Судья Моргачева Т.С. Дело № 22-4131/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 26 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда

в составе:

председательствующего судьи Ивановой Е.В.

судей Прошиной Я.Г., Корневой Л.И.

при секретаре Верлан О.Ф.

с участием прокурора Шебалкова А.И.

осуждённого ФИО1 (посредством видеоконференцсвязи),

защитника - адвоката Чернышевой Т.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора города Осинники Александрова А.И. и апелляционную жалобу (основную и дополнительные) осужденного ФИО1 на приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 15 июня 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> судим:

14.05.2013 по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области по ч. 4 ст. 111 УК РФ к 9 годам лишения свободы; 29.12.2021 освобожден по отбытию наказания из ИК№ <адрес>, решением Кемеровского районного суда от 20.08.2021 установлен административный надзор сроком на 10 лет, установлены административные ограничения,

осужден по ч. 2 ст.116.1 УК РФ к 8 месяцам исправительных работ с удержанием 5 % заработка ежемесячно в доход государства;

- по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;

- по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 116.1, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением положений п. "в" ч. 1 ст. 71 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 9 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения – заключение под стражу постановлено отменить после вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы время содержания под стражей с 20 января 2023 г. по 14 июня 2023, с 15 июня 2023 г. до вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день отбывания наказания.

Взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки выразившиеся в оплате вознаграждения защитника Янович Т.А. в период предварительного расследования в размере 16 525 рублей 60 копеек.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ивановой Е.В., изложившей существо приговора, содержание апелляционных представления и жалобы, возражений прокурора, выслушав мнение прокурора Шебалкова А.И., полагавшего необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, доводы апелляционной жалобы оставить без удовлетворения, выслушав осуждённого ФИО1, адвоката Чернышевой Т.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы и возражавших по доводам представления, судебная коллегия

установила:

ФИО1 осужден за нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного ст. 116 УК РФ, лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия; кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, а также грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия не опасного для жизни и здоровья.

Преступления совершены 13.11.2022, 16.12.2022 и 20.01.2023 в г. Осинники Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном преставлении заместитель прокурора города Осинники Александров А.И., не оспаривая выводов суда в части доказанности виновности ФИО1, считает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания, вследствие его чрезмерной мягкости.

Ссылается на то, что суд указал на отсутствие отягчающего наказание обстоятельства по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.116.1 УК РФ – рецидив преступлений, поскольку неснятая и непогашенная судимость по приговору Промышленновского районного суда Кемеровской области от 14.05.2013, образующая рецидив преступлений, явилась основанием для привлечения ФИО1 к ответственности за совершенное преступление по ч.2 ст.116.1 УК РФ и наделила его признаками субъекта данного преступления, что в силу ч.2 ст.63 УК РФ исключает учета рецидива, как обстоятельства, отягчающего наказание.

Указывает, что по этим же основаниям суд не применил при назначении наказания ч.2 ст.68 УК РФ, однако, в связи с наличием в действиях ФИО1 рецидива преступлений, не как обстоятельства, отягчающее наказание, а как множественности преступлений, наказание осужденному по ч.2 ст.116.1 УК РФ следует назначить с применением положений ч.2 ст.68 УК РФ.

Считает необоснованным признание судом объяснений ФИО1 по каждому преступлению как явку с повинной.

Ссылается на то, что к моменту дачи объяснений по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.116.1 УК РФ должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, обладали сведениями о лице, совершившем данное преступление, поскольку в заявлении о преступлении Потерпевший № 2 указала ФИО1 как на лицо, совершившее в отношении нее преступление.

Указывает, что уголовное дело по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, совершенное в отношении Потерпевший №3 возбуждено в отношении ФИО1, на которого потерпевший в своем объяснении указал как на лицо, совершившее преступление.

Таким образом, считает, что объяснения ФИО1, данные им до возбуждения уголовных дел по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.116.1, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ не отвечают признакам явки с повинной, поскольку они совершены в условиях очевидности, при наличии у органов предварительного расследования сведений о подозреваемом.

Просит приговор изменить, исключить явку с повинной, как обстоятельство, смягчающее наказание, учтенное судом при назначении наказаний по преступлениям, предусмотренных ч.2 ст.116.1 и п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, усилить ФИО1 наказание по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.116.1 УК РФ до 10 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработной платы ежемесячно в доход государства, по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ до 3 лет 1 месяца лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.116.1, п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, с применением положений п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором.

Указывает, что судом не учтено его социальная устойчивость, трудоустройство, не приняты во внимание характеристики с места работы и жительства, наличие на иждивении двоих детей, наличие трудоустройства и матери инвалида, а также по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.116.1 УК РФ суд не принял во внимание, что он с потерпевшей продолжал проживать, помогал ей, оплачивал лечение, потерпевшие не настаивали на строгом наказании, ущерб потерпевшим возмещен.

Обращает внимание на то, что потерпевшие путаются и меняют показания, потерпевшая Потерпевший № 2 в суде не подтвердила свои показания, свидетель Свидетель №3, по его мнению, не мог слышать, за стеной комнаты шлепки и выражения нецензурной брани в адрес потерпевшего.

Указывает, что он активно способствовал раскрытию преступлений, не препятствовал расследованию.

Полагает, что по преступлению, предусмотренному п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, после сообщения сотрудниками полиции о подозрении в совершении кражи, он самостоятельно явился в отдел полиции, где добровольно в присутствии понятых выдал сотовый телефон, что суд не принял во внимание и не признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств.

Указывает, что за преступление, предусмотренное п. «г» ч.2 ст.161 УК он был уже осужден, а по преступлению, предусмотренном ч.2 ст.116.1 УК РФ материалы выделены в отдельное производства и за это преступления его также уже осудили, в связи с чем приговор в этой части является незаконным.

Обращает внимание на то, что потерпевшая Потерпевший № 2 в суде поясняла, что с заявлением в полицию она не обращалась и не писала его, дело возбудили по факту, что не отражено в протоколе судебного заседания, а указано, что к ней пришел участковый полиции и она написала заявление о преступлении.

Указывает, что при проверки показаний на месте по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.158 и ч.2 ст.161 УК РФ участвовали одни и те же понятые, в их числе Свидетель №3, который является свидетелем по преступлению по ч.2 ст.161 УК РФ.

Указывает, что в протоколе судебного заседания ответы потерпевших и свидетелей переформулированы и не соответствуют тому, что ими было сказано.

Подробно излагает проведенные с Свидетель №3 дни 18.01.2023 и 20.01.2023, указывая на то, что Свидетель №3 заходил к потерпевшему Потерпевший №3 в комнату и забрал у него сигареты и сотовый телефон <данные изъяты>, после чего они с Свидетель №3 были в гостях у Потерпевший №3, где между Свидетель №3 и Потерпевший №3 произошел конфликт, ударив потерпевшего Свидетель №3 вышел из комнаты. Потерпевший №3 стал выражаться нецензурной бранью в его адрес, после чего он его ударил, потерпевший упал и из кармана выпал сотовый телефон «<данные изъяты>». Умысла на хищение телефона у него не было, телефон он планировал сдать в ломбард с последующем выкупом. Задержан он был через 40 минут, пытался рассказать оперативникам, что преступление совершил Свидетель №3, на что ему пояснили, что Свидетель №3 не виноват и уже дал показания.

Указывает, что Свидетель №3 обвинил его в хищении телефона, по данному факту было прекращено уголовное дело, в связи с чем полагает, что в действиях Свидетель №3 имеется состав преступления, а оперативные сотрудники его выгораживают.

Обращает внимание, что потерпевший Потерпевший №3 указывал на то, что ничего не помнит, вместе с тем он помнит, что он был у него, в связи с чем считает неполным проведенные следственные действия и уголовное дело должно быть возвращено прокурору.

Ссылается на показания потерпевшей Потерпевший № 1 в суде, согласно которым он добровольно выдал, принадлежащий ей сотовый телефон, однако следствие утверждает, что телефон был у него изъят, что не соответствует действительности.

В дополнении на апелляционную жалобу осужденный ФИО1 указывает на имеющиеся в показаниях свидетелей и потерпевших противоречия, а также на то, что после оглашения их показаний, данных ими на следствии они их не подтвердили, а свидетель Свидетель №1 и потерпевшая Потерпевший № 2 отрицали в суде, что давали такие показания.

Обращает внимание на то, <данные изъяты>, а также мать <данные изъяты>, которым он оказывал материальную помощь.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение иным составом суда.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Шебалков А.И. предлагает доводы жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осуждён у судебной коллегии сомнений не вызывают, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе всесторонне исследованных в судебном заседании с участием сторон и приведённых в приговоре доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

При этом в описательно-мотивировочной части приговора в соответствии с положениями п. 2 ст. 307 УПК РФ и правовой позиции, изложенной в п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 г. «О судебном приговоре», изложены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осуждённого и приведены мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции судебной коллегии не установлено.

В приговоре приведено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступлений.

Судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе права осуждённого на защиту, которым он реально воспользовался, что прямо следует из протокола судебного заседания.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 вину в совершении преступлений признал полностью, отказался от дачи показаний, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с положениями п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ в судебном заседании были оглашены показания, данные осуждённым при производстве предварительного расследования в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых ФИО1 подробно пояснил обстоятельства совершённых преступлений, показания свои подтвердил в ходе проверки показаний на месте.

При этом из показаний осуждённого следует, что 13.11.2022 вместе со Потерпевший № 2 находился в гостях у Свидетель №1 <адрес> где распивали спиртное. Приревновал Потерпевший № 2, он разозлился, схватил её за капюшон куртки и нанес ей 1 удар ладонью правой руки по голове с правой стороны, а также ладонью правой руки нанес ей 2 удара по голове справа, толкнул Потерпевший № 2 и та упала в сугроб; лежащую пнул правой ногой <данные изъяты>.

16.12.2022 был в гостях у Потерпевший № 1 по <адрес>, где распивали спиртное. На стиральной машине, стоящей в кухне, увидел сотовый телефон «<данные изъяты>» в корпусе черного цвета в пластмассовом чехле, который похитил.

20.01.2023 у Свидетель №3, проживающего по <адрес> в течение дня распивал спиртное. Около 18:00 часов по предложению Свидетель №3 зашли к Потерпевший №3 в комнату №. В ходе распития спиртного у него с Потерпевший №3 произошел словесный конфликт, и тот предложил им уйти. Так как он разозлился на Потерпевший №3, то вернулся и когда Потерпевший №3 открыл дверь, то кулаком правой руки нанес 1 удар в область переносицы Потерпевший №3, тот упал на правый бок и из кармана джинсов выпал сотовый телефон «<данные изъяты>», увидев который, решил похитить, чтобы продать и получить деньги. Когда взял телефон, то Потерпевший №3 потребовал вернуть ему телефон, стал звать о помощи, в ответ он пригрозил тому, что если будет кричать, то ударит его. (том 2 л.д. 5-11, том 1, л.д. 28-31, л.д. 92-95, л.д.150-154, л.д. 221-225).

Показания осуждённого ФИО1 обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и приведёнными в приговоре, в частности:

- показаниями потерпевшего Потерпевший №3 в суде, согласно которым в январе 2023 к нему домой по адресу: <адрес>, пришли в гости Свидетель №3 и ФИО1, распивали спиртное вдвоем, после чего ушли. Через некоторое время вернулся ФИО1, которому он открыл дверь. ФИО1 сразу ударил его кулаком по лицу, от удара он упал, и из кармана выпал телефон «<данные изъяты>». Гаврилов взял телефон и сказал ему не кричать, пригрозил убить. Он испугался угрозы, так как физически слабее;

- показаниями свидетеля Свидетель №3 на предварительном следствии и в суде, согласно которым 20.01.2023 проживал по адресу: <адрес>, где днем с ФИО1 распивали спиртное, а вечером пошли к Потерпевший №3. Во время распития спиртного возник конфликт и Потерпевший №3 их выгнал. Он ушел, находясь в комнате услышал, как Гаврилов выражался в адрес Потерпевший №3 нецензурной бранью, слышал три шлепка, которые воспринял как удары, слышал крик Потерпевший №3 о помощи, а также то, что он просил вернуть телефон, а ФИО1 говорил, чтобы тот никого не звал на помощь, пригрозил того побить, если тот будет кричать и просить вернуть телефон. Через минут 15-20 ФИО1 зашел к нему, держа в руках телефон «<данные изъяты>» и сказал, что указанный телефон ему подарил Потерпевший №3. ФИО1 не смог продать телефон в комиссионный магазин, поскольку продавец сказала привести Потерпевший №3;

- показаниями свидетеля Свидетель №4 в суде, согласно которым в январе 2023 его сосед Потерпевший №3, выйдя на общую кухню в общежитии, где они оба проживают, по его телефону вызвал полицию; рассказал, что его избил ФИО1 и отобрал сотовый телефон. У Потерпевший №3 было поцарапанное лицо, с левой стороны лица утром увидел синяк. На полу в коридоре видел кровь;

- показаниями свидетеля Свидетель №7- руководителя магазина <данные изъяты> в суде показавшей, что 20.01.2023 в ее магазин ФИО1 принес телефон в залог, зайдя в настройки которого она увидела фамилию Потерпевший №3, и оставив телефон в магазине пояснила, чтобы Потерпевший №3 сам пришел. На следующий день телефон был изъят сотрудником полиции;

- протоколом осмотра места происшествия от 20.01.2023 – комнаты по адресу: <адрес>54 (т. 1 л.д. 131-137);

- договором розничной купли – продажи с рассрочкой платежа № от 08.12.2022, согласно которому телефон «<данные изъяты>» приобретен за 8762 рубля в ООО «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 179-181);

- протоколом выемки от 21.01.2023, согласно которому в помещении комиссионного магазина ООО «<данные изъяты>» у Свидетель №7 изъят сотовый телефон «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 187-188);

- протоколом осмотра предметов от 23.01.2023, согласно которому Потерпевший №3 опознал сотовый телефон «<данные изъяты>» как свой (т. 1 л.д. 211-212);

- справкой ООО «<данные изъяты>», согласно которой стоимость б/у сотового телефона «<данные изъяты>» в зависимости от состояния и комплектации составляет 6000-8000 руб. (т. 1 л.д. 249-250);

- показаниями потерпевшей Потерпевший № 2 в суде и на предварительном следствии, согласно которым, находясь в гостях у Свидетель №1 вместе с ФИО1 и Свидетель №5 распивали спиртное. ФИО1 приревновал ее к Свидетель №5, выгнал последнего, а между ней и ФИО1 произошел конфликт. Когда она вышла из дома ФИО1 ее нагнал, нанес ей три удара, ладонью, кулаком левой руки <данные изъяты>, от ударов она упала на левый бок, и ФИО1 пнул ее лежащую ногой один раз <данные изъяты> при этом нецензурно выражаясь. Удары были достаточно сильные, от ударов она испытала физическую боль;

- показаниями свидетеля Свидетель №1 на предварительном следствии и в суде, согласно которым 13.11.2022 у нее в гостях по адресу: <адрес> находились Потерпевший № 2, ФИО1, Свидетель №5 В ходе распития спиртного ФИО1 приревновал Потерпевший № 2 к Свидетель №5, и поскандалил со Потерпевший № 2 Первыми из дома вышли на улицу ФИО1 и Свидетель №5, следом за ними вышла Потерпевший № 2 Вскоре услышала крики, выйдя на улицу увидела, что Потерпевший № 2 лежит на снегу, а ФИО1 держит ее за куртку, Свидетель №5 во дворе не было. Потерпевший № 2 рассказала, что ФИО1 ее ударил, а когда она упала, то пнул <данные изъяты>;

- показаниями свидетеля Свидетель №1 на предварительном следствии и в суде, согласно которым 13.11.2022, после распития спиртного с ФИО1, Свидетель №5 и Потерпевший № 2, когда те вышли из дома, услышал крик Потерпевший № 2, а когда вышел, увидел, что ФИО1 наносит удары лежащей на снегу Потерпевший № 2 в область живота. Они с Свидетель №1 пресекли действия ФИО1, и он тот ушел. Потерпевший № 2 жаловалась на боль <данные изъяты> и рассказала, что ее ударил ФИО1, они вызвали скорую и ее увезли;

- протоколом осмотра места происшествия от 14.11.2022, в ходе которого осмотрена территория дома по адресу: <адрес>2 (т. 1 л.д.14-15);

- заключением СМЭ № от 28.11.2022, согласно которому Потерпевший № 2 был причинен ушиб <данные изъяты>, который образовался от 1-го и более воздействия твердого тупого предмета, незадолго до обращения за медицинской помощью, то есть 13.11.2022, вреда здоровью не причинил (т. 1 л.д.41-42);

- справкой № от 15.11.2022 ГБУЗ КО «<данные изъяты>» 13.11.2022 в 23:55 часов Потерпевший № 2 была оказана медицинская помощь, установлен диагноз: <данные изъяты> (т. 1 л.д. 50);

- показаниями потерпевшей Потерпевший № 1 на предварительном следствии и в суде, согласно которым 16.12.2022 вечером в ее доме адресу: <адрес> совместно с Свидетель №6, Потерпевший № 2, ФИО1 и Свидетель №2 распивала спиртное. После она обнаружила пропажу своего телефона, который ранее лежал на стиральной машине в кухне;

- показаниями свидетеля Свидетель №2 на предварительном следствии (т. 1 л.д. 230-231), из которых следует, что 16.12.2022 в гостях у Потерпевший № 1, проживающей по адресу: <адрес>, с Свидетель №2, Потерпевший № 2, ФИО1 и Свидетель №6 распивали спиртное. Вечером этого дня, после ухода, ей звонила Потерпевший № 2 и рассказала, что Потерпевший № 1 обнаружила пропажу телефона, а в январе 2023 года Потерпевший № 2 рассказала, что телефон Потерпевший № 1 украл ФИО1, о чем он ей рассказал;

- показаниями Потерпевший № 2 в качестве свидетеля, которая подтвердила, что ДД.ММ.ГГГГ с ФИО1 находилась в гостях у Потерпевший № 1 по адресу: <адрес>, где распивали спиртное. Когда они с ФИО1 собрались домой, то Потерпевший № 1 искала свой телефон, который ранее лежал на стиральной машинке. В январе 2023 года от ФИО1 узнала, что именно он похитил телефон;

- показания свидетеля Свидетель №6 на предварительном следствии (т. 1 л.д. 115-117), согласно которым 16.12.2022 распивали спиртное с Потерпевший № 1 Потерпевший № 2, ФИО1 и Свидетель №2, когда гости ушли, Потерпевший № 1, обнаружила пропажу телефона «<данные изъяты>», который лежал на стиральной машинке в кухне. Он позвонил на телефон, но абонент был вне зоны доступа;

- протоколом осмотра предметов от 19.01.2023, согласно которому Потерпевший № 1 опознала как свой сотовый телефон «<данные изъяты>» (т. 1 л.д. 108-110);

– справкой ООО «<данные изъяты>», согласно которой стоимость б/у сотового телефона «<данные изъяты>» в зависимости от состояния и комплектации составляет 10-11 тысяч рублей (т. 1 л.д. 120-121).

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании тщательно исследовались приведённые и другие доказательства, они проанализированы судом, проверены в соответствии с правилами ст. 87 УПК РФ, в том числе путём их сопоставления, и им дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности-достаточности для разрешения данного уголовного дела.

Положенные в основу обвинительного приговора доказательства согласуются между собой, взаимно подтверждаются и дополняют друг друга.

Каких-либо противоречий в исследованных и положенных судом в основу приговора доказательствах, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осуждённого в совершении преступлений и позволили усомниться в его виновности, судебная коллегия не усматривает.

Как усматривается из материалов уголовного дела, допрошенные по настоящему делу потерпевшие и свидетели обвинения, в том числе и те, на которых непосредственно ссылается осужденный, в частности Потерпевший № 2, Потерпевший №3 и Свидетель №3, давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, а также с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств совершения осужденным преступлений, и подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу.

Доводы осужденного о недопустимости протокола проверки показаний на месте, в связи с тем, что в качестве понятого принимал участие Свидетель №3, который является свидетелем преступления, судебная коллегия признает необоснованными.

Как следует из протокола проверки показаний на месте от 24.01.2023 (т.1 лд.57) в качестве понятого участвовал Свидетель №3, данным следственным действием проверялись показания осужденного ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.116.1 УК РФ, очевидцем которого Свидетель №3 не был, по данному преступлению в качестве свидетеля не допрашивался.

Также являются необоснованными доводы осужденного о наличии причин для оговора у Свидетель №3 по преступлению, предусмотренному п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ. Показания свидетеля Свидетель №3 не противоречивые, согласуются как с показаниями осужденного на предварительном следствии, так и с показаниями потерпевшего. В апелляционной жалобе осужденным не приведены мотивы, по которым свидетель его оговаривает.

Доводы апелляционной жалобы о незаконном возбуждении в отношении него уголовного дела по ч.2 ст.116.1 УК РФ в связи с отсутствием заявления потерпевшей о преступлении, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку как следует из материалов уголовного дела на л.д. 9 в т. 1 имеется заявление потерпевшей Потерпевший № 2 о привлечении ФИО1 к уголовной ответственности за нанесение ей побоев и причинение физической боли. Данный факт потерпевшая подтвердила в суде, что следует как из протокола судебного заседания, так и аудиозаписи судебного заседания.

Доводы осужденного ФИО1 об отсутствии умысла на хищение имущества Потерпевший №3 являются несостоятельными, поскольку опровергаются характером и последовательностью действий осужденного, который решил похитить телефон, когда он выпал из кармана потерпевшего, после чего телефон сдал в комиссионный магазин. Выводы судов в данной части надлежащим образом мотивированы, основаны на совокупности исследованных доказательств и не вызывают сомнений.

При таких обстоятельствах, исследовав и оценив в совокупности все доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО1 в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 116.1, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Доводы осужденного о том, что он повторно осужден за данные преступления является голословными и ничем не подтверждены.

Нарушений требований уголовно-процессуального законодательства при производстве предварительного следствия, в том числе и при возбуждении уголовных дел, не усматривается.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованием УПК РФ, в связи с чем основания для возвращения уголовного дела прокурору у суда отсутствовали, судебная коллегия также не усматривает таковых оснований.

Предусмотренные законом процессуальные права ФИО1, в том числе и его право на защиту, на всех стадиях уголовного процесса были реально обеспечены.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ.

Председательствующим выполнены в полном объеме требования ст. ст. 15 и 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Все заявленные участниками процесса ходатайства разрешены в соответствии с требованиями процессуального закона. Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Ссылки осужденного на неполноту протокола судебного заседания, искажение в нем показаний ряда допрошенных лиц и хода судебного разбирательства, несостоятельны, протокол судебного заседания не является стенограммой процесса, в данном случае отражает содержание показаний свидетелей, что прямо следует из аудиозаписи.

Согласно приговору, при назначении осуждённому ФИО1 наказания суд учёл характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённого, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В качестве данных о личности осуждённого при назначении наказания судом первой инстанции учтены: удовлетворительные характеристики с мест проживания, удовлетворительная характеристика с места работы, не находится на учете у врача-психиатра и нарколога.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны: по всем преступлениям: признание вины и искреннее раскаяние в содеянном, явки с повинной, активное способствование расследованию и раскрытию преступлений; по преступлению в отношении Потерпевший № 1 и Потерпевший №3 - активное способствование розыску имущества, добытого в результате преступлений, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшей Потерпевший № 2, выразившиеся в приобретении лекарств, оказание материальной помощи, помощи в ведении хозяйства и <данные изъяты>, оказание материальной помощи матери<данные изъяты>, занят общественно-полезным трудом.

Таким образом, все указанные в апелляционной жалобе смягчающие наказание обстоятельства, в том числе добровольная выдача похищенного у Потерпевший № 1 телефона сотрудникам полиции и оказание помощи <данные изъяты>, а также данные о личности виновного, установленные в судебном заседании, судом учтены в полной мере. Иных обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, из материалов уголовного дела не усматривается.

Отягчающих наказание обстоятельств по преступлению, предусмотренному ч.2 ст.116.1 УК РФ судом не установлено.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве отягчающего наказание обстоятельства по преступлениям, предусмотренным п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ судом установлен рецидив преступлений, вид которого по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ правильно установлен как опасный ( п. б ч. 2 ст. 18 УК РФ).

Наличие по преступлениям, предусмотренным п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ отягчающего наказание обстоятельства препятствовало суду применению при назначении наказания ч.1 ст.62, ч.6 ст.15, ст.73 УК РФ.

Вместе с тем доводы апелляционного представления о необоснованном неприменении при назначении наказания по ч.2 ст.116.1 УК РФ положений ч.2 ст.68 УК РФ несостоятельны.

Так, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", согласно ч. 2 ст. 68 УК РФ при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Назначение менее строгого как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ вида наказания допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

Наиболее строгим видом наказания, предусмотренным санкцией ч.2 ст. 116.1 УК РФ, является ограничения свободы.

При этом, как следует из приговора, суд, придя к выводу о невозможности назначения осужденному наказания в виде ограничения свободы на основании ч.6 ст.53 УК РФ, назначил наказания по данному преступлению в виде исправительных работ и обоснованно сослался на разъяснения содержащимися в абз. 2 п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", согласно которым правила ст. ст. 62, 65, 66 и 68 УК РФ не распространяются на случаи назначения менее строгого вида наказания, указанного в санкции статьи Особенной части УК РФ, за совершенное преступление и дополнительного наказания.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ по преступлениям в отношении потерпевшего Потерпевший №3 и потерпевшей Потерпевший № 1 в приговоре надлежаще мотивирован и сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вид исправительного режима определён, верно, в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем решение суда о признании в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явку с повинной осужденного по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.116.1 УК РФ и п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, не основано на законе, а доводы апелляционного представления в этой части заслуживают внимание.

Мотивируя это решение в приговоре, суд сослался на то, что ФИО1 объяснения дал до возбуждения уголовных дел.

Однако, согласно ст. 142 УПК РФ заявление о явке с повинной это добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении.

Как усматривается из материалов уголовного дела, 14.11.2022 потерпевшая Потерпевший № 2 обратилась с заявлением о привлечении к уголовной ответственности ФИО1, причинившего ей телесные повреждения и физическую боль. В рамках проверки сообщения о преступлении до возбуждения уголовного дела от ФИО1 было отобрано объяснение 15.11.2022, в котором он сообщил о совершенном преступлении.

Кроме того, потерпевший Потерпевший №3 обратился с заявлением в полицию о совершенном в отношении него преступлении, после чего ФИО1 был задержан сотрудниками полиции в ходе патрулирования и отработки данного сигнала, что следует из рапорта (т.1 лд.142).

Таким образом, к моменту дачи объяснений по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.116.1 и п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, обладали сведениями о лице, совершившем данные преступления, поскольку в заявлении о преступлении Потерпевший № 2 указала ФИО1 как на лицо, совершившее в отношении нее преступление, а по преступлению в отношении Потерпевший №3 осужденный был задержан сотрудниками полиции в подозрении указанного преступления, в связи с чем апелляционное представление в данной части является обоснованным.

При таких обстоятельствах признание судом в качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства явку с повинной по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.116 и п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, подлежат исключению из приговора, а наказание ФИО1 по данным преступлениям следует усилить.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 15 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить явку с повинной, как обстоятельство смягчающее наказание по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.116.1 и п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ;

- усилить наказание, назначенное по ч.2 ст.116.1 УК РФ до 9 месяцев исправительных работ с удержанием 5% заработной платы ежемесячно в доход государства;

- усилить наказание, назначенное по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ до 3 лет 1 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст.116.1, п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ, с применением положений п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, представление прокурора удовлетворить частично, жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.В. Иванова

Судьи Я.Г. Прошина

Л.И. Корнева