Апелляционное определение по делу № 22-1919/2023 от 06.07.2023.

ВЕРХОВНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

Дело № 1-12/2023 Производство № 22-1919/2023

Судья 1-ой инстанции – ФИО1 Судья – докладчик – Цораева Ю.Н.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

06 июля 2023 года г. Симферополь

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи – Латынина ЮА.,

судей – Гребенниковой Н.А., Цораевой Ю.Н.,

при секретаре – Холодной М.Я.,

с участием прокурора – Туробовой А.С.,

защитника – Задкова А.И.,

осужденного – ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной и дополнительной апелляционной жалобам адвоката Гайдуковой Алевтины Вадимовны, апелляционной жалобе адвоката Задкова Александра Ивановича на приговор Центрального районного суда г. Симферополя Республики Крым от 18 апреля 2023 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, женатый, имеющий на иждивении одного малолетнего ребенка, трудоустроенного генеральным директором ООО «<данные изъяты>», зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

признан виновным и осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы, со штрафом в размере 500 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО2 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО2 в виде запрета определенных действий до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ), время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Согласно ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года № 186-ФЗ), время нахождения ФИО2 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В силу п. 1.1 ч. 10 ст. 109 УПК РФ, зачтено в срок наказания период действия в отношении ФИО2 запрета совершения действия, предусмотренного п. 1 ч. 6 ст. 105 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день отбывания данного запрета за один день лишения свободы.

Гражданский иск прокурора г. Ялта в интересах Муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым в лице Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Ялта и гражданский иск Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Ялта удовлетворены частично. Взысканы с ФИО2 в пользу Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации г. Ялта денежные средства в сумме 8 863 396, 26 рублей.

Вопрос по вещественным доказательствам разрешен в соответствии с законом.

Заслушав доклад судьи Цораевой Ю.Н., изложившей содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, выступления осужденного, его защитника и прокурора относительно доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Центрального районного суда г. Симферополя Республики Крым от 18 апреля 2023 года ФИО2 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступление совершено ФИО2 в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, на территории <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Оспаривая фактические обстоятельства дела и правильность квалификации действий осужденного, защитник осужденного – адвокат Гайдукова А.В. в апелляционной жалобе просит приговор суда отменить, оправдать ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии события преступления.

Свои требования защитник Гайдукова А.В. мотивирует тем, что приговор суда является незаконным и необоснованным.

Полагает, что совокупность предоставленных обвинением и исследованных судом доказательств подтверждает, что ФИО2 действовал строго в рамках своих полномочий, как руководитель подрядной организации ООО <данные изъяты>», предпринимал все необходимые и советующие закону действия в целях выполнения организацией, руководителем которой он являлся, заключенного Муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ, в целях сдачи качественных работ и произвел капитальный ремонт сквера <данные изъяты>» в <адрес>.

Считает, что в действиях ФИО2 отсутствует объективная и субъективная стороны преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку ФИО2 хищение денежных средств не совершал, обратное стороной обвинения не доказано, отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что умысел на хищение чужого имущества у ФИО2 возник до начала исполнения объективной стороны самого мошенничества.

В дополнительной апелляционной жалобе защитник Гайдукова А.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство.

Так, защитник, ссылаясь на положения п. 3 ст. 220 УПК РФ, разъяснения, изложенные в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», указывает, что поскольку объектом хищения являются безналичные денежные средства, принадлежащие субъекту Российской Федерации - Республике Крым, то суд первой инстанции, описывая совершенное ФИО2 преступное деяние, не указал место совершения преступления, как это определено законом, а кроме того, каких-либо сведений о месте нахождения банковского счета Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации <адрес>, с которого было произведено незаконное изъятие денежных средств, приговор суда и обвинительное заключение не содержат.

Считает, что указание в приговоре на место возникновения у ФИО2 умысла на совершение преступления по адресу <адрес>, по месту предъявления им документов с недостоверными сведениями в Департамент по вопросам жилищно-коммунального хозяйства, а также указание в обвинительном заключении помимо этих обстоятельств на место нахождения расчетного счета ООО <данные изъяты>» по адресу <адрес>, куда были перечислены денежные средства за выполненные работы, не свидетельствует об определении надлежащего места совершения преступления.

Отмечает, что судом первой инстанции не мотивировано отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о возращении уголовного дела прокурору для устранения препятствий рассмотрения дела судом, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ (нарушена территориальная подследственность), что исключало возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения.

Защитник обращает внимание на то, что вновь вступивший в дело защитник настаивала на допросе свидетелей, чьи показания были оглашены в судебном заседании до её вступления в дело, кроме того, судом уже было удовлетворено ходатайство ФИО2 о допросе свидетелей, однако в дальнейшем судом было отказано в удовлетворении ходатайства, так как суд посчитал, что принял исчерпывающие меры по обеспечению их явки в суд.

Указывает, что допрос свидетеля ФИО47 был очень важен для стороны защиты, так как именно он переводил денежные средства на расчетный счет ООО «<данные изъяты>», в связи с чем ФИО48 мог пояснить, с какого счета и каким образом он выполнял данные переводы; кому в действительности принадлежали денежные средства; почему ущерб был причинен именно департаменту по вопросам ЖКХ, если источником финансирования был бюджет Республики Крым, а материалы дела не содержат сведений о том, что местный бюджет понес ущерб путем возврата денежных средств республиканскому бюджету. Кроме того, место нахождения ФИО49 было известно.

Также защитник выражает несогласие с утверждениями суда о принятии исчерпывающих мер по обеспечению явки в судебное заседание свидетелей, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о приводе свидетелей.

Отмечает, что ФИО2, в том числе, вменяется не выполнение работ по устройству покрытия кабеля из бетонных плит на сумму 760 045,08 рублей и не использование материала при проведении работ по обустройству оснований на сумму 529 425,18 рублей (т. 2 л.д. 22-45), между тем, в проектно-сметной документации предусмотрены плиты ПЗК толщиной 16 мм и они фактически установлены, что по мнению защитника, свидетельствует о том, что эксперт не внимательно анализировал проектно-сметную документацию.

Кроме того, эксперт указывает, что вместо песка природного на объекте использован отсев. Такой вывод он сделал из товарных накладных и экспертного осмотра, однако по факту эксперт не убедился, какой именно материал был использован, в заключении нет ни слова о том, как проводился экспертный осмотр, не говорится о стоимости использованного материала – отсева, в связи с чем исследование, проведенное экспертом, является необъективным, что существенно влияет на итоговые выводы о фактической стоимости работ.

Указывает, что стороной защиты в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства, в связи с чем вопрос о правомерном использовании плиты ПЗК толщиной 16 мм остался без ответа.

Также защитник обращает внимание на то, что покрытие кабеля, проложенного в траншее, предусмотрено сметной документацией (п.п. 13, 14 ЛСР№ 02-01-01), при этом применен сметный норматив ТССЦ-05.2.04.07-0003 «Плиты из мелкозернистого бетона для защиты электрокабелей, толщиной 50 мм, класс В15 / ПЗК 16 мм. Данный сметный норматив предусматривает использование одного из двух вариантов изделий: плиты из мелкозернистого бетона для защиты электрокабелей, толщиной 50 мм, класс В15, либо ПЗК 16 мм.

Из сведений, содержащихся в заключении эксперта, следует, что фактически использованы плиты закрытия кабеля ПЗК, что соответствует данным, отраженным в сметной документации и акте №3 о приемке выполненных работ по форме КС-2 (п. 14), в связи с чем, работы по устройству покрытия кабеля из плит покрытия кабеля ПЗК фактически выполнены в соответствии со сметной документацией, и их стоимость принята на основании территориальных сборников сметных цен (ТССЦ), согласно условиям Контракта.

Отмечает, что в заключении эксперта стоимость работ по устройству покрытия кабеля из плит покрытия кабеля ПЗК приводится как не выполненная работа, что не соответствует результатам экспертного осмотра (изображения №№ 19-21 стр. 11, 12 Заключения эксперта), вопрос, что означает наименование плит, указанное через дробь, в суде первой инстанции остался без ответа.

Указывает, что суд первой инстанции необоснованно критически отнесся к показаниям специалиста ФИО14, который подробно объяснил, что сметная цена принята на основании территориальных сборников сметных цен (ТССЦ), которые утверждены распорядительными документами (решениями) уполномоченных государственных и муниципальных органов. При производстве расчетов за выполненные работы по муниципальным контрактам отсутствует необходимость дополнительной проверки или подтверждения сметных цен, принятых по указанным Сборникам, в том числе обязанность исполнителя работ (подрядчика) подтверждать первичной документацией фактическую стоимость материалов, изделий и конструкций в Актах выполненных работ по форме КС-2.

Защитник отмечает, что в вину ФИО2 вменяется, в том числе, то, что в КС-2 он умышленно указал завышенную стоимость, однако при заполнении формы КС-2 ООО «<данные изъяты>» руководствовались Письмом Росстата РФ от 31 мая 2005 года №01-02-9/381 «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации №КС-2, КС-3 и КС-11», из которого следует, что в акте по форме № КС-2 указывается стоимость работ, которая предусмотрена в смете, составленной при заключении договора подряда.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции в приговоре указал, что ФИО2 вину признал частично, однако ФИО2 вину в мошенничестве не признавал, пояснил, что виноват в нарушении финансовой дисциплины, никого не обманывал и не имел такого умысла.

Считает, что суд первой инстанции фактически проигнорировал доводы стороны защиты об отсутствии в действиях ФИО2 объективной и субъективной стороны преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку ФИО2 хищение денежных средств не совершал, обратное стороной обвинения не доказано.

Также полагает, что сторона обвинения не предоставила доказательства, свидетельствующие о том, что умысел на хищение чужого имущества у ФИО2 возник до начала исполнения объективной стороны самого мошенничества. Защитник считает, что суд первой инстанции не установил, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды.

Указывает, что суд первой инстанции не учел состояние здоровья ФИО2, поскольку в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ к материалам дела были приобщены медицинские документы.

В апелляционной жалобе защитник осужденного – адвокат Задков А.И. просит приговор суда первой инстанции изменить, применить к осужденному ФИО2 положения ст. 73 УК РФ.

Свои требования защитник мотивирует тем, что приговор суда является незаконным и несправедливым, поскольку не соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного ФИО2, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также имеют место существенные нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

Так защитник указывает, что на листе 52 приговора суд первой инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие малолетнего ребенка, частичное признание вины, частичное возмещение ущерба, однако ФИО2 вину признал полностью, готов полностью возместить ущерб (частично он возместил до вынесения приговора и, находясь под стражей, принимает меры к погашению ущерба).

Полагает, что суд первой инстанции не учел деятельное раскаяние ФИО2 в совершении преступления, которое заключается в его активном содействии расследованию преступления, так как на протяжении досудебного следствия ФИО2 с целью установления истины по делу давал исчерпывающие и правдивые показания по поводу совершенного преступления. А то, что он не был согласен с квалификацией деяния, является его личным мнением и не может быть расценено, как уклонение от уголовной ответственности. Своё раскаяние ФИО2 подтверждает конкретными поступками, что выражается в погашении причинённого ущерба, а также в его общественной полезности, а именно, он оказывает помощь Крымскому детскому хоспису.

Считает, что суд также не учел плохое состояние здоровья ФИО2, который имеет гипертонию 2-й стадии, что подтверждается предоставленными суду документами.

Кроме того, защитник указывает, что назначенное ФИО2 наказание не соответствует тяжести вменяемого ему деяния и его личности, поскольку ФИО2 характеризуется положительно, имеет прочные социальные связи, семью и постоянное место работы и жительства, ранее не судим, вменяемое ему преступление не является насильственным, признал вину, начал погашать ущерб, а потому его исправление возможно и без применения наказания в виде реального лишения свободы.

Обращает внимание на то, что в вину подсудимому ФИО2 вменяется, что во исполнение своего единого преступного умысла, не согласовывая с Заказчиком замену оборудования, он приобрел у ИП ФИО4, не имеющей никакого отношения к фирме-производителю <данные изъяты>, оборудование и материалы, о чем, в нарушение п.п. ДД.ММ.ГГГГ.3., п. 5.5., п. 5.5.3., п. 8.6., п.п. 8.7.-8.7.1. Контракта, внес в акт выполненных работ заведомо ложную, не отвечающую действительности информацию о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации.

Вместе с тем, ссылаясь на положения п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ, письмо ФАС России от 26 сентября 2019 года №, отмечает, что проектно-сметная документация в описании предмета закупки в части оборудования включает в себя указание на товарный знак и фирменное наименование фирмы-производителя такого товара - <данные изъяты> без указания слов «или эквивалент», то есть в данном случае ФИО2 мог использовать любой соответствующий товар, в том числе и оборудование, закупленное у ИП ФИО15, даже если она и не имеет никакого отношения к фирме <данные изъяты>.

Более того, из показаний представителя ФАС Айвазяна, допрошенного в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ, следует, что включение указания на товарный знак и фирменное наименование фирмы - производителя такого товара - KOMPAN без указания слов «или эквивалент» в данном случае является нарушением, и при таких обстоятельствах подсудимый ФИО2 мог воспринимать наименование <данные изъяты> не как фирменный знак, а как название товара. Таким образом, имея только лишь название товара (без указания производителя) Овеян О.Л имел законное право самостоятельно выбирать производителя товара именно с таким названием товара.

Обращает внимание, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства тому, что поставленное ИП ФИО15 оборудование не соответствует государственным стандартам, отраслевому законодательству или иным документам.

Указывает, что, согласно сертификату соответствия № (т. 8 л.д. 100), все оборудование, поставленное ФИО15, соответствует требованиям нормативных документов. Более того, допрошенный в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ свидетель ФИО16 пояснил, что произведенная и поставленная ими продукция изготовлена из импортных материалов и ничем, кроме цены, не отличается от KOMPAN.

Защитник отмечает, что внесение в КС-2 сведений об использовании оборудования фирмы <данные изъяты> обусловлено тем, что в счет-фактуре от ДД.ММ.ГГГГ №от ИП ФИО15 (т. 8 л.д. 97) и в товарной накладной от ИП ФИО29 (т. 8 л.д. 98) индивидуальным предпринимателем ФИО15 было четко указано наименование поставленного оборудования – <данные изъяты>, без слова «аналог». Никаких личных контактов при этом обвиняемый ФИО2 с ИП ФИО15 не имел и никаких просьб или требований ей не предъявлял.

Полагает, что в данной части обвинения отсутствует умысел подсудимого ФИО2 на совершение хищения денежных средств путем внесения в КС-2 ложной, не отвечающей действительности информации о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации; что касается разницы в стоимости поставленных ФИО2 товаров и оборудования, то в данном случае эти правоотношения регулируются ст. 710 ГК РФ и могут являться законной экономией подрядчика, что, при отсутствии умысла на хищение, должно рассматриваться в арбитражном суде.

Кроме того, в вину ФИО2 вменяется, что во исполнение своего единого преступного умысла, не согласовывая с Заказчиком и не ставя его в известность, что оплата закупленного материала, не предусмотренного проектно-сметной документацией, будет осуществлена не по его фактической стоимости, а согласно проектно-сметной стоимости, обвиняемый ФИО2 приобрел у ООО «<данные изъяты>»: - скамейку радиусную 2400*600 - 85 шт.; - скамью радиусную 4100*600 - 15 шт.; скамью прямую 2000*600 - 25 шт., а всего на общую сумму 2 275 000 руб. (по смете 5 225 763 руб. 11 коп., разница 2 950 763 руб. 11 коп.), о чем, в нарушение п. 2.4. и п. 5.4.39.3. Контракта, внес в акт выполненных работ заведомо ложную, не отвечающую действительности информацию о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации.

Обращает внимание на то, что из предъявленного ФИО2 обвинения следует, что приобретенные ФИО2 урны и скамьи отсутствуют в сборнике территориальных цен на изделия, а потому Заказчиком к оплате эти изделия должны были быть приняты по их фактической стоимости, а обвиняемый ФИО2 должен был передать Заказчику подтверждение этих цен.

При этом подрядчик обязан был передать Заказчику документы, подтверждающие фактическую стоимость скамеек, только лишь по требованию Заказчика, но никакого такого требования от Заказчика к Подрядчику не поступало; закупка и установка именно этих скамеек была согласована главным инженером проекта ФИО30 и Заказчиком, и скреплена соответствующими печатями, доказательством чему является схема с согласованиями, а также акт согласования (т. 4 л.д. 29-31); в материалах дела находится сертификат соответствия продукции «Скамья парковая садовая» марка «<данные изъяты>», которая имеет свой код ОК 034-2014 (КПВС 2008) 36.11.1.

Считает, что утверждения органа следствия о том, что установленные скамейки отсутствуют в сборнике территориальных цен, не соответствуют действительности.

Кроме того, в вину подсудимому ФИО2 вменяется, что во исполнение своего единого преступного умысла, не согласовывая с Заказчиком замену работ, на основании договора с ИП ФИО50 выполнил работу по устройству бесшовного резинового покрытия по более низкой стоимости, чем это предусмотрено проектно-сметной документацией на общую сумму 419 136 рублей (по смете 2 557 395 руб. 82 коп., разница 2 138 230 руб. 11 коп.). При этом следствием указано, что ФИО2, достоверно зная, «...что выполненные работы ИП ФИО15 по устройству бесшовного покрытия не соответствуют работам и цене, предусмотренной проектно-сметной документацией...», в нарушение п.п. 5.4.20, 5.4.39.3. и п. 7.7. Контракта, внес в акт выполненных работ не отвечающую действительности информацию о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации.

При этом толщина покрытия резиновой крошки в 1 см. вместо 10 см., а также замена щепы на резиновую крошку были согласованы с главным инженером проекта ФИО30 и скреплены соответствующими печатями, доказательством чему является схема с согласованиями, а также акт согласования (т. 4 л.д. 29-31).

Считает, что в данном случае сторона обвинения проигнорировала факт согласования ФИО2 с Заказчиком толщины покрытия.

Кроме того, в вину ФИО2 вменяется, что во исполнение своего единого преступного умысла, не согласовывая с Заказчиком замену материала, использовал при выполнении работ по покрытию кабеля не предусмотренную проектно-сметной документацией плитку покрытия кабеля из полимерно-композитного материала (ПЗК) размерами 240*480*16 мм. на сумму 760 045 руб. 08 коп., о чем, в нарушение п. 5.4.39.3., п.5.5., п.5.5.3., п.8.6., п.п. 8.7. - 8.7.1. Контракта, внес в акт выполненных работ заведомо ложную, не отвечающую действительности информацию о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации.

Указывает, что в п. 14 локального сметного расчета № 05- 01-01 (т. 9 л.д. 66) значится «Плиты из мелкозернистого бетона для защиты электрокабелей толщиной 50 мм., класс В15/ПЗК 16 мм.». Вместе с тем, такого класса, как В15/ПЗК 16 мм. не существует, а имеет место отдельно класс В15 и отдельно ПЗК 16 мм., а наклонная черта между В15 и ПЗК 16 мм. означает слово «или», то есть, допустимо применение плитки или класса В15 (Плиты из мелкозернистого бетона для защиты электрокабелей толщиной 50 мм.), или класса ПЗК 16 мм., и именно потому подрядчиком и была применена плитка класса ПЗК 16 мм. (240*480*16), которая соответствует требованиям нормативных документов, доказательством чему является сертификат соответствия и акт освидетельствования скрытых работ от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 51).

Полагает, что в данном случае обвинение односторонне истолковало условия контракта и фактически исказило поставленную ФИО2 продукцию.

Кроме того, в вину ФИО2 вменяется, что во исполнение своего единого преступного умысла, не согласовывая с Заказчиком замену материала, использовал при выполнении работ не предусмотренный проектно-сметной документацией отсев вместо песка природного на общую сумму 528 425 руб., о чем, в нарушение п. 5.4.39.3., п. 5.5., п. 5.5.3., п. 8.6., п.п. 8.7. - 8.7.1. Контракта, внес в акт выполненных работ заведомо ложную, не отвечающую действительности информацию о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации.

Однако, в томе 3 на листе дела 143 находится паспорт от ДД.ММ.ГГГГ АО «<данные изъяты> в котором указано наименование примененной продукции «Песок из отсевов дробления (отсев)». Также и в актах освидетельствования скрытых работ от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 141) и от ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 114) значится, что при применении работ использовался именно песок из отсевов дробления, что свидетельствует о том, что в данном случае песок и отсев это одна и та же продукция (материал), то есть, обвинение фактически исказило поставленную ФИО2 продукцию с целью его обвинения.

Защитник указывает, что, обосновывая вину обвиняемого ФИО2 в части незаконности получения разницы в денежных средствах за фактически выполненные работы и использованные материалы, следствие ссылается на п. 2.1.2. Контракта, вместе с тем, следствием не дано оценки положениям ч. 1 ст. 710 ГК РФ. При этом в данном случае Заказчик даже не пытался в установленном законом и Контрактом порядке доказать, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных им работ, а потому и полученные подрядчиком за счет экономии денежные средства на законном основании являются собственностью подрядчика.

Обращает внимание на то, что из п. 5.4.20. Контракта следует, что подрядчик обязался: «Обеспечить качество выполненных работ в соответствии с проектной документацией, техническими регламентами, СНиПами, ГОСТами и другими нормативными документами по качеству строительства».

Однако, заказчик в данном случае воспользовался своим правом на проведение экспертизы выполненных подрядчиком работ, а также исполнил свою обязанность на проведение экспертизы результатов, предусмотренных п. 5.1.9., п. 7.15. Контракта, доказательством чему является положительное заключение от 11 сентября 2019 года Государственного автономного учреждения Республики Крым «Государственная строительная экспертиза», а также сам факт того, что Заказчик никогда в одностороннем порядке не отказывался от исполнения Контракта и никаких требований, связанных с качеством и объемом выполненных работ, к Подрядчику не предъявлял.

Ссылаясь на п. 10.7., п. 10.8. Контракта, указывает, что по сегодняшний день подрядчик не получал от Заказчика никаких уведомлений об обнаружении недостатков работ, также в природе не существует и акта с указанием недостатков, что свидетельствует о том, что ни на момент сдачи этого объекта, ни на протяжении последующих трех лет эксплуатации объекта и по сегодняшний день никаких нареканий со стороны Заказчика по поводу качества и объема выполненных подрядчиком работ не имелось.

Также, защитник отмечает, что все работы по Контракту были выполнены подрядчиком в соответствии с графиком - до ДД.ММ.ГГГГ, и объект передан Заказчику без каких-либо замечаний, а через год после окончания строительства и начала эксплуатации Администрация <адрес> своим постановлением от ДД.ММ.ГГГГ №-п передала эту детскую игровую площадку на баланс Муниципальному бюджетному учреждению муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым «<данные изъяты>», и опять же, при наличии у Заказчика, а потом и у МБУ МО ГО Ялта РК <данные изъяты>», всего пакета документов с проектным и фактически выполненным объемом работ никаких нареканий или замечаний по поводу качества или объема выполненных работ в адрес подрядчика не поступило.

Указывает, что в качестве доказательства вины его подзащитного ФИО2 в части намеренного сокрытия подрядчиком от Заказчика фактической стоимости использованных материалов и оборудования сторона обвинения ссылается на п. 5.4.39.3. Контракта, вместе с тем, в данном пункте Контракта идет речь об обязательстве подрядчика предоставить Заказчику копии документов и платежных поручений о поставке и оплате товара поставщиком в адрес субподрядчика (соисполнителя или СОНО), и если у обвиняемого ФИО2 не было никаких субподрядчиков или соисполнителей, которые на договорной основе получали бы товары или услуги от каких-либо поставщиков, то и предоставлять обвиняемому ФИО2 в адрес Заказчика было нечего.

Полагает, что по настоящему уголовному делу были нарушены правила подсудности и подследственности, так как основанием для передачи уголовного дела из Ялтинского городского суда Республики Крым в Центральный районный суд г. Симферополя Республики Крым явился п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», поскольку местом окончания преступления, а именно изъятия денежных средств с банковского счета их владельца является <адрес>, а также то, что сам подсудимый проживает в г. Симферополе.

Вместе с тем, ни обвиняемый ФИО3, ни принадлежащее ему ООО <данные изъяты>» никаких и ничьих денежных средств с банковских счетов не изымали, поскольку денежные средства за выполненные ООО «<данные изъяты>» работы в <адрес>, согласно условиям контракта от ДД.ММ.ГГГГ, перечислялись на расчетный счет подрядчика ООО «<данные изъяты>» по распоряжению заказчика Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации <адрес> на основании подписанных с подрядчиком и заказчиком в <адрес> актов выполненных работ по форме КС-2 (КС-3).

Кроме того, считает, что если уголовное дело было передано в Центральный районный суд г. Симферополя Республики Крым, то и предварительное следствие по уголовному делу должно было проводиться в <адрес>, а не в <адрес>, что, по мнению защитника, является нарушением норм УПК РФ в части подследственности.

Защитник обращает внимание на то, что в приговоре суда (на стр. 50 приговора) после перечисления всех нарушенных ФИО2 пунктов Контракта, суд первой инстанции пришел к выводу, что «требования муниципального контракта ФИО2 выполнены не были», «в рассматриваемой ситуации действия ФИО2 по завладению денежными средствами Заказчика, которые, в результате приобретения материалов и оборудования по более низкой цене, чем предусмотрено муниципальным контрактом, фактически не были использованы при исполнении данного контракта, являются способом хищения денежных средств, что указывает на наличие преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ».

При этом, из разъяснений, изложенных в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», следует, что состав мошенничества, предусмотренного ч. ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, имеет место в случае, если в действиях лица имеются признаки хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием; указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации; виновное лицо является индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации.

Судом первой инстанции было установлено, что основной деятельностью ООО <данные изъяты>» является осуществление коммерческой деятельности, генеральный директор является единоличным исполнительным органом Общества, в связи с чем, защитник полагает, что деяния ФИО2 должны быть квалифицированы по ч. 6 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере.

Также защитник указывает, что все полученные ФИО2 вышеуказанные согласования, даже не отраженные в дополнительном соглашении к Контракту, согласованы надлежащим образом и надлежащими лицами, в том числе и самим Заказчиком, что свидетельствуют об отсутствии умысла у ФИО2 на совершение хищения денежных средств путем внесения в КС-2 ложной, не отвечающей действительности информации о соответствии приобретенных материалов и их стоимости проектно-сметной документации. Если в данном случае и есть какие-либо элементы несоблюдения условий договора, то это должно рассматриваться в гражданском порядке арбитражным судом.

Отмечает, что разница в стоимости поставленных ФИО2, в том числе и согласованных с Заказчиком, товаров и оборудования, и возникающие в связи с этим правоотношения регулируются положениями ст. 710 ГК РФ и могут являться законной экономией подрядчика, что, при отсутствии умысла на хищение, должно рассматриваться в арбитражном суде.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 вину в инкриминируемом ему деянии признал полностью, заявил о раскаянии в содеянном, дополнительном частичном возмещении причинённого им материального ущерба, намерении возместить ущерб в полном объёме, в связи с чем, апелляционную жалобу своего защитника Гайдуковой А.В. не поддержал, а апелляционную жалобу адвоката Задкова А.И. поддержал только в части назначения ему условного наказания, с применением ст. 73 УК РФ.

Защитник осужденного – адвокат Задков А.И. апелляционную жалобу защитника Гайдуковой А.В. не поддержал, свою апелляционную жалобу поддержал в части переквалификации действий осужденного с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 6 ст. 159 УК РФ (мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, совершенное в крупном размере), а также в части применения ст. 73 УК РФ и назначения ФИО2 условного наказания.

Прокурор возражал против доводов апелляционных жалоб.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Доводы апелляционных жалоб по сути полностью повторяют позицию стороны защиты в суде первой инстанции по недоказанности вины ФИО2 В судебном заседании апелляционной инстанции ФИО2, реализуя своё право на защиту, полностью признав свою вину, согласился с выводами, изложенными в приговоре суда, за исключением выводов относительно назначения ему наказания реально, без применения ст. 73 УК РФ.

Из материалов уголовного дела установлено, что предварительное расследование и судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено полно, всесторонне, с соблюдением требований норм УПК РФ.

В заседании суда перовой инстанции подсудимый ФИО2 свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично, пояснив, что он является учредителем и директором ООО «<данные изъяты>». Осенью 2019 года ООО «<данные изъяты>» выиграло тендер по контракту на благоустройство сквера <данные изъяты>». Все документы были размещены на сайте «РосТендер», при этом проект выполнения работ на сайте отсутствовал, поэтому полностью оценить весь объем работ до участия в аукционе было не возможно. ООО «<данные изъяты>» заключило контракт, исполняло его, постоянно сотрудничало с Администрацией, представители которой все время были на площадке и следили, как выполнялся ход работ, видели все материалы. При исполнении контракта официальный посредник фирмы «<данные изъяты>» не вписывался в сроки изготовления и доставки оборудования. Общий срок изготовления и доставки составлял 75 дней, а срок заключенного контракта был меньше. Расторгнуть заключенный контракт он не мог, поскольку ООО «<данные изъяты>» внесли бы в список недобросовестных поставщиков. Кроме того, Администрация настаивала на исполнение заключенного контракта до конца года. В связи с чем, между ООО «<данные изъяты>» и заказчиком было произведено согласование, что можно поставить оборудование, не меняя его характеристики, то есть аналог оборудования, что ООО «<данные изъяты>» и сделали. Они предоставили заказчику эти характеристики, и тот их одобрил. Также заказчик попросил, чтобы скамейки были овальные, после чего ООО «<данные изъяты>» составило акт согласования, который в последующем был подписан. Кроме того, были выполнены работы по демонтажу старого покрытия, выравниванию основания, укладке грунта, бортов, плитки, закупке и установке детского оборудования. По просьбе заказчика были выполнены дополнительные работы, не учтенные ранее в контракте, а именно, заасфальтирована проезжая часть между парками и задним двором жилого дома. ООО «<данные изъяты>» никого не обманывало, все оборудование и материалы были поставлены согласно смете, а также всё было согласовано с Администрацией, кроме отсева. Также он ставил в известность заказчика о том, что оборудование ИП ФИО4 не отличается от импортного, различие было только в цене, которая на качество не влияла. Заказчику были предоставлены все соответствующие сертификаты и контакты. Относительно несоответствия плит, указанных в обвинительном заключении, которые были уложены при устройстве кабеля, пояснил, что сотрудник ООО <данные изъяты>» заполнил КС и допустил техническую ошибку, не написав в нее ПЗК-16 (плиты закрывания кабеля), а указал только плиты из мелкозернистого бетона, после чего принес ему на подпись. Стоимость контракта не соответствовала реальности, поскольку было много дополнительных работ, которые ООО «<данные изъяты>» выполнило, вследствие чего указанный контракт оказался для ООО «<данные изъяты>» убыточным. После проведения всех необходимых работ по контракту, объект был сдан заказчику, на произведенные работы ООО «<данные изъяты>» предоставила гарантийный срок на 1 - 3 года. Он осознает, что использовался отсев вместо природного песка, в связи с чем возместил заказчику денежные средства в сумме 300 000 рублей, в качестве возникшей разницы между приобретенным отсевом.

Несмотря на позицию подсудимого, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его виновности в совершении инкриминируемого преступления.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, утверждения стороны защиты об отсутствии доказательств, подтверждающих вину ФИО2 в совершении умышленного преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, опровергаются фактическими обстоятельствами дела, установленными на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании, получивших надлежащую оценку суда и изложенных в приговоре.

Так суд правильно сослался в приговоре, как на доказательства виновности осужденного, на показания представителя потерпевшего ФИО17, свидетелей ФИО27, ФИО18, ФИО16, ФИО19, ФИО20, ФИО30, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО34, ФИО8 ФИО26, а также на письменные материалы дела.

Из показаний представителя потерпевшего ФИО17, данных им в суде первой инстанции, следует, что в 2019 году между ООО <данные изъяты>» и ДЖКХ Администрации <адрес> был заключен муниципальный контракт на проведение работ по благоустройству и капитальному ремонту сквера «<данные изъяты>». Работы ООО «<данные изъяты>» были выполнены в полном объеме, и оплачены на основании актов выполненных работ. В ходе проведенной проверки контрольно-счетной палатой и ОБЭП <адрес> были выявлены факты выполнения работ с нарушениями, а именно, оборудование, установленное на детской игровой площадке, заказано не у производителя <данные изъяты>, а у частного предпринимателя. В предоставленной документации было указано, что установленное оборудование подобно оборудованию <данные изъяты>. При приеме работ руководителем Департамента жилищно-коммунального хозяйства подмена оборудования не была установлена, вследствие чего были подписаны акты выполненных работ. Проведенной Департаментом жилищно-коммунального хозяйства экспертизой установлено, что Администрации <адрес> нанесен ущерб в размере 9 163 396 рублей 26 копеек. После чего прокуратурой <адрес> в интересах Департамента был подан гражданский иск о возмещении указанной суммы.

Допрошенная в заседании суда первой инстанции свидетель ФИО27 - аудитор Муниципального образования городского округа Ялта - подтвердила, что законодательством предусмотрено изменение видов и объемов работ по заключенному контракту, предметом которого является строительство, реконструкция или капитальный ремонт, при этом допускается изменение цены контракта, как на уменьшение на 10 %, так и на увеличение на 10%. Все изменения оформляются в виде дополнительного соглашения, которое вносится в реестр контрактов ЕИС. Если сметная документация является частью контракта, то внесенные изменения в работах должны быть внесены в сметную документацию. Подрядчик должен уведомлять Заказчика о том, какое оборудование и материалы он закупает. Если в контракте отсутствует сумма материалов, то данные материалы принимаются по их фактической стоимости. В случае, если возникнет разница в цене, Подрядчик должен поставить материалы по фактической их стоимости, в случае замены материалов, которые не предусмотрены локальной сметой, Подрядчику необходимо предоставить первичный документ, подтверждающий его фактическую стоимость, для отображения его в акте КС – 2. Без согласия Заказчика материалы не могут быть заменены. Замена материалов должна согласовываться с Заказчиком, согласованные изменения вносятся в локальную смету. Указала, что п. 2.3.1 заключенного контракта предусматривает согласование необходимых изменений, которые оформляются в виде пояснительной записки с обязательной оценкой стоимости работ и приложением локальных смет по объемам работ, при необходимости без дополнительной оплаты, Подрядчик должен получить экспертную оценку. Инициатором экспертизы, может быть как Подрядчик, так и Заказчик. Указала, что в данном случае была замена материалов, которая не соответствовала сметной документации, данная замена не была согласована с Заказчиком.

Согласно показаниям свидетеля ФИО18, данным им в ходе судебного заседания суда первой инстанции, в 2019 году между ДЖКХ <адрес> и ООО «<данные изъяты>» был заключен муниципальный контракт, по которому была осуществлена поставка товара, не указанного в Контракте. Если Контракт заключается по заявке, то изменение оборудования и материалов, указанных в Контракте, допускается только по соглашению сторон.

Из показаний свидетеля ФИО19, данных им в ходе предварительного расследования и заседания суда первой инстанции, следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он занимал должность заместителя начальника Департамента по вопросам ЖКХ Администрации <адрес>. По результатам электронного аукциона, между ДЖКХ Администрации <адрес> (заказчик) и ООО «<данные изъяты>» (подрядчик) был заключен Муниципальный контракт № от ДД.ММ.ГГГГ, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Благоустройства территории (капитальный ремонт) сквер «Садовая» площадью 0,45 га. Подрядчик в лице ООО «<данные изъяты>» обязан был предоставить информацию о фактической стоимости товара, материалов, изделий, конструкций, отсутствующих в территориальных сметных ценах по запросу заказчика, а в случае закупки в рамках субподряда (соисполнитель) представлять полную первичную документацию (договор, накладные, платежные документы, акты выполненных работ, копии документов о поставленном товаре и т.д.) в соответствии с 5.4.39.3. Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и Ялтинским инженерно-техническим центром по созданию объектов градостроительства (филиал) Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «<данные изъяты>» был заключен договор № по оказанию в 2019 году услуг авторского надзора по объекту «Благоустройство (капитальный ремонт) сквера «Садовая» площадью 0,45 га. Оплата по данному договору должна была быть осуществлена по окончанию строительно-монтажных работ, сумма оплаты указана в самом договоре. Ведение строительно-монтажных работ без авторского надзора не допускается. Авторский надзор в период его работы на занимаемой должности осуществлялся в лице ФИО30 и ФИО20 Также, ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и ООО «<данные изъяты>» был заключен муниципальный контракт № на оказание услуг по строительному контролю исполнения контракта по объекту «<данные изъяты>» площадью 0,45 га. Согласно которому на ООО <данные изъяты>» возложены обязанности по контролю за качеством и объемом выполненных работ в соответствии со сметной документацией и условиям контракта, а также по строительному контролю, ведению общего журнала. В период его работы дополнительных соглашений о замене оборудования с подрядчиком не заключалось.

Согласно показаниям свидетеля ФИО20, данным им в ходе предварительного расследования и исследованным судом первой инстанции в порядке ст. 281 УПК РФ, он является директором Ялтинского инженерно-технического центра по созданию объектов градостроительства ФГАОУ ВО «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и ООО «<данные изъяты>» заключен Муниципальный контракт №. Согласно контракту, Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить полный комплекс работ на территории сквера в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной ФГАОУ ВО «<данные изъяты>», которая является неотъемлемой частью контракта. Также, в ходе выполнения Контракта между ООО <данные изъяты>» и ИП ФИО29, которая выступала субподрядчиком, был заключен договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ на спортивное оборудование общей стоимостью 700 000 рублей. Спортивное оборудование принято ООО «АрмКрымСтрой» на основании акта о выполненных работах КС-2, где отображено, что поставленное оборудование является аналогом фирмы «Kompan». Подрядчик, согласно контракту, должен был уведомить и согласовать с заказчиком замену оборудования (п. 8.6.), при этом акт о выполненных работах должен содержать фактическую стоимость оборудования (п. 2.4.). В актах скрытых работ было установлено, что покрытие кабеля ООО «<данные изъяты>» осуществлялась с использованием плит ПЗК (плита защиты кабеля) размером 240*480*16 мм, бетонные плиты размером 800*1000*50 мм не применялись; использовался песок, который применялся при строительных работах, к актам скрытых работ был приложен технический паспорт на песок, фракции 0,5 мм. Подрядчик в лице ООО «<данные изъяты>» не мог использовать материал, который не был указан в проектной документации, а также использовать без согласования с Заказчиком, производить замену материала и (или) оборудования, которые должны быть использованы при выполнении работ в соответствии с технической документацией, даже если такая замена на качество и стоимость не повлияет. Журнал авторского надзора велся. В журнал авторского надзора вносятся сведения о допущенных нарушениях, не соблюдении технических требований, в том числе замене материала, оборудования и т.д. Ответственным от проектировщика был назначен главный инженер проекта ФИО30 Скрытые работы должен проверять технический и авторский надзор с участием Заказчика и Подрядчика.

Показаниями свидетеля ФИО30, данными ею в ходе предварительного следствия, подтверждается, что ранее она занимала должность главного инженера в Ялтинском инженерно-техническом центре по созданию объектов градостроительства ФГАОУ ВО «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и Ялтинским инженерно-техническим центром по созданию объектов градостроительства (филиал) ФГАОУ ВО «<данные изъяты>» заключен муниципальный контракт № на разработку проектно-сметной документации по объекту «Благоустройство капитальный ремонт) сквер «<данные изъяты>» площадью 0,45 га, по адресу: <адрес>», стоимостью 80 000 рублей. Также, ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и Ялтинским инженерно-техническим центром по созданию объектов градостроительства (филиал) ФГАОУВО «<данные изъяты> был заключен договор № по оказанию в 2019 году услуг авторского надзора по объекту «Благоустройство (капитальный ремонт) сквера «Садовая» площадью 0,45 га. На неё было возложено общее руководство авторского надзора за строительством объекта. Она осуществляла выход на объект строительства, согласно журналу авторского надзора, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. В октябре 2019 года в Департаменте ЖКХ <адрес> ей сказали, что договор с её учреждением об осуществлении авторского надзора отсутствует, в связи с чем, оплаты не будет. После чего она отказалась проводить авторский надзор, в связи с отсутствием правовых оснований. Когда она подписывала акты освидетельствования скрытых работ, полагала, что договор об авторском надзоре существует. После того, как она узнала, что договор отсутствует, она отказалась подписывать какие-либо документы, в том числе акты скрытых работ. Директор ФИО20 давал ей указания, чтобы она подписывала некоторые акты скрытых работ, поскольку скрытые работы на объекте проведены в соответствии с проектной документацией. Дальше она не вела авторский надзор и не заполняла журнал.

Допрошенный в ходе предварительного расследования инженер-проектировщик ЯИТЦ «КФУ им. ФИО28» ФИО21 пояснил, что, согласно проектно-сметной документации № от 2019 года, сметная прибыль является твердой, в неё включена сметная прибыль подрядчика. Сметная прибыль была рассчитана согласно методике по разработке и применению нормативов сметной прибыли, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ №/<адрес> нормативов сметной прибыли по видам работ осуществляется на основании расчетов, составленных по видам сборников сметных норм или разработанных на их основе федеральных единичных расценок, в том числе, их отдельных составляющих, сведения о которых включены в ФРСН, с учетом зависимости размера норматива сметной прибыли от фонда оплаты труда, учитываемого в составе сметных прямых затрат, и долей затрат сметной прибыли, зависимых и независимых от фонда оплаты труда.

Согласно показаниям свидетеля ФИО22, данным им в ходе предварительного расследования, ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и Ялтинским инженерно-техническим центром по созданию объектов градостроительства (филиал) ФГАОУ ВО «<данные изъяты>» был заключен государственный контракт на разработку проектно-сметной документации по объекту «Благоустройства территории (капитальный ремонт) сквер <данные изъяты>» площадью 0,45 га, по адресу: <адрес>». Техническое задание № от ДД.ММ.ГГГГ на разработку проектно-сметной документации по объекту разрабатывалось специалистами ДЖКЖ Администрации <адрес>.

Свидетель ФИО16, допрошенный в качестве свидетеля в заседании суда первой инстанции, пояснил, что он является индивидуальным предпринимателем. Между ФИО16 и ООО «<данные изъяты>» был заключен договор на изготовление, поставку, сборку и монтаж детского оборудования, после чего осуществлена его доставка и установка в <адрес>. Детское оборудование было изготовлено в <адрес>, и является аналогом фирмы «<данные изъяты> о чем было указано в договоре. Также, между ИП ФИО29 и ООО <данные изъяты>» был заключен договор на укладку бесшумного покрытия. После установления детского оборудования и бесшумного покрытия были подписаны КС-2 и КС-3.

Из показаний генерального директора ООО «<данные изъяты>» ФИО23, допрошенного в качестве свидетеля в ходе предварительного расследования, следует, что ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» был подписан договор поставки инертных материалов. Согласно договору, в адрес ООО «<данные изъяты>» было поставлено и отгружено в общем 100 тонн отсева дробления бетона фр. 0-5 мм, на общую сумму 40 000 рублей, а также 3 доставки на сумму 7 500 рублей. Оплата за поставку отсева дробления производилась путем перечисления денежных средств на расчётный счет предприятия. Товарные накладные подписывались им и директором ООО «<данные изъяты> ФИО13

Показаниями свидетеля ФИО24, данными им в ходе предварительного следствия и исследованными судом первой инстанции в порядке ст. 281 УПК РФ, подтверждается, что он является заместителем директора ООО <данные изъяты>», которое осуществляет реализацию товара и производит металлоконструкции. Между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты> заключены договора поставки от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ на производство металлических конструкций – лавочек. Переговоры по производству металлических конструкций проводились с ФИО31 в телефонном режиме и с помощью мобильного приложения. С ФИО13 он не встречался и не общался. Саму проектно-сметную документацию, в том числе муниципальный контракт, он не видел, в связи с чем, он не знал, какое количество и характеристики лавочек было утверждено в документации. Оплата за изготовленный товар (скамьи) производилась по безналичному расчету, путем перевода денежных средств с расчетного счета ООО «<данные изъяты>» на расчётный счет ООО <данные изъяты>».

Свидетель ФИО32 в ходе предварительного следствия пояснил, что в ООО «<данные изъяты>» занимает должность главного специалиста по строительному контролю и техническому надзору. ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и ООО «<данные изъяты>» был заключен муниципальный контракт № по оказанию услуг строительного контроля исполнения контракта по объекту «<данные изъяты>» площадью 0,45 га, по адресу: <адрес>». Со стороны ООО «<данные изъяты>» в адрес их организации не поступало договоров с субподрядчиками, подрядчиками, соисполнителями касаемо выполнения муниципального контракта №, которых привлекал ООО <данные изъяты>», в том числе платежных документов, подтверждающих перечисление денежных средств поставщиком (подрядчиком, исполнителем) субподрядчику, соисполнителю, то есть ООО <данные изъяты>» скрыл от строительного надзора значимую информацию. Подрядчик ООО «<данные изъяты>» не мог использовать материал, который не был указан в проектной документации, не вправе использовать без согласования с Заказчиком, производить замену материала и (или) оборудования, которые должны быть использованы при выполнении работ в соответствии с технической документации, даже если такая замена на качество и стоимость не повлияет. Подписание акта о скрытых работах проходило в разное время, так как все лица не могли присутствовать на строительном объекте. Акты о выполненных работах подписывал он, кроме акта по укладке бетонных плит размером 800*1000*50 мм, который был подписан директором ФИО33 Кроме того, изменение форм и количества скамеек было согласовано на основании акта, подписанного заказчиком ФИО51 ФИО13, и ФИО30, однако в данном акте отсутствовали сведения о том, что была изменена цена, установленная проектно-сметной документацией. По договору с ООО «<данные изъяты>» оплата должна была быть осуществлена на сумму 2 275 000 рублей, а не в сумме 5 225 763 рубля 11 копеек. Выполненные работы ИП «ФИО29» и подписанный акт о выполненных работах, не соответствуют сметной стоимости, так как подрядчик необоснованно завысил стоимость работ. ДД.ММ.ГГГГ в его присутствии были проведены освидетельствования скрытых работ и составлен акт №, где отображено, что фактически при покрытии электрического кабеля (подземной укладки) использовались плиты защиты кабеля, при этом бетонные плиты размером 800*1000*50 мм не использовались. Также в его присутствии подрядчиком ООО «<данные изъяты>» были составлены акты скрытых работ, где было отображено, что при строительстве объекта «Садовая» использовался песок из отсева дробления (акт № от ДД.ММ.ГГГГ работ по постели из песка (песок фракции 0,5 мм, вторичное сырье) под прокладку кабеля; акт № от ДД.ММ.ГГГГ работ по устройству песчаного основания - тротуар (песок из отсева дробления, вторичное сырье); акт № от ДД.ММ.ГГГГ работ по устройству песчаного основания – детская площадка (песок из отсева дробления, вторичное сырье).

Допрошенная в ходе предварительного следствия в качестве свидетеля ФИО34 пояснила, что она работает главным ФИО8 ГАУ РК «<данные изъяты>». ДД.ММ.ГГГГ между Департаментом по вопросам ДЖКХ Администрации <адрес> и Ялтинским инженерно-техническим центром по созданию объектов градостроительства (филиал) ФГАОУ ВО «Крымский федеральный университет им. ФИО28» был заключен государственный контракт на разработку проектно-сметной документации по объекту «<данные изъяты>» площадью 0,45 га, по адресу: Республика ФИО5, <адрес>». Проектно-сметная документация разрабатывалась на основании технического задания № от ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ между ДЖКХ Администрации <адрес> и ГАУ РК «Государственная экспертиза» заключен договор на проведение проверки достоверности определения сметной документации по вышеуказанному объекту. Начальная (максимальная) цена контракта формировалась на основании сметной документации, положительного заключения государственной строительной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ и иных нормативных актов. В расценках по каждому виду работ, включенных в смету, учтена прибыль подрядчика. Исходя из производства капитального ремонта (благоустройства) могут изменяться виды и объемы работ, в связи с чем, вносятся изменения в локальные сметные расчеты. Изменения видов, объемов работ, актируются на основании акта на дополнительные работы. По инвесторской смете (смета, прошедшая положительное заключение экспертизы) заказчик с подрядчиком может вносить изменения, не превышая установленные пределы общей сметной стоимости, но при этом с учетом изменений индексации цен. Замена материала и цены допускается в рамках согласования подрядчика и заказчика без ущерба качества, безопасности и надежности.

Кроме указанных доказательств, вина ФИО2 в инкриминируемом ему преступлении по ч. 4 ст. 159 УК РФ подтверждается письменными доказательствами по делу, представленными стороной обвинения и исследованными судом:

-заявлением заместителя главы Администрации г. Ялта ФИО35 от ДД.ММ.ГГГГ о проведении проверки в отношении должностных лиц ООО <данные изъяты>» по факту хищения бюджетных средств при выполнении муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ по объекту «<данные изъяты>» на сумму не менее 9 163 396 рублей 26 копеек;

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в Ялтинском инженерно-техническом центре по созданию объектов градостроительства ФГАОУ ВО «КФУ им. ФИО28» изъята договорная и проектно-сметная документация по объекту «<данные изъяты>»», расположенному по адресу: <адрес>;

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен сквер «<данные изъяты>» по адресу: <адрес>;

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в Департаменте по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> изъяты документы по реализации муниципального контракта сквер «Садовая»:

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены: договоры о выполнении строительно-монтажных работ по объекту «<данные изъяты>» площадью 0,45 га, по адресу: <адрес>», ответ на запрос с приложениями в адрес ООО «<данные изъяты>»; документация, изъятая ФГАОУ ВО «<данные изъяты>» на основании осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ (смета); сведения, предоставленные на основании запроса от ДД.ММ.ГГГГ № из Государственного комитета конкурентной политики РК на имя начальника УМВД России по г. Ялта ФИО52; изъятые документы с ДЖКХ администрации <адрес> в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ; предоставленные документы с ООО «<данные изъяты>»;

-муниципальным контрактом № от ДД.ММ.ГГГГ на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «<данные изъяты>» площадью 0,45 га, расположенного по адресу: <адрес>»;

-свидетельством о допуске ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ к определенному виду работ с приложением видов работ;

-положительным заключением от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому проведена проверка достоверности определения сметной стоимости строительства по объекту «<данные изъяты>»;

-договором №/-1 от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным между АО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО37 и ООО <данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО3;

-договором поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным между ООО «<данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО38 и ООО «<данные изъяты> в лице генерального директора ФИО3 о поставке в адрес последнего металлоизделий;

-договором подряда № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным между ИП ФИО29 (поставщик) и ООО <данные изъяты>» (покупатель) на поставку спортивного оборудования общей стоимостью 700 000 рублей.

-договором подряда № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенным между ИП ФИО29 (подрядчик) и ООО «<данные изъяты>» (заказчик) о выполнении работ по устройству бесшовного резинового покрытия стоимостью 419 136 рублей;

-информацией ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой ООО «<данные изъяты>» является официальным дистрибьютором продукции <данные изъяты>» - разработчик, поставщик и производитель детских уличных площадок № в мире, на территории Тульской, Рязанской, Калужской, Ростовской, Астраханской области и Краснодарского края.

-актами приемки выполненных работ по объекту: «Благоустройство территории (капитальный ремонт) сквера «<данные изъяты>» площадью 0,45 га, по адресу: <адрес>»;

-актами освидетельствования скрытых работ № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым при выполнении работ: по защите кабеля применены плитки ПЗК; по уплотнению грунта под песчаное основание (тротуар) применялся песок из отсева дробления (отсев) фр. 0-5 мм; по устройству песчаного основания (детская площадка) применен песок из отсева дробления фр. 0-5 мм;

-актами освидетельствования ответственных конструкций № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым: покрытие из резиновой крошки сквера «<данные изъяты>» состоит из резиновой крошки «<данные изъяты>», полиуретановые связующие; при выполнении конструкций применены малые архитектурные формы;

-паспортами на изделия, малые архитектурные формы ИП «ФИО53»;

-локальными сметными расчетами № на благоустройства сквера, № на автоматическую систему полива, № на наружное освещение;

-ведомостью ресурсов к локальной смете №: ресурсы подрядчика - трудозатраты; машины и механизмы; материалы;

-ведомостями объемов работ к ЛСР № благоустройства сквера; № автоматическая система полива, № наружное освещение;

-журналом Авторского надзора за строительством зданий и сооружений по объекту «Благоустройство территории (капитальный ремонт) сквер «Садовая» площадью 0,45 га от ДД.ММ.ГГГГ»;

-уведомлением от ДД.ММ.ГГГГ за исх. №, согласно которому, ООО «<данные изъяты>» в адрес ДЖКХ направило предложение о согласовании замены материалов, а именно плитки тротуарной 100*200*80 мм, широкоформатной плитки 300*600*80 мм; скамеек: урн металлических прямоугольных; светодиодных уличных фонарей на опоре высотой 5 м (160*120 мм) со светодиодным светильником мощностью 50 Вт, 54 шт; толщины покрытия детской площадки в 10 мм; трубы 100 мм; а также предложено выполнять работы с текущей ситуацией на объекте, в части соблюдения высоты (рельефа), углов поворота бордюрного камня, размеров и количества зеленных насаждений, глубины траншеи для покрытия кабеля, мест установления светильников, мест установления скамеек;

-свидетельствами о государственной регистрации юридического лица ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ; о постановке на учет в налоговый орган ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, №;

-приказом № от ДД.ММ.ГГГГ о назначении на должность генерального директора ООО «<данные изъяты>» ФИО2;

-договорами поставок № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенных между ООО «<данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО38 и ООО «АрмКрымСтрой» в лице генерального директора ФИО3 о поставке сборных легких сооружений, в том числе бытовки, металлоизделий согласно спецификациям;

-счетом № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому плательщик и грузополучатель: ООО «<данные изъяты>», отправитель: индивидуальный предприниматель ФИО29, наименование товара, оплата по договору поставки № от ДД.ММ.ГГГГ на поставку спортивного оборудования на сумму 700 000 рублей;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены документы, изъятые у ФИО16;

-протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у ФИО24 были изъяты: договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, приложение № к договору поставки № от ДД.ММ.ГГГГ; паспорт на изделия от ДД.ММ.ГГГГ; паспорт на изделия от ДД.ММ.ГГГГ; паспорт на изделия от ДД.ММ.ГГГГ; сертификат соответствия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, продукция; акт сверки расчетов за период: ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<данные изъяты>» и ООО <данные изъяты>»; товарная накладная 32; счет фактуры № от ДД.ММ.ГГГГ; товарная накладная 40; счет фактуры № от ДД.ММ.ГГГГ; товарно-транспортная накладная № от ДД.ММ.ГГГГ; договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены документы, а именно договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ, приложение № к договору поставки № от ДД.ММ.ГГГГ; паспорт на изделия от ДД.ММ.ГГГГ; паспорт на изделия от ДД.ММ.ГГГГ; паспорт на изделия от ДД.ММ.ГГГГ; сертификат соответствия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, продукция; акт сверки расчетов за период: ДД.ММ.ГГГГ-ДД.ММ.ГГГГ между ООО «<данные изъяты>» и ООО <данные изъяты>»; товарная накладная 32; счет фактуры № от ДД.ММ.ГГГГ; товарная накладная 40; счет фактуры № от ДД.ММ.ГГГГ; товарно-транспортная накладная № от ДД.ММ.ГГГГ; договор поставки № от ДД.ММ.ГГГГ;

-протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у ФИО39 изъяты документы, связанные с выполнением договоров заключенных между ООО «<данные изъяты>» и АО «<данные изъяты>» по объекту «<данные изъяты>», договора № от ДД.ММ.ГГГГ; графики поставки и оплаты продукции; товаросопроводительная документация и иные документы;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены: оборудование, находящееся в сквере <данные изъяты>», по адресу: <адрес>, резиновое покрытие детской площадки, качалка балансир, карусель, скамейка песочница, 4 деревянные опоры от теневого навеса; конструкция для лазания; подвесной мост; песочница без навеса;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрены территориальные сметные нормативы по Республике Крым, находящиеся на официальном сайте Минстроя России;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрена информация о движении денежных средств по расчетному счету ООО <данные изъяты>», открытому в банке <данные изъяты>»;

-справкой контрольно-счетной палаты муниципального образования городской округ Ялта Республики Крым № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой стоимость неправомерно оплаченного спортивного оборудования и металлических урн завышена на 2 784 899 рублей; стоимость безосновательно оплаченных работ по устройству бесшовного резинового покрытия завышена на 2 148 627 рублей 60 копеек; ущерб, нанесенный в результате изменения технологии строительных работ составил 528 571 рубль 07 копеек; бетонные плиты размером 800*1000*50 мм не применялись, ущерб от неправомерной оплаты составил 762 116 рублей 40 копеек; стоимость неправомерно оплаченных парковых скамей завышена на 2 950 762 рубля;

-заключением ФИО8 № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого разница между фактической стоимостью строительно-монтажных работ (затрат) и стоимостью работ, установленной контрактом №.22, заключенным между департаментом по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации <адрес> и ООО «<данные изъяты>» составляет не менее 9 163 396,26 рублей.

Вина подсудимого также подтверждается и иными письменными и вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре суда.

Как видно из приговора, суд первой инстанции не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им надлежащую оценку, мотивировав свои выводы, а также обоснованно признал допустимыми доказательствами показания допрошенных в ходе судебного разбирательства представителя потерпевшего, свидетелей обвинения, которые легли в основу обвинительного приговора, приведя в приговоре основания принятого решения.

Доводы стороны защиты о непричастности осужденного ФИО2 к совершению преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку полностью опровергаются исследованными и проверенными в ходе судебного разбирательства доказательствами по делу, которые являются допустимыми, достоверными, достаточными.

Судом первой инстанции установлено, и судебная коллегия с этим соглашается, что осужденный ФИО2, используя свое служебное положение, действуя из корыстных побуждений, путем обмана, с целью завладения денежными средствами в особо крупном размере, выделенными для реализации муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ, заключенного между Департаментом по вопросам жилищно-коммунального хозяйства администрации <адрес> в лице заместителя начальника Департамента ФИО19 (заказчик) и ООО «<данные изъяты>» в лице генерального директора ФИО2 (подрядчик), на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Благоустройство территории (капитальный ремонт) сквер «Садовая» площадью 0,45 га, расположенного по адресу: <адрес>», в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в нарушение п. 2.4., п. 5.4.20., п. 5.4.39.3., п. 5.5., п. 5.5.3., п. 7.7., п. 8.6., п.п. 8.7. - 8.7.1. Муниципального контракта №, приобрел оборудование, не предусмотренное проектно-сметной документацией, меньшей стоимостью, выдавая его за оборудование, соответствующее проектно-сметной документации; использовал не предусмотренные проектно-сметной документацией материалы, закупая их по более низкой цене, а также осуществлял выполнение работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, по более низкой цене и, соответственно, скрывал от заказчика фактическую стоимость приобретенного оборудования, материалов и выполненных работ, путем внесения в акты выполненных работ по форме КС-2 недостоверных сведений, в результате чего в последующем похитил денежные средства, полученные за счет разницы стоимости оборудования, материалов, фактически выполненных работ на общую сумму в размере 9 163 396, 26 рублей, распорядившись ими по своему усмотрению.

Как следует из разъяснений, изложенных в п. п. 1, 2, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям.

Если предметом преступления при мошенничестве являются безналичные денежные средства, в том числе электронные денежные средства, то по смыслу положений пункта 1 примечаний к статье 158 УК РФ и статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации содеянное должно рассматриваться как хищение чужого имущества. Такое преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб.

Местом совершения мошенничества, состоящего в хищении безналичных денежных средств, исходя из особенностей предмета и способа данного преступления, является, как правило, место совершения лицом действий, связанных с обманом или злоупотреблением доверием и направленных на незаконное изъятие денежных средств.

Из исследованных доказательств судебной коллегией установлено, что о наличии у ФИО2 умысла на совершение мошенничества свидетельствуют фактические действия осужденного, который, являясь генеральным директором ООО «АрмКрымСтрой» и обладая организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, а также правом вести финансово-хозяйственную деятельность общества, с целью хищения чужого имущества путем обмана внес недостоверные сведения в акты выполненных работ КС-2 относительно стоимости оборудования, материалов и фактически выполненных работ, указав завышенную стоимость, несоответствующую приобретенным товарам и выполненным работам, согласно локальной сметной документации к муниципальному контакту. Впоследствии ФИО2 незаконно завладел денежными средствами Департамента в виде разницы между стоимостью оборудования, материалов и фактически выполненных работ и перечисленных за предусмотренное муниципальным контрактом оборудование, материалы и работы денежных средств.

Способом совершения преступления является обман потерпевшего – Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес>, поскольку ФИО2, используя заведомо ложные сведения, изложенные в акте выполненных работ по форме КС-2, получил доступ к денежным средствам, которыми распорядился по своему усмотрению.

Данные обстоятельства свидетельствуют о выполнении ФИО2 объективной и субъективной стороны мошенничества, поскольку в результате именно его противоправных действий владелец денежных средств – Департамент по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> - был обманут относительно внесенных недостоверных сведений в акты выполненных работ по форме КС-2, что привело к незаконному хищению осужденным денежных средств в особо крупном размере.

Учитывая изложенное, коллегия судей апелляционной инстанции считает несостоятельной версию стороны защиты о том, что умысла на совершение мошенничества ФИО2 не имел; а также, что не доказано, что умысел на хищение чужого имущества у ФИО2 возник до начала исполнения объективной стороны мошенничества; поскольку указанное полностью опровергается собранными по делу доказательствами, исследованными и проверенными в ходе судебного разбирательства, которые являются допустимыми, достоверными, достаточными.

Доводы защитников о том, что в приговоре суда не указаны объективная и субъективная стороны преступления; не указано место совершения преступления; не могут быть приняты во внимание судебной коллегией, поскольку в предъявленном ФИО2 органом предварительного расследования обвинении имеются указания на место совершения инкриминируемого преступного деяния, время, способ и обстоятельства его совершения, формулировка предъявленного обвинения, в том числе, описаны конкретные действия, в совершении которых признан виновным ФИО2, в том объёме, который возможно было с достоверностью установить в ходе предварительного расследования. Таким образом, предъявленное обвинение соответствует положениям ст. 220 УПК РФ, и обоснованно признано судом доказанным.

Утверждение защитника Гайдуковой А.В. относительно того, что обвинительное заключение и приговор не содержит сведений о месте окончания совершения преступления, а именно, о месте нахождения банковского счета Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес>, с которого было произведено незаконное изъятие денежных средств, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку опровергаются приговором суда, в котором место нахождения банковского счета Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> № указано по адресу: <адрес>.

Доводы жалобы о том, что место нахождения расчетного счета ООО «<данные изъяты>» по адресу <адрес>, куда были перечислены денежные средства за выполненные работы, не свидетельствует об определении надлежащего места совершения преступления; признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку основаны на неверном понимании защитником уголовно-процессуального закона и фактических обстоятельств уголовного дела. Так, уголовно-процессуальный закон разграничивает понятия места совершения мошенничества, состоящего в хищении безналичных денежных средств, которым по данному уголовному делу является место совершения ФИО2 действий, связанных с обманом и направленных на незаконное изъятие денежных средств; и понятия места окончания совершения преступления, то есть места непосредственного изъятия денежных средств с банковского счета Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес>

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что, вопреки доводам апелляционных жалоб, денежные средства с расчетного счета Департамента по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> Республики ФИО5 были переведены начальником Департамента ЖКХ <адрес> ФИО40 на расчетный счет ООО <данные изъяты>» добровольно, после подписания актов выполненных работ по форме КС-2, при этом ФИО40, находясь под влиянием обмана со стороны ФИО2, полагал, что внесенные в них сведения являются достоверными; следовательно, тот факт, что денежные средства не были незаконно изъяты с расчетного счета Департамента, не свидетельствует о том, что место совершения преступления не установлено органом предварительного следствия и не указано в приговоре суда.

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы, место возникновения умысла у ФИО2 на совершение преступления и место предъявления им документов с недостоверными сведениями в Департамент по вопросам жилищно-коммунального хозяйства органом предварительного следствия и судом установлены верно.

Доводы стороны защиты о том, что разница в стоимости поставленных ФИО2 товаров и оборудования является законной экономией подрядчика в силу ст. 710 ГК РФ, являлись предметом оценки органа предварительного следствия и суда первой инстанции, с которой соглашается и судебная коллегия.

Так верно установлено, что экономия подрядчика, предусмотренная положениями ст. 710 ГК РФ, в действиях осужденного ФИО2 в данном случае отсутствует, поскольку, в силу положений закона, экономия подрядчика являлась бы законной, если бы подрядчик (ООО «<данные изъяты>» в лице ФИО2) предоставил материалы, оборудование и выполнил работы в соответствии с проектно-сметной документации, предоставил аналог, внес в акты выполненных работ достоверные сведения, согласовав замену материалов, оборудования и выполненных работ, в соответствии с требованиями муниципального контракта, однако указанные действия осуждённым выполнены не были. Более того, в п. 2.1.2 муниципального контракта уже была учтена прибыль подрядчика.

Утверждение стороны защиты о необоснованной ссылке суда на то, что ущерб был причинен ДЖКХ Администрации <адрес>, а не бюджету Республики ФИО5, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку из Положения о Департаменте по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> следует, что Департамент является отраслевым (функциональным) органом Администрации <адрес> Республики ФИО5; имущество Департамента составляют находящиеся в его оперативном управлении основные и оборотные средства, финансовые ресурсы, отражаемые в самостоятельном балансе, следовательно, в результате совершения ФИО2 преступления ущерб был причинен непосредственно ДЖКХ Администрации <адрес>, поскольку похищенные денежные средства принадлежали Департаменту.

Также судебная коллегия расценивает как надуманные доводы защитника в части того, что суд первой инстанции не установил, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, поскольку в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства заключением строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ установлен ущерб, причиненный ДЖКХ Администрации <адрес>, в размере 9 163 396 рублей 26 копеек.

Кроме того, из положений муниципального контракта № следует, что у ДЖКХ Администрации <адрес> не было цели получения прибыли после выполнения условий контракта, следовательно, определения упущенной выгоды не требовалось.

Суд первой инстанции после тщательной проверки пришел к обоснованному выводу о том, что отрицание осужденным ФИО13 умысла на хищение имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, не нашло своего подтверждения и полностью опровергается показаниями представителя потерпевшего ФИО17, свидетелей ФИО27, ФИО18, ФИО16, ФИО19, ФИО20, ФИО30, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО34, ФИО8 ФИО26, которые являются достаточно подробными, последовательными, согласуются с иными доказательствами по делу в их совокупности.

Оснований сомневаться в достоверности показаний указанных лиц у суда не имелось, оснований для оговора осуждённого со стороны последних не установлено, поскольку в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства указанные представитель потерпевшего и свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, их показания, по сути, не противоречат друг другу и другим доказательствам по делу, а доказательств, свидетельствующих о наличии у них какой-либо личной заинтересованности в исходе дела, в его материалах не имеется и защитой не представлено.

Отличий в показаниях свидетелей на предварительном следствии и в судебном заседании относительно значимых обстоятельств судом первой инстанции обоснованно не установлено, как и не установлено доказательств оговора ФИО2 Незначительные расхождения в показаниях свидетелей, на которые обращает внимание сторона защиты, связаны с давностью их допроса и личностными особенностями восприятия каждым из них происходящих событий.

Доводы стороны защиты о том, что совокупность предоставленных обвинением доказательств, исследованных судом, подтверждает, что ФИО2 действовал строго в рамках своих полномочий, как руководитель подрядной организации ООО «АрмКрымСтрой», предпринимал все необходимые и советующие закону действия в целях выполнения условий Муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ, в целях сдачи качественных работ, и добросовестно произвел капитальный ремонт сквера «<данные изъяты>» в <адрес>; судебная коллегия находит несостоятельными, по следующим основаниям.

Так, показаниями свидетелей ФИО19, ФИО27 подтверждается, что любые изменения в контракте должны быть согласованы с заказчиком, подрядчик обосновывает необходимость замены, уведомляет об этом заказчика, предоставляет аналогичное контракту оборудование и, если заказчик произвел согласование, то заключается дополнительное соглашение, после чего измененная документация направляется в авторский надзор и строительный контроль, с ООО <данные изъяты>» такие дополнительные соглашения не заключались; из показаний свидетелей ФИО25, ФИО20, ФИО30 следует, что подрядчик в лице ООО <данные изъяты>» не мог использовать материал, который не был указан в проектной документации, на подрядчика была возложена обязанность по согласованию с заказчиком изменений условий муниципального контракта, однако таких согласований ООО «<данные изъяты>» не производилось, какие-либо сведения в журнал авторского надзора не вносились; согласно показаниям свидетеля ФИО18, нарушений при заключении муниципального контракта не было допущено, а изменение оборудования и материалов, указанных в контракте, допускается только по соглашению сторон; как следует из показаний свидетелей ФИО21, ФИО34, начальная (максимальная) цена контракта формировалась на основании проектно-сметной документации № расценках, включенных в смету по каждому виду работ, где уже была учтена прибыль подрядчика; показаниями свидетеля ФИО23 подтверждается, что между ООО «<данные изъяты> и ООО <данные изъяты>» был заключен договор на поставку инертного материала, а именно отсева дробления бетона фр. 0-5 мм; из показаний свидетеля ФИО24 следует, что ООО «<данные изъяты>» поставило ООО «<данные изъяты>» скамьи металлические, при этом какого-либо технического задания на производство лавочек от ООО «<данные изъяты>» не поступало; согласно показаниям свидетеля ФИО16, при подписании договоров с ООО «<данные изъяты>» на изготовление, поставку, сборку и монтаж оборудования - аналога фирмы «<данные изъяты>», и на укладку бесшумного покрытия, ФИО3 было разъяснено, что данное оборудование является аналогом.

Показания указанных свидетелей также согласуются с письменными доказательствами, имеющимися в материалах уголовного дела, а именно, с протоколами осмотра места происшествия, протоколами осмотра предметов (документов), муниципальным контрактом № от ДД.ММ.ГГГГ, положительным заключением от ДД.ММ.ГГГГ, договорами поставок, договорами подряда, актами приемки выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ, локальными сметными расчетами, журналом Авторского надзора за строительством зданий и сооружений, протоколами выемки, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, справкой контрольно-счетной палаты муниципального образования городской округ Ялта Республики ФИО5 № от ДД.ММ.ГГГГ.

Указанные доказательства в своей совокупности изобличают ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления и подтверждают событие преступления, время и место, причастность к его совершению осуждённого, форму его вины, мотив и цель преступления, то есть фактические обстоятельства уголовного дела.

Вопреки доводам защитника, в материалах уголовного дела имеются постановления о принудительном приводе ряда свидетелей, что свидетельствует о предпринятых судом первой инстанции мерах по обеспечению явки в судебное заседание свидетелей, в связи с чем, доводы о том, что в материалах дела отсутствуют сведения о приводе свидетелей, являются необоснованными.

Кроме того, судебная коллегия признает несостоятельными доводы стороны защиты о том, что ФИО2 мог использовать любой соответствующий товар и оборудование, закупленное у ИП ФИО15, в связи с тем, что проектно-сметная документация в описании предмета закупки в части оборудования включает в себя указание на товарный знак и фирменное наименование фирмы-производителя такого товара - <данные изъяты> без указания слов «или эквивалент»; ФИО2 имел законное право самостоятельно выбирать производителя товара именно с таким названием товара; поскольку, согласно проектно-сметной документации, подрядчик в лице ООО «<данные изъяты>» должен был закупить оборудование фирмы <данные изъяты> с техническими характеристиками, указанными в проектно-сметной документации (модели), а именно подвесной мост №-1001 <данные изъяты>; качели <данные изъяты> <данные изъяты>; качели № <данные изъяты> карусель № <данные изъяты> балансир №<данные изъяты>, количество 2 штуки; качалка №- <данные изъяты>; конструкция для лазания №<данные изъяты>; теневой навес №- <данные изъяты>; игровой элемент «Скамейка - Песочница».

Более того, утверждение стороны защиты о том, что Заказчиком незаконно были включены требования о фирме <данные изъяты> в проектно-сметную документацию, являются необоснованными, поскольку каких-либо нарушений контролирующими органами а именно Управлением Федеральной антимонопольной службы Республики Крым и г. Севастополь и государственным комитетом конкурентной политики Республики ФИО5, при заключении муниципального контракта выявлено не было.

Доводы стороны защиты о том, что спортивное оборудование, изготовленное и постановленное ИП «ФИО54», является аналогом фирмы <данные изъяты>», являются несостоятельными и опровергаются показаниями свидетеля ФИО16 о том, что его предприятие не является представителем фирмы «<данные изъяты>», в товарных накладных ИП «Ворошилова» указано, что постановленное оборудование является аналогом «<данные изъяты> при этом само наименование «<данные изъяты>» при указании на его аналог было обозначено лишь исходя из просьбы заказчика ООО <данные изъяты>».

К доводам жалоб о том, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства, что поставленное ИП ФИО15 оборудование не соответствует государственным стандартам, отраслевому законодательству или иным документам; что все оборудование, поставленное ФИО15, соответствует требованиям нормативных документов, согласно сертификату соответствия № (л.д.100 т. 8); коллегия судей апелляционной инстанции относится критически, поскольку вышеуказанные доводы опровергаются материалами уголовного дела, в котором имеется акт оценки № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что техническое состояние оборудования, его конструктивные особенности, размещение (расположение), качество материалов, качество изготовления и монтажа, а также степень износа основных элементов конструкции имеет ряд нарушений требований безопасности, оборудование потенциально опасно для пользования.

Коллегия судей апелляционной инстанции считает несостоятельной версию стороны защиты о том, что ФИО2 согласовал с главным инженером проекта ФИО30 изменение толщины покрытия резиновой крошки на 1 см. вместо 10 см., а также замену щепы на резиновую крошку, поскольку указанное согласование дополнительно свидетельствует о фактическом изменении подрядчиком применяемого материала толщины резинового покрытия, но никак не подтверждает согласование ФИО2 замены вида работ и её стоимости, предусмотренной проектно-сметной документацией, в определённом законом порядке. Так, установлено, что ФИО2, в нарушение п. 5.4.20., п. 5.4.39.3, п. 7.7. муниципального контракта, внес в акты выполненных работ недостоверные сведения о том, что были выполнены работы по устройству цветного противоскользящего дорожного покрытия на прямом участке дороги без удаления существующей разметки, а по факту были выполнены работы по укладке бесшовного резинового покрытия, при этом отличными являются как состав работ, так и применяемый материал.

К утверждениям стороны защиты о несоответствии действительности доводов органа следствия об отсутствии в сборнике территориальных цен установленных скамеек, судебная коллегия относится критически, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела, а именно, протоколом осмотра предметов (документов) от 08 марта 2022 года, в ходе, которого осмотрены территориальные сметные нормативы, находящихся на официальном сайте Минстроя России, а именно, территориальные сметные нормативы по Республике Крым, установлено, что поставленные ФИО2, скамьи радиусные 2400*600, 4100*600; скамья прямая 2000*600 отсутствуют в сборниках «ТССЦ 81-01-2001. Книга 12-Книга 17. Республика Крым».

Тот факт, что закупка и установка скамеек была согласована с главным инженером проекта ФИО30 и Заказчиком, что подтверждается схемой с согласованиями и актом согласования (т. 4 л.д. 29-31), не свидетельствует о невиновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления, поскольку ФИО2 умышленно скрыл фактическую стоимость поставленного оборудования (скамеек), нарушив положения п. 2.4 муниципального контракта о том, что материалы, сведения о стоимости которых отсутствуют в сборниках территориальных сметных цен на материалы, изделия и конструкции, принимаются к оплате по актам о приемки выполненных работ по фактической стоимости. Кроме того, дополнительные соглашения с заказчиком в данной части не заключались, письма о необходимости изменений в условия контракта в адрес подрядчика, в том числе, в Авторский надзор и строительный контроль, не направлялись.

Доводы жалобы относительно того, что от Заказчика (ДЖКХ Администрации <адрес>) к Подрядчику (ООО «<данные изъяты>» в лице ФИО2) не поступало каких-либо требований о передаче документов, подтверждающих фактическую стоимость скамеек, являются необоснованными, поскольку, согласно п. 5.4.39.3 муниципального контракта, обязанность предоставления копий документов о приемке постановленного товара, выполненных работ, оказанной услуги субподрядчиком, а также копий платежных поручений, подтверждающих перечисление денежных средств, возложена на подрядчика, а не на заказчика.

Утверждение защитника о том, что у обвиняемого ФИО2 не было никаких субподрядчиков или соисполнителей, которые на договорной основе получали бы товары или услуги от каких-либо поставщиков, в связи с чем, обязанности предоставлять в адрес Заказчика какие-либо документы у подрядчика не имелось, являются несостоятельными, поскольку опровергаются материалами уголовного дела, в котором имеются договора поставки, подряда на поставку различных материалов и оборудования, выполнения работ.

Также судебная коллегия не может согласиться с версией стороны защиты относительно того, что использование ФИО2 плит закрытия кабеля ПЗК толщиной 16 мм соответствует данным, отраженным в проектно-сметной документации («Плиты из мелкозернистого бетона для защиты электрокабелей, толщиной 50 мм, класс В15/ПЗК 16 мм) и акте выполненных работ № по форме КС-2 от 04 декабря 2019 года (п. 14); а их стоимость принята на основании территориальных сборников сметных цен (ТССЦ), согласно условиям Контракта; поскольку, как верно было установлено судом первой инстанции, ФИО2 внес недостоверные сведения в акт выполненных работ № 3 по форме КС-2 от 04 декабря 2019 года относительно использования им плит из мелкозернистого бетона, которые на самом деле не применялись.

Ссылки стороны защиты на возможность альтернативного использования плит ПЗК16, поскольку в проектной документации наименование плиты указано через дробь, являются домыслами стороны защиты и не свидетельствуют о возможности использования плит ПЗК, размерами 240х480х16 мм, так как в проектно-сметной документации указано именно на использование плиты из мелкозернистого бетона, толщиной 50 мм, класс В15, каковой плита ПЗК, размерами 240х480х16, не является; более того, сведения об использовании плит ПЗК не были включены ФИО2 в акт выполненных работ № по форме КС-2 от ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы стороны защиты о том, что сторона обвинения фактически исказила поставленную ФИО2 продукцию с целью его обвинения, так как при работах использовался именно песок из отсевов дробления, соответственно, песок и отсев - это одна и та же продукция (материал), являются несостоятельными и полностью опровергаются показаниями свидетеля ФИО23 о том, что отсев является строительным материалом, который производится путем переработки строительных отходов, песок из отсева дробления не является природным песком, а является вторичным сырьем; а также, справкой контрольно-счетной палаты муниципального образования городской округ Ялта Республики ФИО5 № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой, при производстве ремонтно-строительных работ был применен отсев фракции 0-5 мм по ТУ №2015 (паспорт № ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, АО «<данные изъяты>»).

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что Заказчик никогда в одностороннем порядке не отказывался от исполнения Контракта и никаких требований, связанных с качеством и объемом выполненных работ к Подрядчику не предъявлял; Подрядчик не получал от Заказчика никаких уведомлений об обнаружении недостатков работ; поскольку установлено, что вследствие преступных действий ФИО2, а именно, сокрытия от Заказчика фактической стоимости приобретенного оборудования, материалов и выполненных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, у Заказчика отсутствовали правовые основания для изменения или расторжения Контракта, предусмотренные Разделом 9. «Изменение и расторжение Контракта. Урегулирование споров».

Тот факт, что все работы по Контракту были выполнены Подрядчиком в соответствии с графиком - до ДД.ММ.ГГГГ, и объект был передан Заказчику без каких-либо замечаний, вопреки доводам апелляционных жалоб, не влияют на правильность выводов суда о доказанности вины ФИО2 и квалификации его действий.

Доводы жалобы о том, что ФИО2 при заполнении формы КС-2 руководствовался Письмом Росстата РФ от 31 мая 2005 года № «О порядке применения и заполнения унифицированных форм первичной учетной документации №КС-2, КС-3 и КС-11» не могут быть приняты во внимание, поскольку рекомендации, изложенные в Письме Росстата РФ от ДД.ММ.ГГГГ, не влияют на правильность выводов суда о доказанности вины ФИО2, а носят рекомендательный характер по заполнению первичной учетной документации.

Оснований для признания недопустимым доказательством проведенной в ходе предварительного расследования судебной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, а равно оснований подвергать сомнению выводы эксперта у судебной коллегии не имеется, поскольку заключение эксперта полностью отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, а также положениям Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», составлено компетентным и квалифицированным экспертом, обладающий специальными познаниями; выводы экспертизы аргументированы, мотивированы и ясны, носят научно обоснованный характер и сомнений у суда апелляционной инстанции не вызывают; в заключении приведены сведения о стаже работы эксперта; перечень ответов в проведенной экспертизе соответствует специальности, в связи с чем, она обоснованно признана допустимым доказательствами по делу.

Допрошенный в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства эксперт ФИО26, проводивший экспертное исследование № от ДД.ММ.ГГГГ, подтвердил выводы проведенного им исследования, и пояснил, что при проведении вышеуказанной экспертизы им были изучены материалы уголовного дела, кроме того, им был проведен осмотр объекта. При выходе на место им был определен объем выполненных работ и их стоимость по документам: товарным накладным и актам выполненных работ. Подрядчик фактически осуществил закупку материалов на меньшую стоимость, чем указана в проектно-сметной документации. При этом сумма контракта оказалась увеличена на 9 163 296,26 рублей за счет завышенной стоимости оборудования, произведенных работ: матов, парковых скамеек, работ по установке бесшумного покрытия, за счет не выполненных работ по устройству защиты кабеля при использования плит защиты кабеля, а также за счет не использованных сыпучих материалов при проведении работ.

Коллегия судей апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы защитника о том, что эксперт не убедился, какой именно материал на объекте был использован - песок природный или отсев; в заключении ФИО8 отсутствуют сведения о том, как проводился экспертный осмотр; не указана стоимость использованного материала – отсева, в связи с чем, исследование, проведенное экспертом, является необъективным; поскольку данные доводы опровергаются заключением судебной строительно-технической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которой, в ходе проведения контрольных обмеров на объекте исследования вместо песка природного среднего для строительных работ фактически использовался отсев, что также подтверждается имеющейся в материалах доследственной проверки договорной документации, в частности договором № б/н от ДД.ММ.ГГГГ между АО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», графиками поставки и оплаты продукции, товаросопроводительной документацией и иными документами; общая стоимость не использованного инертного материала составляет 528 425 рублей 18 копеек.

Доводы защитника о необоснованности указания в заключении эксперта на невыполнение работ по устройству покрытия кабеля из плит покрытия кабеля ПЗК и не соответствии результатам экспертного осмотра (изображения №№ стр. 11,12 Заключения эксперта); не могут быть приняты во внимание, поскольку экспертом был исследован весь объект Сквер «<данные изъяты>», в ходе осмотра было установлено, что плиты по покрытию кабеля из мелкозернистого бетона для защиты электрокабелей, толщиной 50 мм, класс В15/ПЗК 16 мм подрядчиком не использовались, и, соответственно, работы не выполнены.

Судебная коллегия расценивает как несостоятельные доводы стороны защиты о том, что суд первой инстанции необоснованно критически отнесся к показаниям специалиста ФИО14, пояснившего, что сметная цена была принята на основании территориальных сборников сметных цен (ТССЦ), утвержденных распорядительными документами (решениями) уполномоченных государственных и муниципальных органов, а при производстве расчетов за выполненные работы по муниципальным контрактам отсутствует необходимость дополнительной проверки или подтверждения сметных цен, принятых по указанным Сборникам, в том числе обязанность исполнителя работ (подрядчика) подтверждать первичной документацией фактическую стоимость материалов, изделий и конструкций в Актах выполненных работ по форме КС-2; поскольку вышеизложенные выводы специалиста основаны на предположениях, сделаны без изучения материалов уголовного дела и выезда на место объекта.

Доводы защитника Гайдуковой А.В. о том, что судом первой инстанции необоснованно было отказано в допросе свидетелей, в том числе и свидетеля ФИО40, показания которых ранее были оглашены в судебном заседании до её вступления в дело, являются несостоятельными, поскольку ранее стороной защиты, наряду со стороной обвинения, было дано согласие на оглашение показаний свидетелей по делу в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 281 УПК РФ, а вступление в дело нового защитника не может являться безусловным основанием для повторения судом следственных и процессуальных действий.

При этом, вопреки доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит нарушений закона при оглашении в судебном заседании показаний свидетелей, данных ими в ходе предварительного расследования, так как судом первой инстанции не были нарушены требования уголовно-процессуального закона (ст. 281 УПК РФ), регламентирующие порядок и основания оглашения показания свидетелей, поскольку, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд РФ, оглашение показаний, данных в ходе предварительного следствия, рассматривается как исключение и допускается лишь в случаях, предусмотренных законом, в том числе ст. 281 УПК РФ, что обусловлено необходимостью устранения неравенства в процессуальных возможностях по исследованию доказательств между стороной защиты и стороной обвинения, проводившей допросы потерпевших и свидетелей в ходе досудебного производства и составившей соответствующие протоколы, а также стремлением создать для суда условия, при которых ему обеспечиваются свободные от постороннего влияния восприятие и оценка показаний участников уголовного судопроизводства.

Статья 281 УПК РФ допускает оглашение показаний не явившихся в суд потерпевших и свидетелей, в том числе, при условии предоставления обвиняемому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Сторона защиты, будучи осведомленной о содержании показаний всех свидетелей, изобличающих ФИО2 в совершении преступления, несмотря на имеющуюся возможность их оспорить, в ходе допросов своего мнения по содержанию оглашённых показаний не высказала, на причины, по которым они могли бы оговорить ФИО2, не указала, о наличии вопросов к свидетелям по существу данных им показаний не заявила.

При выполнении ст. 217 УПК РФ ходатайств о проведении каких-либо дополнительных следственных действий, направленных на оспаривание показаний свидетеля по делу, стороной защиты также заявлено не было.

В судебном заседании, после оглашения показаний свидетелей осужденному и его защитнику также была предоставлена возможность оспорить эти показания, однако, каких-либо заявлений, ходатайств, ни от осужденного, ни от его защитника не поступило.

Таким образом, стороне защиты была предоставлена возможность реализовать свое право на оспаривание показаний свидетелей, оглашенных в судебном заседании, и данным правом сторона защиты воспользовалась в той мере, в которой считала для себя необходимой. Оснований подвергать сомнению оглашённые показания не имеется, они не являются единственными доказательствами совершения осужденным преступления, кроме того, согласуются с другими доказательствами по делу.

Доводы жалобы об обвинительном уклоне суда являются голословными и материалами уголовного дела не подтверждаются, поскольку, как следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания, судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями УПК РФ, уголовное дело рассмотрено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон, при этом стороне защиты были созданы все необходимые условия для осуществления своих процессуальных прав.

Все заявленные стороной защиты ходатайства, в том числе и перечисленные в апелляционных жалобах: о возращении уголовного дела прокурору, о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы, были разрешены судом в установленном законом порядке с принятием по ним мотивированных решений. Каких-либо сведений о намеренном ущемлении председательствующим по делу процессуальных прав подсудимого ФИО2 и его защитников в материалах уголовного дела не имеется. Несогласие осужденного и его защитника с решениями, принятыми судом по заявленным ими ходатайствам, не свидетельствует об их незаконности и не влечет отмену приговора суда.

Также несостоятельными судебная коллегия считает доводы стороны защиты о необходимости возвращения уголовного дела прокурору, в связи с тем, что, по мнению стороны защиты, нарушена подсудность и подследственность уголовного дела, поскольку, как верно установлено судом первой инстанции, и с чем соглашается коллегия судей апелляционной инстанции, обвинительное заключение соответствует положениям ст. 220 УПК РФ, в нем указаны существо обвинения, место, время и обстоятельства совершения преступления, формулировка предъявленного обвинения, в том числе, описаны конкретные действия, которые были совершены ФИО2, подсудность и подследственность определены верно, в соответствии с положениями ст.ст 31-32, 34, 151-152 УПК РФ. Более того, в силу ст. 36 УПК РФ, споры о подсудности между судами не допускаются.

Вопреки доводам стороны защиты, приговор суда соответствует требованиям ст. ст. 73, 307 УПК РФ, суд первой инстанции дал оценку формулировке предъявленного ФИО2 обвинения, подробно изложил обстоятельства, относящиеся к событию преступления, описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, способа его совершения, формы вины, целей и последствий преступления, раскрыл объективную и субъективную сторону совершенного противоправного деяния. Кроме того, судом первой инстанции при постановлении приговора разрешены все вопросы, подлежащие в силу ст. 299 УПК РФ разрешению при постановлении обвинительного приговора.

Доводы стороны защиты являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую оценку в приговоре суда, оснований не соглашаться с которой судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалоб стороны защиты в целом направлены на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, которые были исследованы судом первой инстанции, противоречат совокупности собранных по делу доказательств, в связи с чем, являются несостоятельными.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты по существу сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции и не содержат фактов, которые не были проверены или не учтены судом при рассмотрении дела, но повлияли бы на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд первой инстанции обосновано не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, проведении следственных и процессуальных действий, а также нарушений прав осужденного, в том числе и права на защиту.

Все ходатайства, заявленные стороной защиты в ходе судебного следствия, судом разрешены в порядке, установленном нормами уголовно-процессуального закона. Оснований сомневаться в правильности принятых судом решений у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам жалоб, все доказательства, на основании которых суд принял решение о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления, оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все вместе – с точки зрения достаточности для разрешения дела по существу. Указанные доказательства согласуются между собой и дополняют друг друга.

Суд первой инстанции тщательно исследовал представленные сторонами доказательства. Их содержание полно отражено в приговоре. Суд проверил, сопоставил и оценил доказательства, исходя из порядка и способа их получения, содержания, наличия противоречий между ними и сомнений в виновности осужденного. Указанные противоречия и сомнения разрешены и устранены судом в установленном законом порядке, а сделанные при оценке доказательств выводы приведены и мотивированы судом в приговоре.

Принцип состязательности сторон при рассмотрении дела соблюден. Судом были созданы необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Таким образом, доводы стороны защиты о недоказанности вины ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными, поскольку полностью опровергаются исследованными и проверенными в ходе судебного разбирательства доказательствами по делу.

Суд первой инстанции обоснованно критически отнёсся к ранее занятой ФИО2 позиции отрицания своей причастности к совершению мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, и пришел к верному выводу о виновности ФИО2 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает, что квалификация действий ФИО2 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, является правильной.

Выводы суда первой инстанции о наличии квалифицирующих признаков – «путем обмана», «с использованием своего служебного положения», «в особо крупном размере» надлежащим образом мотивированы в приговоре и являются правильными, поскольку соответствуют материалам уголовного дела.

Доводы апелляционных жалоб стороны защиты о том, что действия ФИО2 должны быть квалифицированы по ч. 6 ст. 159 УК РФ, а не по ч. 4 ст. 159 УК РФ, являются несостоятельными по следующим основаниям.

Из положений п. 4 Примечаний к ст. 159 УК РФ, а также из разъяснений, изложенных в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», следует, что состав мошенничества, предусмотренного ч. ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, имеет место в случае, если в действиях лица имеются признаки хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием; указанные действия сопряжены с умышленным неисполнением принятых на себя виновным лицом обязательств по договору в сфере предпринимательской деятельности, сторонами которого являются только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации; виновное лицо является индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации.

Соответственно, сторонами по договору в сфере предпринимательской деятельности должны быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации; между тем, из материалов уголовного дела следует, что одной из сторон муниципального контракта №.22 от ДД.ММ.ГГГГ является Департамент по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> Республики ФИО5 - отраслевой (функциональный) орган Администрации <адрес>, то есть муниципальное казенное учреждение.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы защитника о необходимости переквалификации действий ФИО2 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ч. 6 ст. 159 УК РФ не основаны на требованиях уголовного закона.

Как следует из приговора, суд первой инстанции при назначении вида и размера наказания осужденному, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания осужденному судом первой инстанции учтены и правильно оценены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое, в силу ст. 15 УК РФ, относится к тяжкому преступлению.

Оценивая личность осужденного ФИО2, суд первой инстанции отметил, что он на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, не судим.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2, судом, в соответствии со ст. 61 УК РФ, признаны: наличие малолетнего ребенка, частичное признание вины, частичное возмещение причиненного ущерба.

Не могут быть приняты во внимание доводы защитника Задкова А.И. о том, что судом первой инстанции не учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства деятельное раскаяние ФИО2 в совершении преступления, которое заключается в его активном содействии расследованию преступления, мотивированное тем, что на протяжении досудебного следствия ФИО2 с целью установления истины по делу давал исчерпывающие и правдивые показания по поводу совершенного преступления; поскольку, как следует из материалов уголовного дела, ФИО2 в ходе предварительного расследования от дачи показаний отказывался на основании ст. 51 Конституции Российской Федерации, вину в совершении инкриминируемого преступления в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства в суде первой инстанции признал частично; полностью признал вину только в суде апелляционной инстанции.

Вопреки доводам стороны защиты, действия осужденного по частичному возмещению причинённого в результате его преступных действий ущерба были учтены судом первой инстанции в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, и повторному учету не подлежат.

Обстоятельств, отягчающих наказание виновного, судом первой инстанции также обоснованно не установлено, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что для достижения целей наказания, закрепленных в ч. 2 ст. 43, ст. 60 УК РФ, исправление ФИО2, как и предупреждение совершения им новых преступлений, возможно только в условиях изоляции от общества, с назначением основного наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в пределах санкции ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Судебная коллегия в материалах уголовного дела не усматривает наличия каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что, в свою очередь, могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО2 положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания.

Оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, коллегия судей апелляционной инстанции также, как и суд первой инстанции, не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что доводы апелляционных жалоб защитников заслуживают внимания по следующим основаниям.

По смыслу закона, установление обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, имеет важное значение при назначении лицу, совершившему преступление, как основного, так и дополнительного наказания. В связи с этим в приговоре следует указывать, какие обстоятельства суд признает смягчающими и отягчающими наказание.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в соответствии с частью 2 статьи 61 УК РФ, перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей, при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и др.

Так, судом апелляционной инстанции были проверены доводы апелляционных жалоб о неудовлетворительном состоянии здоровья осужденного ФИО2

Согласно полученному ответу из ФКУЗ МСЧ-91 ФСИН России, осужденный ФИО2 амбулаторно динамически наблюдается в филиале «Медицинская часть №» с диагнозом: <данные изъяты>». В настоящее время общее состояние здоровья характеризуется как удовлетворительное, стабильное. В оказании экстренной медицинской помощи и стационарном лечении не нуждается. Объективных медицинских показаний для безотлагательного проведения дополнительных обследований и консультаций врачей-специалистов нет. Получает гипотензивную терапию. Тяжелых заболеваний, препятствующих содержанию под стражей, относящихся к перечню, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации № 3 от 14 января 2011 года «О медицинском освидетельствовании подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений», за период содержания в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Республике Крым и г. Севастополю не выявлялось.

Кроме того, в заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО2 изменил свою позицию, заявив, что полностью признает свою вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, не оспаривает фактические обстоятельства дела и правильность квалификации его действий, чистосердечно раскаивается в содеянном, в виду чего, частично добровольно возместил причиненный Департаменту по вопросам жилищно-коммунального хозяйства Администрации <адрес> ущерб в размере 1 200 000 рублей, и в дальнейшем намерен полностью возместить причиненный материальный ущерб.

Также, как следует из материалов уголовного дела, ФИО2 совершил преступление впервые.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым, на основании ст. 61 УК РФ, дополнительно признать обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, полное признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного, и смягчить назначенное ФИО2 наказание.

Кроме того, с учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что назначение ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы, без применения ст. 73 УК РФ, не соответствует тяжести преступления и личности осужденного, и по своей сути является несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

В силу ст. 6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 1 ст. 73 УК РФ, если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до восьми лет, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным.

При этом в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания (п. 4 ст. 307 УПК РФ).

Так, из материалов уголовного дела усматривается, что судом установлены и указаны в приговоре положительно характеризующие осужденного данные, а именно то, что ФИО2 на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, не судим.

Учтены обстоятельства, смягчающие наказание, а именно наличие малолетнего ребенка, частичное признание вины, частичное возмещение причиненного ущерба.

Судом апелляционной инстанции также дополнительно учтены в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, - полное признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного.

Данных, отрицательно характеризующих личность ФИО2, а также обстоятельств, отягчающих наказание, как судом первой инстанции, так и судебной коллегией установлено не было.

С учетом обстоятельств содеянного осужденным, отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также значительной совокупности смягчающих наказание обстоятельств, условий жизни его семьи, судебная коллегия приходит к выводу о возможности исправления осужденного ФИО2 без реального отбывания наказания, и применения условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ, с установлением испытательного срока, в течение которого ФИО2 должен своим поведением доказать свое исправление, с возложением определённых обязанностей, способствующих организации контроля за его поведением со стороны уполномоченных государственных органов, способствующих исправлению.

В силу положений ч. 3 ст. 73 УК РФ, установленный судом испытательный срок исчисляется с момента вступления приговора в законную силу. В испытательный срок засчитывается время, прошедшее со дня провозглашения приговора.

Также подлежат разъяснению осуждённому ФИО2 положения ч. 2, 3 ст. 74 УК РФ, согласно которым, если условно осужденный уклонился от исполнения возложенных на него судом обязанностей или совершил нарушение общественного порядка, за которое он был привлечен к административной ответственности, суд по представлению уголовно-исполнительной инспекции может продлить испытательный срок, но не более, чем на один год; если условно осужденный в течение испытательного срока систематически нарушал общественный порядок, за что привлекался к административной ответственности, систематически не исполнял возложенные на него судом обязанности либо скрылся от контроля, суд по представлению уголовно-исполнительной инспекции может вынести решение об отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда.

По мнению коллегии судей апелляционной инстанции, данное наказание соразмерено содеянному и отвечает положениям, указанным в ч. 2 ст. 43 УК РФ, а именно, служит целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Внесение указанных изменений не ухудшает положение осужденного, не требует дополнительного судебного разбирательства, а потому может быть осуществлено судебной коллегией в соответствии со ст. 389.26 УПК РФ, без возвращения дела на новое разбирательство в суд первой инстанции.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов при рассмотрении данного уголовного дела, влекущих за собой изменение или отмену приговора по иным основаниям, кроме указанных в жалобах стороны защиты, при апелляционном рассмотрении также не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19-389.20, 389.26, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Центрального районного суда г. Симферополя Республики Крым от 18 апреля 2023 года в отношении ФИО2 - изменить.

В соответствии со ст. 61 УК РФ, признать смягчающими наказание ФИО2 обстоятельствами – полное признание вины, раскаяние в содеянном, совершение преступления впервые, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного.

Смягчить назначенное ФИО2 наказание по ч. 4 ст. 159 УК РФ до 3 (трех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 450 000 (четырехсот пятидесяти тысяч) рублей.

Применить при назначении наказания ФИО2 положения ст. 73 УК РФ.

Считать ФИО2 осужденным по ч. 4 ст. 159 УК РФ к основному наказанию в виде 3 (трех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 4 (четыре) года.

Возложить на ФИО2 в период испытательного срока обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; являться ежемесячно на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в определенный данным органом день.

Освободить ФИО2 из-под стражи в зале суда.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвокатов Гайдуковой Алевтины Вадимовны, Задкова Александра Ивановича – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения.

Судебное решение вступает в законную силу со дня его вынесения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья Ю.А. Латынин

Судьи Н.А. Гребенникова

Ю.Н. Цораева