Судья Захаров Е.С. Дело № 22-4012/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Новосибирск 19 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Кашиной Е.В.

судей Павловой Т.В., Свинтицкой Г.Я.,

при секретаре судебного заседания Ермолаевой А.В.,

с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры Новосибирской области Дзюба П.А.,

адвоката Ткаченко М.Н., осужденного ХРА,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе (основной и дополнительным) осужденного ХРА, апелляционной жалобе адвоката Ткаченко М.Н. в интересах ХРА,

на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ХРА, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, судимого:

- ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом <адрес> по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- ДД.ММ.ГГГГ Ленинским районным судом <адрес> по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ к наказанию частично присоединено наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, окончательно назначено 1 год 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освободился ДД.ММ.ГГГГ условно-досрочно на 5 месяцев 20 дней;

УСТАНОВИЛ

А:

по настоящему приговору ХРА осужден по п. «г» ч.3 ст.158, п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы за каждое преступление. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, ХРА назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ХРА изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания ХРА под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Как следует из приговора ХРА признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение имущества АБК, совершенного ДД.ММ.ГГГГ с банковского счета последнего (преступление № 1) и за тайное хищение имущества АБА, совершенного ДД.ММ.ГГГГ, с банковского счета потерпевшего (преступление № 2).

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании суда первой инстанции подсудимый ХРА вину признал полностью.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный ХРА просит приговор изменить в части квалификации его действий, и смягчить ему наказания.

В обоснование своих доводов указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Так, из показаний АБА (л.д.60-62) следует, что мобильный телефон он отдал ХРА на хранение, следовательно, он доверял ХРА. После первых переводов АБА не заблокировал ни номер телефона, ни банковский счет, тем самым позволил дальше распоряжаться его денежными средствами.

Считает, что своими действиями он совершил мошенничество, поскольку денежные средства он не снимал, а рассчитался ими в магазине. Он знал, что номер телефона подключен к карте и перевод будет осуществлен сразу. Он ни от кого не скрывался, перевод осуществлял на свою личную карту. Он предполагал, что АБА ему доверяет, и он может взять у него деньги взаймы, а потом договориться, когда отдать.

Кроме того, считает, что суд необоснованно не засчитался в срок отбытия ему наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ. Просит зачесть в срок отбытия наказания, время его содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в отношении него было возбуждено уголовное дело по п. «а» ч.3 ст.111 УК РФ и ДД.ММ.ГГГГ ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

Обращает внимание суда на то, что в первых прениях государственный обвинитель попросила назначить ему наказание за два преступления – 2 года 6 месяцев лишения свободы, а во время вторых прений, другой государственный обвинитель попросила назначить ему уже 4 года лишения свободы, что противоречит первому выступлению прокурора.

Просит переквалифицировать его действия, учесть все смягчающие наказание обстоятельства и смягчить ему наказание, применив ч.3 ст.68 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Ткаченко М.Н. в защиту осужденного ХРА просит приговор суда изменить, смягчить осужденному наказание.

В обоснование своих доводов адвокат указывает, что ХРА вину признал полностью, раскаялся, написал явку с повинной, желает возместить ущерб потерпевшему.

По мнению защитника, судом при назначении наказания недостаточно учтено состояние здоровья ХРА, его явка с повинной, в связи с чем приговор суда является чрезмерно суровым в части назначенного наказания.

Просит изменить размер наказания, уменьшив срок лишения свободы и применить положения ст.73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Ткаченко М.Н. государственный обвинитель ЛЖБ считает, что наказание, назначенное приговором суда ХРА является справедливым, просит приговор суда оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Осужденный ХРА и адвокат Ткаченко М.Н. в судебном заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционных жалоб поддержали.

Прокурор прокуратуры Новосибирской области Дзюба П.А. полагал приговор суда законным и обоснованным; апелляционные жалобы осужденного и его защитника, полагая их не обоснованными, просил оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, судебная коллегия считает, что выводы суда о виновности ХРА в содеянном (по обоим преступлениям) соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, основываются на достаточной совокупности исследованных доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного ХРА по обоим преступлениям, судебная коллегия не усматривает.

Несогласие осужденного и его защитника с положенными в основу обвинительного приговора доказательствами, а также и с их оценкой в приговоре, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, о недоказанности виновности осужденного и мотивов содеянного им.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного ХРА в совершении ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ двух преступлений, а именно краж имущества потерпевшего АБК, совершенных с банковского счета, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и взаимно дополняющих друг друга показаниях потерпевшего АБК (л.д.68-71, 197-199), о том, что он, зайдя в историю операций по карте, обнаружил, что ДД.ММ.ГГГГ произошло два перевода денежных средств с его карты на карту ХРА в общем размере 3000 рублей; а ДД.ММ.ГГГГ был осуществлен перевод 2000 рублей на карту ХРА. Переводы были осуществлены с банковского счета его сына АБА, куда поступала его (АКБ) заработная плата. Сын, разрешения ХРА на перевод денежных средств не давал; показаниях свидетеля АБА о том, что на его банковскую карту приходила заработная плата его и его отца АКБ. ДД.ММ.ГГГГ во время совместного употребления спиртного он передал ХРА на сохранение сотовый телефон. Он находился в состоянии сильного опьянения и телефон у ХРА не забрал. ДД.ММ.ГГГГ, зайдя в «<данные изъяты>» обнаружил факт списания с его счета 5000 рублей, денежные средства были переведены на карту ХРА. Он ХРА разрешение на перевод денежных средств не давал (л.д.60-62); протоколе осмотра документов, согласно которому осмотрена история операций по банковскому счету АБА, открытого в ПАО «<данные изъяты>» и установлено, что ДД.ММ.ГГГГ на счет поступили денежные средства в сумме 3332,99 рублей, в тот же день осуществлен два перевода на банковскую карту ХРА 2000 рублей и 1000 рублей, соответственно; ДД.ММ.ГГГГ на счет АБА поступило 2084,12 рубля, в тот же день (ДД.ММ.ГГГГ) осуществлен перевод денежных средств в сумме 2000 рублей на карту ХРА (л.д.94-96); протоколе осмотра документов, согласно которому осмотрена история операций по банковскому счету ХРА, открытого в ПАО «<данные изъяты>» и установлено, что ДД.ММ.ГГГГ на банковскую карту ХРА поступили соответственно 2000 и 1000 рублей; а ДД.ММ.ГГГГ – 2000 рублей (л.д.113-119), и других доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые подробно приведены в приговоре и оценены с соблюдением требований ст.88 УПК РФ.

Допрошенный на стадии предварительного следствия, ХРА пояснял, что в конце июля 2020 в ходе совместного распития спиртного его знакомый АБА передал ему на сохранение мобильный телефон. Услышав сигнал о поступившем смс-сообщение, он прочитал его (сообщение) и увидел, что пришло уведомление о поступлении денежных средств на карту А в размере 3000 рублей. Он решил похитить данные денежные средства. С этой целью он, воспользовавшись услугой, предоставляемой банком, зашел в телефоне А на № и перевел на свою банковскую карту ПАО «<данные изъяты>» сначала 2000 рублей, а затем еще 1000 рублей. Вскоре АБА ушел, а свой телефон оставил у него. На следующий день на телефон поступило уведомление о зачислении на счет ФИО1 денежных средств в сумме 2000 рублей. У него возник умысел на хищение этих денежных средств. Он снова с телефона А через услугу мобильного банка номер «900» набрал слово «перевод» и перевел на свой счет 2000 рублей. Денежные средства он потратил на личные нужды (л.д.53-58).

В судебном заседании суда первой инстанции ХРА подтвердил оглашенные показания, признав вину полностью по предъявленному ему обвинению.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, установлены судом правильно.

Приведенные выше и в приговоре доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно оценены в совокупности, согласуются между собой, не имеют существенных противоречий, не противоречат обстоятельствам совершения преступлений, установленным в судебном заседании, подтверждают вывод суда о виновности ХРА в совершении тех действий, за которые он осужден.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего и свидетелей, не усматривается. Указанные показания являются последовательными, другим доказательствам по делу не противоречат, согласуются с ними, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми и положены в основу приговора.

Все доказательства, изложенными в приговоре, являются достоверными и допустимыми, согласующимися между собой, отвечающими требованиям относимости, допустимости и достоверности, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, и в совокупности являющимися достаточными для признания осужденного виновным в совершении инкриминируемых преступлений.

Оценив совокупность доказательств в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, суд обоснованно пришел к выводу о виновности ХРА в совершении инкриминируемых преступлений и дал правильную юридическую оценку содеянному им, квалифицировав его действия:

- по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ (по преступлению № 1 от ДД.ММ.ГГГГ), как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета,

- по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ (по преступлению № 2 от ДД.ММ.ГГГГ), как кража, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Доводы жалобы осужденного о том, что его действия подлежат иной квалификации, а именно как мошенничество, являются не состоятельными и основаны на неправильном понимании осужденным уголовного закона.

Согласно разъяснениям Верховного суда РФ, изложенных в п.25.1 Постановления Пленума от 27.12.2002 № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», тайное изъятие денежных средств с банковского счета или электронных денежных средств, надлежит квалифицировать как кражу по признаку "с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств".

По пункту "г" части 3 статьи 158 УК РФ квалифицируются действия лица и в том случае, когда оно тайно похитило денежные средства с банковского счета или электронные денежные средства, использовав необходимую для получения доступа к ним конфиденциальную информацию владельца денежных средств (например, персональные данные владельца, данные платежной карты, контрольную информацию, пароли).

По смыслу закона способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

Злоупотребление доверием при мошенничестве заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам.

Судом установлено, что ХРА, используя переданный ему свидетелем АБА мобильный телефон, на который приходили смс-сообщения о поступлении на счет последнего денежных средств, посредством услуги ПАО «<данные изъяты>» отправлял на № сообщения о переводе на его счет денежных средств в размере 2000 рублей и 1000 рублей – ДД.ММ.ГГГГ и 2000 рублей – ДД.ММ.ГГГГ. Денежные средства автоматически перечислялись на счет ХРА, открытый также в ПАО «<данные изъяты>». При этом ни потерпевшему АБК, ни свидетелю АБА не было известно ни поступлении денежных средств на счет ФИО1, ни об осуществлении ХРА их перевода на свой счет, то есть все действия ХРА по осуществлению им переводов денежных средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ со счета АБА на свой счет осуществлялись тайно, без согласия как АБК, так и АБА.

Доводы ХРА об оказании к нему доверия со стороны АБА также являются не состоятельными, поскольку АБА, боясь утери телефона, передал ему на хранение только мобильный телефон. Денежные средства, которые должны были поступить ему на счет, он ХРА не вверял и не передавал на хранение.

При изъятии денежных средств АБК со счета АБА ХРА не сообщал потерпевшему ложных сведений (то есть не действовал путем обмана) и не вводил его или третьих лиц в заблуждение, а, наоборот, воспользовавшись тем, что АБА в силу алкогольного опьянения не забрал у него свой сотовый телефон, действуя тайно, из корыстных побуждений, совершил хищения имущества АБК, а именно денежных средств с банковского счета.

Вопреки доводам жалобы, выводы сделанные судом о виновности осужденного полностью соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела.

Суд, установив фактические обстоятельства дела, верно квалифицировал действия ХРА, по первому и по второму преступлению, по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ. Оснований для иной юридической оценки действий осужденного, в том числе по ст. 159 УК РФ, о чем он указывает в жалобе, не имеется.

Судом первой инстанции правильно установлено, что умысел на совершение хищения денежных средств АБК у ХРА наступил дважды – ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, поскольку денежные средства на счет АБА поступали дважды: ДД.ММ.ГГГГ поступило 3332,99 рублей, а ДД.ММ.ГГГГ - 2084,12 рубля, и каждый раз, видя сообщение о поступлении денежных средств, у ХРА возникал умысел на их хищение.

Выводы суда в части квалификации действий осужденного и фактических обстоятельств дела мотивированы, основаны на исследованных доказательствах и признаются судебной коллегией правильными.

Оснований для изменения юридической оценки содеянного, не имеется.

То обстоятельство, что свидетель АБА после осуществления ХРА первых двух переводов денежных средств (ДД.ММ.ГГГГ) не заблокировал номер телефона и банковский счет, не влияют на выводы судебной коллегии о правильности квалификации действий ХРА и доказанности его вины.

Доводы осужденного о том, что похищенные денежные средства он приобрел товар в магазине, также не влияют на выводы суда о квалификации действий ХРА, поскольку способом хищения денежных средств явилось осуществление их перевода со счета свидетеля на счет осужденного, а совершение в последующем ХРА покупок является способом распоряжения похищенными денежными средствами.

При определении вида и размера наказания суд руководствовался требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенных ХРА преступлений; данные о личности осужденного, и обстоятельства дела.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел полное признание вины, раскаяние в содеянном, явки с повинной по обоим преступлениям, состояние здоровья.

Оснований для признания других обстоятельств смягчающих наказание ХРА, не имеется.

Отягчающим наказание ХРА обстоятельством суд, в силу п.«а» ч.1 ст.63 УК РФ, обоснованно установил рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, является опасным.

Дав надлежащую оценку обстоятельствам совершенных преступлений, степени их общественной опасности, смягчающим и отягчающим обстоятельствам, а также данным о личности ХРА, суд правильно назначил наказание в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительного наказания, не усмотрев оснований для применения ст. 64, ч.3 ст.68 УК РФ, то есть для назначения более мягкого вида наказания; для применения положений ст.73 УК РФ, а также для изменения категории преступления, согласно ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Таким образом, назначенное ХРА наказание соразмерно содеянному, соответствует данным о его личности и является справедливым, и оснований для его смягчения, как об этом ставят вопрос авторы апелляционных жалоб, судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание ХРА, судом определен верно, на основании п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вопреки доводам осужденного изменение государственными обвинителями при выступлениях в прениях сторон позиции по вопросам определения вида и размера наказания, не является основанием для отмены или изменения приговора суда, поскольку только суд правомочен признать лицо виновным в совершении преступления и назначить ему наказание.

Доводы дополнительной жалобы осужденного ХРА о зачете в срок отбывания наказания по настоящему приговору времени его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, не основаны на законе, поскольку по настоящему уголовному делу ХРА до дня постановления приговора под стражей не содержался, он был взят под стражу по настоящему уголовному делу только в день провозглашения приговора.

Между тем, приговор суда подлежит изменению, а именно подлежит уточнению вводная часть приговора в части даты рождения осужденного, поскольку из пояснений осужденного ХРА, материалов уголовного дела, в том числе и копии паспорта осужденного (т.1 л.д.202), последний родился ДД.ММ.ГГГГ, а не ДД.ММ.ГГГГ, как это указанно во вводной части приговора.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, внесение в него иных изменений из материалов уголовного дела судебной коллегией не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба (основная и дополнительная) осужденного ХРА и апелляционная жалоба адвоката Ткаченко М.Н. удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ХРА, изменить.

Уточнить вводную часть приговора и считать правильным год рождения ХРА -1992 год.

В остальной части приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг. в отношении ХРА, оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного ХРА и апелляционную жалобу адвоката Ткаченко М.Н.- без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись

Судьи подпись

Копия верна

Председательствующий