Судья Хвостова Н.А.

Дело № 22-4336/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток

07 сентября 2023 года

Апелляционная инстанция по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего

Золотовой В.В.

судей

ФИО1

ФИО2

при помощнике судьи

ФИО3

с участием прокурора

Тимошенко В.А.

адвоката

Николаева Н.Е.

осужденного

ФИО4

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (с дополнением) осужденного ФИО4 на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 06 июля 2023 года, которым

ФИО4, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...>, гражданин Российской Федерации, образование среднее, холостой, военнообязанный, не работающий, проживающий в <адрес>, зарегистрированный в <адрес>, ранее судимый: - 13.10.2016 Хорольским районным судом Приморского края по ч.2 ст. 139, п. «а» ч.3 ст. 158, ч.3 ст.69, п. «в» ч.1 ст.71 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы; - 10.01.2017 Хорольским районным судом Приморского края по п. «а», «б», «в» ч.2 ст. 158, п. «а» ч.3 ст. 158, ч.3 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам лишения свободы; освобожден 30.05.2019 по отбытии наказания; - 24.08.2020 Хорольским районным судом Приморского края по ч.1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ст.73 УК РФ - 2 года; постановлением Хорольского районного суда Приморского края от 08.02.2021 испытательный срок по приговору от 24.08.2020 продлен на 1 месяц; постановлением Хорольского районного суда Приморского края от 23.08.2021 испытательный срок по приговору суда от 24.08.2020 продлен на 1 месяц; - 18.11.2022 Хорольским районным судом Приморского края по ч.7 ст.222 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, ст.73 УК РФ - 1 год 10 месяцев,

осужден по ч. 1 ст. 222.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей.

В соответствии с ч.5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Хорольского районного суда Приморского края от 24.08.2020 и 18.11.2022. На основании ст. 70 УК РФ, к назначенному наказанию частично присоединены неотбытые части наказания, по приговором от 24.08.2020 и 18.11.2022, окончательно назначено 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Золотовой В.В., изложившей доводы апелляционной жалобы (с дополнением), существо судебного решения, выслушав мнение осужденного ФИО4 (посредствам видеоконференцсвязи), адвоката Николаева Н.Е., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Тимошенко В.А., полагавшей возможным приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО4, согласно приговору, признан виновным и осужден за незаконное хранение, ношение взрывчатых веществ.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО4 вину в совершении преступления признал в полном объеме, от дачи показаний отказался в соответствии со ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе (с дополнением) осужденный ФИО4 ставит вопрос об отмене приговора, освобождении от уголовной ответственности по ч.1 ст. 222.1 УК РФ в соответствии с примечанием к указанной статье, в связи с добровольной сдачей взрывчатых веществ и снижении размера дополнительного наказания в виде штрафа до 5 000 рублей. Осужденный указывает, что сотрудники полиции были наделены полномочиями, согласно постановлению от 15.02.2023, произвести обследование зданий, помещений, сооружений, транспортного средства, принадлежащих неустановленному лицу, которое занимается незаконным оборотом взрывчатых веществ на участке местности, где расположен магазин. Тогда как в магазине 16.02.2023 он оказался совершенно случайно. Осужденный утверждает, что в отношении него отсутствовала оперативная информация о причастности к незаконной деятельности в сфере оборота взрывчатых веществ. Автор жалобы высказывает предположения о том, что со стороны сотрудников полиции допущена ошибка в установлении субъекта противоправной деятельности. Кроме того, у сотрудников полиции отсутствовали предусмотренные законом основания для его личного досмотра. В установленном законом порядке он не задерживался, следственные действия с его участием не проводились, в связи с чем, осужденный делает вывод, что он добровольно выдал сотрудникам полиции банку с порохом. Оспаривая обоснованность осуждения, при наличии признаков добровольности выдачи предмета запрещенного к гражданскому обороту, автор жалобы указывает на суровость назначенного дополнительного наказания.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Алёхин А.Ю. указывает на отсутствие правовых оснований, влекущих отмену, либо изменение приговора.

Проверив по апелляционной жалобе (с дополнением) законность, обоснованность и справедливость приговора, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела осуществлялось судом в соответствии с положениями гл.36 УПК РФ, регламентирующей общие условия судебного разбирательства, а также гл.37-гл.39 УПК РФ, предусматривающих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Выводы суда о том, что ФИО4 осуществлял незаконное хранение, ношение взрывчатых веществ являются обоснованными и подтверждаются совокупностью доказательств: показаниями ФИО5, данными в ходе предварительного следствия; показаниями свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11; протоколом проверки показаний на месте от 04.04.2023; заключением судебной взрывотехнической экспертизы от 03.03.2023 №8-18э; протоколом осмотра предметов от 04.05.2023; постановлением руководителя ОМВД России по Хоролльскому округу от 04.03.2023; протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 16.02.2023; рапортом ст. оперуполномоченного ОУР ОМВД России по Хорольскому округу от 16.02.2023; протоколом осмотра места происшествия от 16.02.2023 и иными доказательствами, которые исследованы в суде и получили правильную оценку в их совокупности.

Перечисленные доказательства признаны судом достоверными, достаточными и обоснованно положены в основу обвинительного приговора, так как они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются последовательными, согласующимися между собой.

Апелляционная инстанция не считает, что показания ФИО4, данные в ходе расследования, признавшего факт незаконного хранения, ношения взрывчатых веществ, имели какое-либо преимущество перед остальными доказательствами, поскольку они были оценены судом в совокупности со всеми сведениями, добытыми по делу.

Апелляционная инстанция отмечает, что ФИО4, как усматривается из протокола допроса, разъяснялись предусмотренные уголовно-процессуальным законом права в соответствии с его процессуальным положением, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе, и при последующем отказе от данных показаний, разъяснялось также право, предусмотренное ст.51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал достоверными и правдивыми показания ФИО4 данные в ходе досудебного производства об обстоятельствах совершенного преступления. Показания им даны в присутствии защитника, с содержанием протокола ознакомлен, замечаний и заявлений, не поступило, поэтому как достоверные, относимые и допустимые доказательства суд первой инстанции обоснованно положил их в основу обвинительного приговора, не усмотрев оснований для признания их недопустимыми доказательствами.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, по делу отсутствуют.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела, доказанности виновности осужденного ФИО4 в совершении инкриминируемого преступления и квалификации его действий, как незаконное хранение, ношение взрывчатых веществ, предусмотренного ч.1 ст.222.1 УК РФ.

Совокупность исследованных доказательств и установленные судом обстоятельства преступления, показания свидетелей об обстоятельствах незаконного хранения, ношения взрывчатых веществ, согласуются между собой и объективно подтверждают вывод суда о том, что умысел ФИО4 был направлен на хранение, ношение взрывчатых веществ.

Допустимость и достоверность доказательств, положенных судом первой инстанции в основу обвинительного приговора у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу, исследована в судебном заседании с достаточной объективностью, на основе состязательности сторон, что позволило суду принять обоснованное и объективное решение по делу.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку тем фактическим обстоятельствам, которыми суд руководствовался при принятии решения.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, органами следствия, при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих изменение или отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Ошибочным и основанным на неправильном толковании уголовно-процессуального закона Российской Федерации является довод осужденного о нарушении требований УПК РФ при производстве ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", и, как следствие, о недопустимости использования результатов ОРД в качестве доказательств по делу.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 указанного Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие реализуется в целях обнаружения предметов, документов, получения информации, необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскное мероприятие "обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" проведено на территории возле <адрес> на основании Распоряжения заместителя начальника полиции ОМВД России по Хорольскому округу от 15.02.2023.

Как следует из указанного распоряжения, неустановленное лицо, на территории, двора и надворных построек <адрес>, хранит оружие, боеприпасы, взрывчатые вещества и устройства. Согласно протоколу от 16.02.2023 в ходе оперативно-розыскного мероприятия обследован участок местности рядом с домом <адрес>, находящемуся там лицу, представившемуся, как ФИО4, разъяснены его цели, предложено выдать запрещенные к гражданскому обороту вещества и предметы. ФИО4 сообщил, что у него при себе находится банка с порохом. После чего банка была изъята и опечатана.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" органы, уполномоченные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, наделены правом производить при проведении ОРМ изъятие предметов, документов, предметов и материалов, о чем, в случае их изъятия, должен быть составлен протокол, что и было соблюдено по настоящему делу.

В протоколе оперативно-розыскного мероприятия содержатся записи о том, что участвующим лицам разъяснено право участвовать в данном мероприятии, делать по поводу него заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол, знакомиться с данным протоколом, приносить жалобы на действия (бездействия) лица, проводящего данное мероприятие, удостоверить факт участия при производстве данного мероприятия и правильность составления протокола.

Правильность проведения оперативно-розыскного мероприятия, отражения его результатов в соответствующем протоколе подтвердили также понятые ФИО10 и ФИО11

Сведения, полученные органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, использованы судом в качестве доказательств в соответствии с положением ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ, поскольку они отвечают положениям ст. 75 и ст.89 УПК РФ.

Таким образом, объективная и всесторонняя проверка оснований и наличие предусмотренных ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" условий производства оперативно-розыскного мероприятия, хода его проведения и полученных результатов, позволили суду сформулировать верный вывод о законности данного ОРМ, относимости, допустимости и достоверности полученных результатов ОРД и использовании их в качестве доказательств по делу.

Действия сотрудников полиции, в рамках проводимого оперативно-розыскного мероприятия сообразуются с требованиями ФЗ РФ "О полиции. Проведенные действия не противоречат требованиям ст. 10 УПК РФ. Сам ФИО4 действия сотрудников полиции – оперуполномоченного ОВМД России по Хорольскому округу, в установленном законом порядке, не обжаловал.

Изъятие у ФИО4 в процессе производства оперативно-розыскного мероприятия банки с оружейным порохом зафиксировано в соответствующем протоколе, составленным в соответствии с требованиями ст. 183 УПК РФ, что опровергает утверждение осужденного о фактическом проведении в отношении него личного досмотра.

Вопреки доводам жалобы, суд обоснованно не усмотрел оснований для освобождения ФИО4 от уголовной ответственности на основании примечания к ст. 222.1 УК РФ как лица, добровольно сдавшего предметы, указанные в этой статье.

Из установленных судом обстоятельств следует, что ФИО4 по собственной воле и инициативе не сообщил органам власти о наличии и местонахождении взрывчатого вещества, с учетом действий сотрудников полиции, направленных, в том числе на обнаружение и изъятие запрещенных к свободному обороту в РФ предметов, он не имел реальной возможности для дальнейшего его хранения. Поскольку выдача состоялась при проведении оперативно-розыскных мероприятий и возможность дальнейшего хранения изъятого предмета у осужденного отсутствовала, она не может считаться добровольной.

Апелляционная инстанция отмечает, выдача предметов, запрещенных к гражданскому обороту, в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности по обнаружению и изъятию взрывчатого вещества, по предложению должностного лица, осуществляющего такие действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 222 УК РФ.

Доводы осужденного о намерениях выдать правоохранительным органам найденную им банку с порохом, объективно не подтверждены.

Согласно принципу справедливости, являющемуся одним из основополагающих принципов уголовного закона, наказание, определяемое виновному лицу, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Наказание ФИО4 назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела, данных о его личности, а также с учетом влияния назначенного наказания на исправление осужденного.

Обстоятельства, влияющие на назначение наказания в отношении ФИО4, судом учтены в полном объеме.

С учетом конкретных обстоятельств дела, личности осужденного, суд первой инстанции справедливо не усмотрел оснований для назначения иного наказания, кроме лишения свободы, со штрафом в размере 20 000 рублей, в достаточной степени мотивировав свои выводы, которые суд апелляционной инстанции находит правильным.

Обстоятельством, смягчающим наказание признаны: полное признание вины, активное способствованию раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, наличие в семье на воспитании несовершеннолетнего ребенка.

Иных смягчающих обстоятельств, помимо установленных судом, апелляционной инстанцией не выявлено.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом признан рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ относится к числу опасного.

При постановлении приговора, учтены все юридически значимые для назначения наказания обстоятельства, ограничивающие размер наказания по санкции статьи, в том числе, предусмотренные ч.2 ст.68 УК РФ.

Из содержания обжалуемого приговора также следует, что судом обсуждалась возможность применения в отношении осужденного положений ст.ст. 73, 64, 53.1, ч. 3 ст. 68, ч.1 ст.62 УК РФ. Однако, с учетом конкретных обстоятельств дела, личности осужденного, суд первой инстанции справедливо не усмотрел оснований для применения положений указанных статей Общей части Уголовного кодекса РФ, в достаточной степени мотивировав свои выводы, которые суд апелляционной инстанции находит правильными.

В силу прямого запрета, содержащегося в ч.6 ст.15 УК РФ, оснований для изменения категории преступления у суда не было, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения осужденному определен верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Основания для применения в отношении осужденного положений ст.76.2 УК РФ, не имеется, поскольку в соответствии с данной нормой закона, освобождение от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа возможно лишь при условии совершения лицом преступления небольшой или средней тяжести впервые, тогда как ФИО4 к этой категории лиц, не относятся.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде, размере и месте отбывания наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному и соответствующим личности ФИО4

Суд апелляционной инстанции принял во внимание фактические обстоятельства дела, данные о личности осужденного, отсутствие иных обстоятельств, которые не были предметом изучения суда первой инстанции, свидетельствующих о существенном уменьшении степени общественной опасности деяний, и не усмотрел оснований для смягчения наказания, назначенного по ст.222.1 ч.1 УК РФ.

Апелляционная инстанция, также не находит оснований для того, чтобы давать иную оценку тем обстоятельствам, которыми суд руководствовался при разрешении вопроса о виде и мере наказания, подлежащего назначению ФИО4

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

24.08.2020 ФИО4 осужден по ч.1 ст. 166 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком, с учетом последующих постановлений суда, на 2 года 2 месяца.

18.11.2022 ФИО4 осужден по ч.7 ст.222 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год 10 месяцев.

Преступление, предусмотренное ст.222.1 ч.1 УК РФ, является длящимся, начато в июне 2016 года, окончено 16.02.2023.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда РФ, при осуждении лица за длящееся или продолжаемое преступление, которое началось до и продолжалось после вынесения приговора, по которому это лицо осуждено и не отбыло наказание, за совершение длящегося или продолжаемого преступления по второму приговору суд должен назначить наказание по правилам ст. 70 УК РФ (п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22.12.2015 г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абз. 2 п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", неотбытым наказанием следует считать весь срок назначенного лицу наказания по предыдущему приговору при условном осуждении.

Из изложенного следует, что наказание, назначенное по приговору от 18.11.2022, осужденным не отбыто.

Тогда, как наказание, назначенное по приговору от 24.08.2020, согласно сведениям, представленным исполнительной инспекцией, ФИО4 отбыто. 24.10.2022 осужденный снят с учета в инспекции, в связи с истечением испытательного срока.

Таким образом, ФИО4 совершил длящееся преступление, предусмотренное ст.222.1 ч.1 УК РФ, которое началось до и продолжалось после истечения испытательного срока по приговору от 24.08.2020.

Принимая во внимание, что испытательный срок по приговору от 24.08.2020 истек, в этой части не подлежали применению положения ч. 4 ст. 74 и ст. 70 УК РФ при назначении ФИО4 окончательного наказания.

С учетом изложенного, приговор подлежит изменению, из резолютивной части приговора подлежит исключению указание об отмене условного осуждения по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 24.08.2020.

Наказание, в порядке ст.70 УК РФ, следует назначать по совокупности с приговором от 18.11.2022.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы повлекли ограничение процессуальных прав осужденного, а также нарушений, безусловно влекущих отмену состоявшегося судебного решения по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 06 июля 2023 года в отношении ФИО4 – изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание об отмене условного осуждения по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 24.08.2020.

На основании ст.70 УК РФ, к наказанию, назначенному за преступление, предусмотренное ст.222.1 ч.1УК РФ, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 18.11.2022, окончательно назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20 000 руб.

В остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу (с дополнением) осужденного ФИО4 –удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, правомочный пересматривать обжалуемое судебное решение в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий:

В.В. Золотова

Судьи:

ФИО1

ФИО2