Председательствующий по делу Дело №

судья Ленхобоев Ц.Г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Чита 02 августа 2023 года

<адрес>вой суд в составе:

председательствующего Жукова А.В.,

при секретаре судебного заседания Цымпилове С.А.,

с участием прокурора отдела

прокуратуры <адрес> Клочневой В.В.,

осужденного ФИО1,

защитника Левиной Т.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора <адрес> Федорчука К.А. и апелляционные жалобы осужденного ФИО1 на приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата>, которым

ФИО1, <Дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

- <Дата> <данные изъяты> районным судом <адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от <Дата>, по п. «а» ч. 3 ст. 111, ч. 1 ст. 314.1 УК РФ к 8 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

- <Дата> <данные изъяты> районным судом <адрес> по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима и с ограничением свободы сроком 1 год;

- Постановлением <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> постановлено считать ФИО1 осужденным по приговорам от <Дата> и <Дата> с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с ограничением свободы сроком 1 год;

- Постановлением <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> неотбытая часть наказания в виде лишения свободы заменена на 2 года 2 месяца 11 дней ограничения свободы с дополнительным наказанием в виде 1 года ограничения свободы;

- Постановлением <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> неотбытая часть основного наказания в виде ограничения свободы по приговору от <Дата> заменена на 12 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима с дополнительным наказанием в виде ограничения свободы сроком 1 год,

осужден по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, ч. 2 ст. 116.1 УК РФ к 6 месяцам ограничения свободы с установлением ограничений и возложением обязанности, предусмотренных ч. 1 ст. 53 УК РФ: не выезжать за пределы территории <данные изъяты> муниципального округа <адрес> и не изменять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы; один раз в месяц являться в указанный государственный орган.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ и с применением п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 4 ст. 69, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком 1 год.

На основании ч. 1 ст. 53 УК РФ установлены следующие ограничения и обязанность при отбывании дополнительного наказания:

- не изменять место жительства или пребывания и не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать осужденный после отбытия наказания в виде лишения свободы без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, а также не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период с 23 часов до 06 часов;

- два раза в месяц являться в указанный государственный орган на регистрацию.

Мера пресечения в виде содержания под стражей ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу в порядке п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Выслушав прокурора Клочневу В.В., частично поддержавшую апелляционное представление, осужденного ФИО1 и защитника Левину Т.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 осужден за нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 УК РФ, лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия в отношении БАК в период времени с 18 часов до 19 часов <Дата> в <адрес>.

Он же осужден за тайное хищение имущества с причинением значительного ущерба БАК. в период времени с 12 до 14 часов <Дата> в <адрес> <адрес>.

Обстоятельства совершения преступлений подробно указаны в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступлений признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, в связи с чем были оглашены его показания на стадии предварительного следствия.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> Федорчук К.А., не оспаривая виновность и квалификацию действий ФИО1, полагает приговор не отвечающим требованиям ст. 297 УПК РФ и подлежащим изменению в сторону ухудшения положения осужденного в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания.

Указывает, что при назначении наказания по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ судом необоснованно применены положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные п.п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, по данному преступлению не признавались, в связи с чем назначенное наказание подлежит усилению.

Кроме того, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей в период с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу, тогда как постановлением <данные изъяты> районного суда от <Дата> неотбытая часть наказания в виде ограничения свободы по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> заменена на 12 дней лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, которое отбыто <Дата>. Таким образом, в срок лишения свободы по настоящему приговору судом необоснованно включен период с 06 по <Дата>, когда осужденный отбывал наказание по приговору от <Дата>. При таких обстоятельствах неверный зачет срока содержания под стражей повлек нарушение принципа неотвратимости наказания и необоснованное улучшение положение осужденного.

Просит приговор изменить: исключить применение судом положений ч. 1 ст. 62 УК РФ при назначении ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ и усилить наказание за это преступление до 8 месяцев ограничения свободы с установлением ограничений и возложением обязанности, установленных судом. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ с применением п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить 2 года 7 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 69, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем присоединения к назначенному наказанию неотбытой части дополнительного наказания по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> окончательно назначить 2 года 7 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком 1 год с установлением применительно к этому дополнительному наказанию тех же ограничений и обязанностей, которые указал в приговоре суд. Исключить из льготного периода зачета срока стражи в срок лишения свободы в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время отбывания ФИО1 наказания по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> с 06 по <Дата>. В остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 указывает о несогласии с ним, обращая внимание на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и принесение извинений потерпевшему в ходе следствия и судебного заседания. Просит апелляционное представление оставить без удовлетворения.

Самостоятельно обжалуя приговор, осужденный ФИО1 в апелляционных жалобах полагает назначенное ему наказание чрезмерно суровым. Указывает на признание в полном объеме вины и раскаяние в содеянном. Совершенные преступления относятся к небольшой и средней тяжести. Оспаривая отрицательные характеристики, отмечает, что они были даны не в его отношении в связи с несовпадением года рождения характеризуемого лица. Также за двадцатидневное пребывание по месту жительства он не мог быть замечен в местах концентрации лиц, ведущих асоциальный образ жизни, в том числе компаниях, употребляющих наркотические вещества. Отмечает, что потерпевший простил его и принял извинения, каких-либо претензий не имеет, а в ходе очной ставки также пояснил, что не желает привлекать его к уголовной ответственности. Просит приговор изменить, смягчить наказание, назначив исправительные работы.

В возражениях на апелляционные жалобы заместитель прокурора <адрес> Гладченко И.С. указывает, что имеющиеся в материалах дела характеристики представлены компетентными органами, и в ходе предварительного следствия потерпевший не изъявлял желания примириться с ФИО1. Просит апелляционные жалобы ФИО1 оставить без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, а также возражений на них, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

Виновность ФИО1 в совершении преступлений нашла свое подтверждение в исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана полная, объективная и всесторонняя оценка.

Так, помимо собственных показаний ФИО1 в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых он подтверждает при изложенных в предъявленном обвинении обстоятельствах нанесение двух ударов кулаком по лицу БАК в период, когда он имел судимость за преступление, совершенное с применением насилия по приговору <данные изъяты> районного суда от <Дата>, а именно по п. «а» ч. 3 ст. 111 УК РФ, а на следующий день тайное хищение у этого же потерпевшего денежных средств в размере 14000 рублей, которыми он распорядился по своему усмотрению, его вина подтверждается показаниями потерпевшего БАК свидетелей ПАБ., УВД., УЮД и УМД., заключением СМЭ потерпевшего от <Дата>, протоколами осмотров мест происшествий, проверок показаний на месте, очных ставок, приговором <данные изъяты> районного суда <адрес> и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Все эти доказательства были получены с соблюдением норм уголовно-процессуального закона.

Правильность квалификации действий осужденного в апелляционном порядке не обжалуется, оснований не согласиться с ней суд апелляционной инстанции не находит.

Выводы суда о значительности ущерба, причиненного потерпевшему хищением 14000 рублей, являются верными и соответствующими установленным в ходе судебного разбирательства фактическим обстоятельствам, поскольку потерпевший находится в пенсионном возрасте, и иных доходов кроме пенсии в размере 15000 рублей, не имеет.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить из объема осуждения ФИО1 при описании преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, установленного судом, указание на наличие у него судимости по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> как излишне вмененную. Часть 2 ст. 116.1 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за нанесение побоев или совершение иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия. Таким образом, поскольку приговором от <Дата> действия ФИО1 были квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ как разбойное нападение с угрозой применения насилия, но не с его непосредственным применением, наличие у него указанной судимости не влияет на уголовно-правовую оценку его последующих действий как преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116.1 УК РФ. В то же время судимость ФИО1 по приговору от <Дата> по п. «а» ч. 3 ст. 111 УК РФ, которая не была погашена на момент нанесения побоев потерпевшему, правильно учтена органом предварительного расследования и судом в приговоре как обязательный признак субъекта состава указанного преступления.

Каких-либо сомнений во вменяемости осужденного, в том числе исходя из заключения проведенной в его отношении судебно-психиатрической экспертизы, не имеется.

При назначении наказания ФИО1 судом в соответствии со ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности преступлений, его личность, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, судом в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а за каждое преступление на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины, раскаяние в содеянном, наличие заболеваний, а по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ также принесение извинений потерпевшему.

Таким образом, судом при назначении наказания учтены все обстоятельства, известные ему при вынесении приговора, в том числе и те, на которые ссылается ФИО1 в своих апелляционных жалобах, и повторному учету они не подлежат.

Указание в отрицательных характеристиках личности ФИО1 со стороны начальника ОУР и участкового уполномоченного полиции МО МВД России «<данные изъяты> его неверного года рождения (1985 вместо 1981) с учетом их содержания не оставляют сомнений в том, что даны были именно ему, и, как верно указано в возражениях на жалобы прокурором, оснований не доверять им не имеется. При этом отрицательно ФИО1 характеризуется не только сотрудниками полиции, но и главой <данные изъяты> сельской администрации, и начальником уголовно-исполнительной инспекции. Достоверность оглашенных и исследованных в судебном заседании суда первой инстанции этих же характеристик ФИО1 не оспаривал.

Мнение потерпевшего о мере наказания подсудимому не предусмотрено уголовным законом как подлежащее обязательному учету судом. Уголовные дела о преступлениях, предусмотренных ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, согласно ст. 20 УПК РФ относятся к уголовным делам публичного обвинения, соответственно для их возбуждения не требуется заявление потерпевшего, и нежелание последнего привлекать виновное лицо к уголовной ответственности безусловного прекращения уголовного дела не влечет. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что ходатайств о прекращении уголовного дела в связи с примирением с ФИО1 в порядке ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ БАК не заявлял, и наличие у ФИО1 судимостей препятствовало бы их удовлетворению.

Поскольку ФИО1 совершил умышленные преступления, имея судимости за особо тяжкое и тяжкое преступления по приговорам <данные изъяты> районного суда от <Дата> и <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата>, наказание за которые им отбывалось реально, судом применительно к обоим преступлениям в его действиях в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ обоснованно установлен рецидив преступлений, который на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ при назначении наказания за преступление, предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, правильно был признан в качестве обстоятельства, отягчающего наказание.

Наличие отягчающего наказание обстоятельства препятствовало применению при назначении наказания по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ положений ч. 6 ст. 15 и ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом наличия у Ямашкина рецидива преступлений суд при назначении наказания за оба преступления правильно руководствовался положениями ч. 2 ст. 68 УК РФ, назначив ему наиболее строгие наказания, предусмотренные санкциями ч. 2 ст. 116.1 и ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Каких либо оснований для применения ч. 3 ст. 68 и ст. 64 УК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает, в связи с чем исправительные работы ФИО1, о которых он просит в своей жалобе, назначены быть не могут. Оснований для замены назначенного осужденному по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ лишения свободы принудительными работами в порядке ст. 53.1 УК РФ не имеется.

В связи с совершением ФИО1 двух преступлений, относящихся к категории преступлений небольшой и средней тяжести, суд правильно применил положения ч. 2 ст. 69 УК РФ и п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ и назначил наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний.

С учетом фактических обстоятельств совершенных преступлений и данных о личности ФИО1 суд апелляционной инстанции не находит оснований подвергать сомнению правильность выводов суда о невозможности его исправления без реального отбывания лишения свободы, ст. 73 УК РФ применению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы апелляционного представления о неправильном применении судом при назначении наказания по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п.п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, за данное преступление в действиях ФИО1 не установлено.

Таким образом, указание на применение ч. 1 ст. 62 УК РФ подлежит исключению из приговора. В свою очередь, суд апелляционной инстанции не находит оснований для усиления назначенного за это преступление наказания и, соответственно, наказания, назначенного ФИО1 по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, находя сроки этих наказаний полностью отвечающими требованиям ст.ст. 6, 43, 60 и ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать лишение свободы исходя из наличия в его действиях рецидива преступлений и того обстоятельства, что ранее он уже отбывал данное наказание, правильно определен судом на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

При назначении окончательного наказания ФИО1 суд руководствовался положениями ч. 4 ст. 69 и ст. 70 УК РФ, полностью присоединив к назначенному по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ наказанию неотбытое дополнительное наказание в виде ограничения свободы по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата>.

С доводами апелляционного представления о неправомерном зачете судом в срок лишения свободы ФИО1 периода с 06 по <Дата> суд апелляционной инстанции согласиться не может, поскольку фактически к отбыванию наказания по постановлению <данные изъяты> районного суда от <Дата> он не приступил в связи с нахождением под стражей по настоящему уголовному делу с <Дата>, а п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ обязывает суд при вынесении приговора принимать решение о полном зачете времени предварительного содержания осужденного под стражей. Период содержания ФИО1 под стражей с <Дата> до настоящего времени не прерывался.

При этом никакого льготного, как указывает в представлении прокурор, коэффициента при зачете периода содержания под стражей ФИО1 в срок лишения свободы суд не применил, обоснованно произведя такой зачет из расчета один день за один день в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Иных нарушений уголовного закона, а также существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описания преступного деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, указание на судимость ФИО1 по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата>, а также применение при назначении ему наказания за данное преступление положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора <адрес> Федорчука К.А. удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного ФИО1 оставить без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (<адрес>), через суд, постановивший приговор.

Кассационная жалоба подается в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в этой кассационной жалобе.

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий: А.В. Жуков