не соответствует.

Для осуждения за преступление в сфере незаконного оборота наркотиков суду следует точно и без каких-либо сомнений и противоречий установить предмет преступления – определить вид и массу наркотического средства, его размер.

Однако судом данные требования закона не выполнены.

Согласно приговору, получив от соучастника для сбыта наркотические средства – мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой не менее 388,87 грамма и каннабис (марихуану), общей массой не менее 37,40грамма (в высушенном виде), ФИО1 расфасовал их следующим образом: каннабис (марихуану) на части не менее 35,32 грамма (после исследования в высушенном виде 31,19 грамма), и не менее 7,29 грамма (после исследования в высушенном виде 6,21 грамма), а мефедрон (4-метилметкатинон) - в 135 свертков с указанием массы каждого свертка без указания общей массы.

Дома ФИО1 хранил каннабис (марихуану) массой 35,32 грамма на стиральной машине в ванной, массой 7,29грамма – в носке, помещенном в спортивную сумку под столом; мефедрон (4-метилметкатинон) хранил – 122 свертка в пакете под столом; 13 свертков при себе в карманах одежды (массами не менее 0,95грамма, 2,93грамма, 1,82 грамма, 2,93грамма, 2,95грамма, 1,81 грамма, 2,01 грамма, 1,92грамма, 1,98грамма, 1,93 грамма, 2,08грамма, 2,07 грамма, 2,07 грамма).

После задержания ФИО1 сотрудниками полиции изъяты:

2 «скинутых» им около <адрес> по <адрес> свертка с мефедроном (4-метилметкатиноном) массами 2,08 грамма и 2,07 грамма;

10 «скинутых» им у крыльца входа ветеринарного кабинета в <адрес> по <адрес> свертков с мефедроном (4-метилметкатиноном), массами 0,93 грамма, 2,91 грамма, 1,80 грамма, 2,93 грамма, 2,95 грамма, 1,81 грамма, 2,01грамма 1,92 грамма, 1,98 грамма, 1,93 грамма;

1 оставшийся в левом заднем кармане джинсов сверток с мефедроном (4-метилметкатиноном) массой 2,07 грамма.

В ходе осмотра места происшествия на <адрес> обнаружены и изъяты: каннабис (марихуана), массой 35,32 грамма и массой 7,29 грамма; 122 свертка с мефедроном (4-метилметкатиноном) с указанием массы каждого свертка без указания общей массы.

Таким образом, суд пришел к выводу, что ФИО1 покушался на сбыт мефедрона (4-метилметкатинона) общей массой 388,87 грамма, и каннабиса (марихуаны) общей массой 37,40 грамма.

Согласно предварительному исследованию в справке № 999, масса каннабиса (марихуаны) в высушенном до постоянной массы виде составила 31,19 грамма и 6,21 грамма; согласно заключению эксперта № 2508 с учетом израсходованного (по 0,5 грамма) масса в представленном на экспертизу виде (то есть высушенном) составила 31,10 грамма, 6,18 грамма.

Согласно предварительному исследованию 122 свертков с мефедроном (4-метилметкатиноном), изъятых на <адрес>,в справке № 999 с учетом израсходованного (по 0,03 грамма) определена масса трех зеленых свертков - 8,85 грамма и одного синего пакета - 4,96 грамма; согласно заключению эксперта № 2508 с учетом израсходованного (по 0,02 грамма) определена масса каждого из 118 зеленых свертков и 4 синих пакетов (общая масса составила 347,61 грамма).

Согласно предварительному исследованию из 12 свертков с мефедроном (4-метилметкатиноном), изъятых по пер. Курьинский около домов № 3 и № 5, в справке № 985 с учетом израсходованного (по 0,02 грамма) определена масса трех свертков - 0,95 грамма; 2,93 грамма; 1,82 грамма; согласно заключению эксперта № 2507, в этих 12-ти свертках и свертке, изъятом у ФИО1, обнаружен с учетом израсходованного (по 0,03 грамма) мефедрон (4-метилметкатинон) массами 0,93 грамма, 2,91 грамма, 1,80 грамма, 2,93 грамма, 2,95 грамма, 1,81 грамма, 2,01 грамма, 1,92 грамма, 1,98 грамма, 1,93 грамма, 2,08 грамма, 2,07 грамма, 2,07 грамма.

Таким образом, из справок о предварительном исследовании и заключений экспертов видно, что экспертами не указаны общие массы наркотических средств, однако масса каждого свертка (пакета) с ними отражены экспертами детально, что позволяло определить массу каждого вида наркотического средства.

Однако органами предварительного следствия в предъявленном обвинении допущены противоречия по массе как каннабиса (марихуаны), так и мефедрона (4-метилметкатинона), и эти противоречия судом не только не устранены, но и дополнены указанием на массы каннабиса (марихуаны) в высушенном виде. Так, в отношении массы каннабиса (марихуаны) указана и вся изъятая 42,61 грамма, и та, что определена после исследования в высушенном виде 37,40 грамма, но итоговая масса этого вида наркотика 37,40 грамма указана уже без такой конкретизации. В отношении мефедрона (4-метилметкатинона) общая масса наркотика как в 135, так и в 122 свертках, не указана, между тем в отношении 13 свертков, которые были у ФИО1 на момент его задержания, масса 3 свертков меняется в меньшую сторону: так, масса трех свертков на момент расфасовки указана как «не менее 0,95грамма, 2,93грамма, 1,82 грамма», тогда как на момент их изъятия установлена иной - «0,93 грамма, 2,91 грамма, 1,80 грамма», чем порождает противоречия в общей массе наркотического средства. Таким образом, массы 3 свертков, хранимых ФИО1, не совпадают с массами тех 3 свертков, что изъяты у ФИО1 при задержании.

Судебная коллегия обращает внимание и на то, что в приговоре не указаны нижний и верхний пределы массы наркотического средства каждого вида, позволяющие определять их размер как крупный или значительный. Сославшись на постановление Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об исчислении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических и психотропных веществ…для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», суд указал, что размер наркотического средства - каннабиса (марихуаны), общей массой не менее 37,40грамма (в высушенном виде) относится к значительному, а наркотического средства - мефедрона (4-метилметкатинона), общей массой не менее 388,87 грамма - к крупному.

Судебная коллегия считает, что приведенные выше противоречия и неопределенность в отношении предмета преступления лишали ФИО1 возможности осуществления защиты в полной мере, учитывая бланкетность инкриминируемой нормы уголовного закона (ст.228.1 УК РФ).

В соответствии с п.п.20-21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»», преступление, независимо от его стадии, квалифицируется как совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», если для выполнения хотя бы одного из умышленных действий, создающих условия для совершения преступления или входящих в его объективную сторону, лицо использовало такие сети. В частности, по признаку, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, квалифицируются действия лица, которое с использованием сети «Интернет» подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта или соучастников незаконной деятельности по сбыту наркотических средств; размещает информацию для приобретателей наркотических средств; если с использованием сети «Интернет» обеспечивалась связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления (например, связь между лицом, осуществляющим закладку наркотических средств в тайники, и лицом, передавшим ему в этих целях наркотические средства). Поскольку доступ к таким сетям, в том числе сети «Интернет», может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, с использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, - мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений), при квалификации действий лиц как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Данные разъяснения судом не были приняты во внимание при проверке обвинения, предъявленного ФИО1, и постановлении приговора.

Осуждая ФИО1 за преступление, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, суд при описании признанного доказанным преступного деяния установил следующее.

В период времени с 06.01.2020 до 17:00 04.03.2022 у ФИО1 возник преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств посредством сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору.

Для реализации умысла он вступил в преступный сговор с неустановленным следствием лицом, с которым договорился совместно осуществить незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере путем продажи другим лицам через систему тайников, используя информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»).

Соучастники распределили роли, согласно которым ФИО1 неустановленным способом получит наркотические средства, расфасует на мелкие партии в свертки, которые разместит в тайниках, местонахождение которых сообщит соучастнику, а тот путем приискания потребителей осуществит их реализацию, полученные денежные средства от продажи наркотических средств разделит с ФИО1

Таким образом, в нарушение ст.307 УПК РФ при описании преступного деяния, признанного доказанным, судом в приговоре не приведены требуемые законом и указанными разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда РФ конкретные обстоятельства, при которых соучастниками использовались или должны были использоваться информационно-телекоммуникационные сети (включая сеть «Интернет»).

В то же время, мотивируя выводы о виновности ФИО1 и квалификации его действий, суд первой инстанции привел такие обстоятельства, придя к выводу о том, что осужденный «связывался с неустановленным лицом посредством телефона с использованием сети «Интернет» в одном из мобильных мессенджеров для общения, где поддерживалась их бесконтактная дистанционная связь, передавалась информация о местах «закладок» наркотических средств». Кроме того, виновным и его соучастником «через сеть «Интернет» осуществлялся сбыт наркотических средств неограниченному кругу лиц, что объективно подтверждается протоколом осмотра использовавшихся ФИО1 сотовых телефонов, в которых после проведения экспертных исследований, обнаружены заархивированные файлы с содержанием графических изображений участков местности с координатами, а также факт отправки изображений через приложение «Телеграм», работающее при наличии сети «Интернет», между контактами «М.», являющегося ФИО1, и контактом с ником «Е.»».

Однако такие либо иные фактические обстоятельства использования информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», ни в описании преступного деяния судом, ни в предъявленном ФИО1 обвинении, не содержатся. Тем самым право ФИО1 на защиту от такого неконкретизированного обвинения было существенно ограничено.

В силу п. 4 ч.2 ст.171 УПК РФ, постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно содержать описание преступления с указанием всех обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п.п. 1 - 4 ч.1 ст. 73 УПК РФ; с соблюдением особенностей категории дел о преступлениях, предусмотренных ст.228 УК РФ.

Органы предварительного следствия не были лишены возможности конкретизировать в соответствии со ст.171, ст.220 УПК РФ обстоятельства совершенного преступления, поскольку в доказательствах, приведенных в обвинительном заключении и положенных в основу приговора как изобличающих ФИО1, эти обстоятельства содержатся.

Из показаний ФИО1 следует, что изъятые по делу наркотики он получил одномоментно очередной оптовой партией из интернет-магазина от соучастника посредством тайника в целях сбыта, расфасовал наркотики дома на более мелкие партии и должен был разместить в оборудованные тайники. Местонахождение созданных тайников он должен был фотографировать на свой телефон и отправлять об этом информацию с описанием их местонахождения соучастнику, который в свою очередь продавал данные наркотические средства через сеть «Интернет» потребителям наркотических средств. Часть денежных средств, полученных от продажи наркотических средств, соучастник должен был переводить ему в качестве платы за работу. Сбытом наркотиков занимался с 2020 года, вознаграждение получал либо через «закладки», либо на биткоин - кошелек.

Согласно материалам уголовного дела, у ФИО1 изъят ежедневник с записью инструкции о создании тайников; а также изъяты многочисленные сотовые телефоны марок «Samsung», «Redmi», «iPhone XR», с указанием в протоколах их моделей, а также IMEI; имеются заключения экспертиз этих устройств; изъяты ноутбуки марок «ACER Nitro AN515-54 series» и «ASUS GL752V», с известными серийными номерами. В материалах уголовного дела на дисках имеются графические файлы и переписка.

Принимая с учетом приведенных доказательств решение о конфискации изъятых у ФИО1 сотовых телефонов «Samsung» модели «SM-G955FD» <№>, <№> и «Samsung» модели «SM-A505FN» <№>, суд указал в приговоре, что они являются орудиями преступления, но оставил без внимания то, что ни в описании преступного деяния судом, ни в предъявленном ФИО1 обвинении, применение данных устройств при совершении преступления не было конкретизировано.

Судебная коллегия обращает также внимание на нарушения порядка вручения обвиняемому копии обвинительного заключения.

Обвинительное заключение по делу утверждено прокурором 26 октября 2022 года (т.3, л.д.150), уголовное дело поступило в суд 02 декабря 2022 года без даты на сопроводительном письме (т.4, л.д. 1), в постановлении судьи от 29 декабря 2022 года о назначении судебного заседания отсутствуют сведения о дате вручения копии обвинительного заключения ФИО1 (т.4, л.д. 6). Согласно протоколу судебного заседания от 10 января 2023 года, ФИО1 сообщил, что получил копию обвинительного заключения «примерно в ноябре 2022 года» (т.4, л.д. 41).

Согласно расписке (т.3, л.д. 200), копия обвинительного заключения вручена ФИО1 следователем Ю. без указания даты вручения и в отсутствие поручения прокурора. Фактически ФИО1 содержался под стражей, отбывая наказание по первому приговору суда, что следует из материалов дела. Поэтому вручение ему любой документации должно было производиться администрацией исправительного учреждения или места содержания под стражей, никаких отметок спецчасти на расписке не имеется.

При таких обстоятельствах не были устранены судом и сомнения относительно вручения ФИО1 копии обвинительного заключения в установленном законом порядке.

Допущенные судом и органами предварительного следствия нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, поскольку повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем.

Поэтому судебная коллегия не может признать приговор законным и обоснованным, и судебное решение подлежит отмене в соответствии со ст.389.17, ст.389.15 УПК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия не может постановить новый приговор. Допущенные нарушения не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, потому что являются фундаментальными, затрагивая принципы равенства сторон и состязательности, искажая суть уголовного судопроизводства тем, что объективно сопряжены с ограничением ФИО1 конституционных прав на защиту и справедливое судебное разбирательство.

В силу ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только по предъявленному обвинению, за рамки которого суд выйти не вправе, за исключением случаев, если изменение обвинения не ухудшает положение подсудимого и не нарушает его право на защиту.

Формулирование обвинения относится исключительно к компетенции органов предварительного расследования.

По мнению судебной коллегии, неконкретизированность и неопределенность предъявленного ФИО1 обвинения ограничивала его право на защиту в стадии предварительного следствия, не позволяя в то же время и суду выйти за рамки предъявленного обвинения, что привело к несоответствию выводов суда установленным фактическим обстоятельствам дела, а также противоречиям в части предмета преступления.

Оставив без должного внимания наличие препятствий для рассмотрения дела, требующих возвращения уголовного дела прокурору; суд должным образом не проверил предъявленное подсудимому обвинение, которое не соответствовало требованиям п. 4 ч.2 ст.171 УПК РФ, что и повлекло за собой нарушение п.3, п.4 ч.1 ст.220 УПК РФ при составлении обвинительного заключения, на основе которого была исключена возможность постановления приговора или вынесения иного решения ввиду препятствий для рассмотрения уголовного дела судом.

Учитывая изложенное, в силу ч.3 ст. 389.22 УПК РФ приговор суда подлежит отмене с возвращением уголовного дела прокурору в порядке ч.1 ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Учитывая процессуальные причины отмены приговора, судебная коллегия не предрешает указанные в ч.4 ст.389.19 УПК РФ вопросы и не высказывается относительно приведенных апеллянтом доводов, которые будут предметом рассмотрения в суде первой инстанции после устранения с соблюдением ч.3 ст.389.19 УПК РФ допущенных нарушений. Вместе с тем, судебная коллегия считает, что доводы автора апелляционного представления заслуживают внимания при новом рассмотрении дела.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч.3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, в целях проведения предварительного следствия и судебного разбирательства в разумные сроки судопроизводства, судебная коллегия не находит оснований сохранять ФИО1 избранную органами следствия меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая обжалуемым приговором изменена на заключение под стражу. В настоящее время не имеется оснований для избрания ФИО1 менее строгой меры пресечения, судебная коллегия усматривает существенные риски того, что ФИО1 может скрыться от суда или иным образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки. При этом судебная коллегия учитывает положения ст. 97, ст. 99, ст.100, ч.1 ст.108 УПК РФ, в том числе возраст и состояние здоровья осужденного, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства, предусмотренные ст. 99 УПК РФ, фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности особо тяжкого преступления, в совершении которого обвиняется ФИО1. Наряду с этими данными судебная коллегия учитывает и иные известные значимые обстоятельства, которые не оспаривает осужденный: - объявление ФИО1 в федеральный розыск (т.3, л.д. 31) постановлением Салаватского городского суда Республики Башкирия от 18 января 2021 года, поскольку ФИО1 скрылся от правосудия, не явившись в суд 18 января 2021 года на оглашение приговора, которым был осужден за 5 особо тяжких преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств (т.3 л.д. 52, 53-86); - обвинение по настоящему делу в совершении аналогичного преступления на территории другого региона (г.Екатеринбург) в период нахождения в федеральном розыске, что свидетельствует о рисках скрыться от правосудия и продолжения преступной деятельности; - установленные из материалов дела сведения о предъявлении ФИО1 сотрудникам полиции поддельного паспорта на имя некоего Свидетель №15, что имело место при задержании ФИО1 04 марта 2022 года в г.Екатеринбурге по подозрению в незаконном обороте наркотических средств (т.1, л.д. 76, 77).

Материалы уголовного дела не содержат сведений о наличии у ФИО1 препятствий для содержания под стражей, в том числе не имеется сведений либо оформленных в установленном законом порядке медицинских документов о наличии у него заболеваний, препятствующих содержанию под стражей, не представлено таковых и суду апелляционной инстанции.

Избирая ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу, судебная коллегия считает разумным установить срок содержания его под стражей на три месяца до 11 декабря 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, п. 7 ч. 1 ст.389.20, ч.3 ст.389.22, ст.ст. 389.15, 389.17, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г.Екатеринбурга от 20 июля 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело в порядке п.1 ст.237 УПК РФ возвратить прокурору Кировского района г.Екатеринбурга для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения в отношении ФИО1 избрать в виде заключения под стражу, срок содержания ФИО1 под стражей продлить на 3 месяца, установив его до 11 декабря 2023 года.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Путем подачи кассационной жалобы (представления) в суд, постановивший приговор, может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.Н.Ибатуллина

Судьи А.В. Забродин

Е.П. Ростовцева