Дело № 10-6026/2023 Судья Медведев И.И.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Челябинск 20 сентября 2023 года

Челябинский областной суд в составе:

председательствующего – судьи Андреева М.В.,

судей Иванова С.В. и Станелик Н.В.,

при ведении протокола помощником судьи Уракбаевой А.К.,

с участием прокурора Шестакова А.А.,

адвоката Федькиной Е.С.,

осужденного ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Саютиной Т.А. на приговор Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 28 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <данные изъяты>, судимый:

1) 21 июля 2014 года Октябрьским районным судом г. Уфы Республики Башкортостан по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком 2 года; на основании постановления Кировского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 1 апреля 2015 года условное осуждение отменено, осужденный направлен в исправительную колонию общего режима для отбывания назначенного наказания;

2) 24 апреля 2015 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ к ограничению свободы на срок 1 год с установлением ограничений;

3) 2 сентября 2015 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 5 годам 7 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 120000 рублей; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, ч. 1 ст. 71 УК РФ (приговор Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 24 апреля 2015 года) назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 8 месяцев со штрафом в размере 120000 рублей; на основании ст. 70 УК РФ (приговор Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 21 июля 2014 года) назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев со штрафом в размере 120000 рублей, освобожденный по отбытии срока наказания 24 сентября 2021 года, дополнительное наказание в виде штрафа не исполнено,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания под стражей с 4 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андреева М.В., выступления прокурора Шестакова А.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, осужденного ФИО1, принимавшего участие в судебном заседании апелляционной инстанции посредством видеоконференц-связи, адвоката Федькиной Е.С., изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции

установил :

ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенное группой лиц по предварительному сговору при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Саютина Т.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, несправедливостью. В обоснование доводов апелляционного представления указывает на то, что судом учтены не все юридически значимые обстоятельства, влияющие на квалификацию, выводы о доказанности вины ФИО1, размере назначенного наказания. Отмечает, что во вводной части приговора не содержится сведений о наименовании суда, приговором которого ФИО1 осужден 2 сентября 2015 года, при назначении окончательного наказания отсутствуют сведения о приговорах, наказание по которым присоединено по правилам ч. 5 ст. 69, ст. 70, ч. 1 ст. 71 УК РФ. Отмечает, что п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ не предусмотрено обстоятельство, отягчающие наказание, в виде особо опасного рецидива. Считает, что судом не разрешен вопрос года об исполнении дополнительного наказания в виде штрафа, назначенного по приговору от 2 сентября 2015 года. Просит приговор изменить, во вводной части приговора указать на осуждение ФИО1 приговором Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 2 сентября 2015 года, назначении наказания на основании ч. 5 ст. 69, ч. 1 ст. 71 УК РФ с учетом приговора Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 24 апреля 2015 года, на основании ст. 70 УК РФ путем присоединения неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Уфа Республики Башкортостан; решить вопрос об исполнении дополнительного наказания в виде штрафа по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 24 апреля 2015 года путем присоединения неотбытого наказания в виде штрафа, либо путем его самостоятельного исполнения; указать в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, - наличие рецидива преступлений в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, который по своему виду в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

В возражении на апелляционную жалобу осужденный ФИО1 выражает несогласие с доводами апелляционного представления, отмечает, что назначенное по приговору от 2 сентября 2015 года наказание отбыл, в связи с чем вопрос о присоединении дополнительного наказания в виде штрафа либо его самостоятельном исполнении повлечет назначение двойного наказания. Соглашается с доводами апелляционного представления в части признания рецидива преступлений в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. В тексте возражений выражает несогласие с выводами суда о наличии в его действиях квалифицирующих признаков «группой лиц по предварительному сговору», «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»).

Выслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционного представления, возражения на них осужденного и изучив материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ оснований для отмены состоявшегося приговора.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции по уголовному делу проведено с соблюдением требований УПК РФ о состязательности, равноправии сторон, с выяснением всех юридически значимых для правильного его разрешения обстоятельств, подлежащих доказыванию при его производстве, в том числе, касающихся места, времени, способа совершения преступления, формы вины, мотивов, целей и последствий, при этом в процессе его рассмотрения сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им законом прав.

Фактические обстоятельства изложенных в описательно - мотивировочной части приговора действий, совершенных осужденным, установлены судом первой инстанции правильно и основаны на оценке совокупности доказательств, полученных в предусмотренном законом порядке, всесторонне и полно исследованных непосредственно в судебном заседании.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не признал, указав на то, что его первоначальные показания были придуманы сотрудниками полиции, которые воспользовались его нахождением в состоянии опьянения. По обстоятельствам обвинения пояснил, что в интернет - магазине заказал наркотические средства с целью присвоить и употребить их. Получив наркотические средства, для обмана куратора сделал закладки и сфотографировал их, после чего намеревался собрать их, был задержан сотрудниками полиции.

По результатам состоявшегося разбирательства суд первой инстанции, несмотря на позицию осужденного по отношению к предъявленному обвинению, обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в инкриминируемом деянии, в обоснование чего привел доказательства, соответствующие требованиям УПК РФ по своей форме и источникам получения, признанные в своей совокупности достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Так, при обосновании вывода о виновности ФИО1 в совершенном преступлении суд первой инстанции в приговоре правомерно сослался на данные в ходе предварительного расследования показания ФИО1, согласно которым тот посредством сети «Интернет» устроился на работу в интернет-магазин, занимался распространением наркотических средств, делал закладки с наркотическими средствами, о местах которых отправлял куратору фотоотчет. 4 апреля 2022 года в <данные изъяты> сделал 13 закладок, отправить фото с описанием закладок не успел, был задержан сотрудниками полиции.

Помимо показаний ФИО1 его виновность в совершении преступления подтверждена исследованными судом первой инстанции показаниями свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах проведения 4 апреля 2022 года осмотров мест происшествия с участием ФИО1 в <данные изъяты> в ходе которых были обнаружены и изъяты свертки с веществом; свидетеля <данные изъяты> об обстоятельствах проведения оперативно - розыскных мероприятий «наведение справок» в отношении задержанного ФИО1, осмотра телефона последнего, в котором обнаружены фотографии с изображениями тайников «закладок», организованных на территории «<данные изъяты> установлено, что через мобильное приложение мессенджер <данные изъяты> ФИО1 вел переписку со сбытчиком наркотических средств на сайте <данные изъяты> целью распространения наркотических средств путем тайников «закладок»; свидетеля <данные изъяты> участвовавшей в качестве понятой при осмотрах мест происшествия в <данные изъяты> пояснившей об обстоятельствах проведения осмотров мест происшествия с участием ФИО1, обнаружения и изъятия свертков с веществом на территории парка; свидетеля <данные изъяты> пояснившего обстоятельства задержания ФИО1, вызвавшего подозрения своим поведением, обнаружения в ходе личного досмотра ФИО1 в предметах одежды свертка и полимерных пакетиков с наркотическими средствами, сотового телефона; свидетеля <данные изъяты> участвовавшего понятым при личном досмотре ФИО1, пояснившего об обстоятельствах проведения личного досмотра ФИО1, обнаружения и изъятия у последнего свертка и полимерных пакетиков с веществом, сотового телефона <данные изъяты> показаниями следователя <данные изъяты> об обстоятельствах проведения следственных и процессуальных действий с участием ФИО1; специалиста отделения радиосвязи проводной коммуникации отдела информационной безопасности и технического обслуживания УИВД России по г. Магнитогорску Челябинской области <данные изъяты> о полученной информации при осмотре сотового телефона <данные изъяты> изъятого у ФИО1

Объективно вина осужденного ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств также подтверждается исследованными в судебном заседании письменными доказательствами:

- рапортом инспектора 1 мобильного взвода 4 роты ОБ ППСП УМВД России по г. Магнитогорску Челябинской области <данные изъяты> о задержании ФИО1 и результатах его личного досмотра;

- протоколами осмотров мест происшествия от 4 апреля 2022 года, проведенными на расстоянии <данные изъяты>

- протоколом личного досмотра от 4 апреля 2022 года, согласно которому у ФИО1 обнаружены и изъяты сверток в изоленте желтого цвета и полимерный пакет с наркотическим веществом, сотовый телефон <данные изъяты>

- заключением эксперта № 353 от 20 апреля 2022 года, <данные изъяты>

- протоколами осмотра предметов; вещественным доказательством - сотовым телефоном <данные изъяты> с сим-картой <данные изъяты>

Перечисленные и иные доказательства, исследованные в судебном заседании в соответствии со ст. 240 УПК РФ и непосредственно положенные в основу приговора, судом первой инстанции оценены в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 87 УПК РФ, проверены с позиции их соответствия установленным статьей 88 УПК РФ критериям, в том числе и на предмет их допустимости и достоверности, являются объективными, взаимосвязаны между собой, не содержат каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности ФИО1 в совершении им преступления и квалификации его действий, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и в совокупности достаточны для разрешения дела. Их содержание их анализ подробно изложены в описательно - мотивировочной части приговора.

Суд первой инстанции в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ привел в приговоре мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие. Правильность соответствующей оценки доказательств сомнений не вызывает. Обстоятельства, входящие в предмет доказывания, как это предусмотрено ст. 73 УПК РФ, установлены судом верно.

Суд первой инстанции надлежащим образом проверил все приведенные выше показания ФИО1, обоснованно отдав предпочтение его показаниям, данным на стадии предварительного расследования в качестве подозреваемого 5 апреля 2022 года и обвиняемого 5 апреля 2022 года, а также его показания в качестве обвиняемого от 14 июня 2022 года в части, не противоречащей иным доказательствам, и верно использовал их как доказательства по уголовному делу.

Позицию ФИО1 и, соответственно, достоверность его доводов об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, приобретения наркотических средств для собственного потребления, как и о том, что первоначальные показания были придуманы сотрудниками полиции, он в состоянии наркотического опьянения подписал протоколы допроса, не читая их, суд первой инстанции тщательно проверил и обоснованно подверг сомнению, как избранный способ защиты, изложив мотивы принятого решения, не согласиться с которыми оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная инстанция разделяет выводы суда и отмечает, что положенные в основу приговора данные в ходе предварительного следствия показания ФИО1 получены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, согласуются с другими доказательствами по основным юридически значимым моментам, которые подтверждают правдивость сообщенных им сведений об обстоятельствах совершения преступлений. При этом, как видно из материалов уголовного дела, следственные действия с ФИО1, в том числе при допросе его в качестве подозреваемого и обвиняемого 5 апреля 2022 года проводились спустя продолжительное время после установления состояния опьянения ФИО1, в установленном законом порядке, в том числе, с участием адвоката, протоколы следственных действий были подписаны всеми участниками следственных действий, никто из которых не делал замечаний как по процедуре проведения следственных действий, так и по содержанию показаний осужденного, заявлений от ФИО1, либо от его адвоката о том, что он находился в болезненном либо ином состоянии, препятствующим проведению с ним следственных действий, не имеется.

ФИО1 разъяснялись предусмотренные уголовно - процессуальным законом права в соответствии с его процессуальным положением, он предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе, при последующем отказе от данных показаний, разъяснялось также право, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против самого себя.

При этом, как видно из материалов уголовного дела, в ходе всего предварительного расследования и в судебном заседании ФИО1 по мере прохождения времени давал показания, меняя картину произошедших событий в части, значительно влияющей на юридическую оценку его действий.

Материалы уголовного дела не содержат и судом первой инстанции не добыто данных как об оказании давления на осужденного, так и об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения либо их фальсификации.

Версия осужденного о том, что в отношении него в ходе предварительного расследования оказывалось давление со стороны правоохранительных органов, была проверена судом первой инстанции и обоснованно признана несостоятельной, опровергнута показаниями свидетелей <данные изъяты> об обстоятельствах проведения следственных действий с участием ФИО1 Более того, по результатам доследственной проверки по факту совершения возможно противоправных действий сотрудниками полиции следователем Ленинского межрайонного следственного отдела СУ СК РФ по Челябинской области 26 июня 2023 года вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Суд первой инстанции правомерно положил в основу приговора показания свидетелей, которые получены с соблюдением уголовно - процессуального закона, подробны, носят логичный и последовательный характер, уточняют и дополняют друг друга, согласуются между собой, объективно подтверждаются иными доказательствами по делу, приведенными в приговоре и дают полное представление об обстоятельствах преступных действий, совершенных ФИО1, проверены в судебном заседании, полно и правильно отражены в приговоре.

Оценка показаний свидетелей, приведенная судом первой инстанции, полностью разделяется судом апелляционной инстанции. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими ФИО1, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оценка исследованных в судебном заседании протоколов следственных действий и других доказательств надлежащим образом аргументирована и разделяется судом апелляционной инстанции.

Выводы о наименовании и размерах наркотического средства, покушение на незаконный сбыт которого совершено осужденным, сделаны на основании экспертных исследований, которые проведены лицами, обладающими специальными познаниями, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в соответствии с нормами уголовно - процессуального закона, регламентирующими производство подобных процессуальных действий, согласуются с другими доказательствами и не содержат противоречий.

Суд первой инстанции обоснованно квалифицировал все действия ФИО1 как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из совокупности исследованных доказательств, суд первой инстанции верно установил фактические обстоятельства совершенного преступления и пришел к правильному выводу о наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотических средств, о чем также свидетельствует размер изъятого наркотического средства, его расфасовка в удобные для сбыта свертки.

Факт совершения осужденным преступления группой лиц по предварительному сговору также установлен совокупностью исследованных в ходе судебного следствия доказательств, из которых усматривается, что действия ФИО1 и неустановленных следствием лиц носили согласованный характер, направленный на достижение единой цели - сбыта наркотических средств, по указанию данных лиц, согласно отведенной роли ФИО1 осуществлял раскладку наркотических средств по тайникам «закладкам», часть из которых были обнаружены при ФИО1 при его задержании в ходе личного досмотра, а также в ходе осмотров мест происшествия, что также свидетельствует о совершении осужденным преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, с выполнением каждым из ее участников отведенной роли.

Квалифицирующий признак «с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») также нашел свое подтверждение.

Так, по смыслу закона и в соответствии с п. 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 декабря 2022 года № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных, использованием электронных или информационно - телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», по признаку, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, при незаконном сбыте наркотических средств квалифицируются действия лица, которое с использованием сети «Интернет» подыскивает источник незаконного приобретения наркотических средств с целью последующего сбыта, а также совершенное в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».

Как видно из исследованных судом доказательств, осужденный путем специализированных мессенджеров активно использовал сеть «Интернет» для обмена информацией с неустановленными лицами в целях получения наркотических средств для последующего незаконного сбыта.

Квалифицирующий признак – «в крупном размере», установлен исходя из выводов заключения эксперта о количестве изъятого наркотического средства.

Выводы суда первой инстанции о юридической квалификации действий ФИО1, в том числе в части квалифицирующих признаков подтверждаются совокупностью собранных и всесторонне исследованных по делу доказательств, убедительно и подробно мотивированы в приговоре, не носят характер предположений, не содержат противоречий, конкретны, в том числе и о фактических обстоятельствах дела. Оснований для переоценки данных выводов и для иной квалификации действий ФИО1 апелляционная инстанция не находит.

Нарушений уголовно - процессуального закона, способных путем ограничения прав участников судопроизводства повлиять на правильность принятого судом решения, в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства по делу не допущено.

Наказание ФИО1 в виде лишения свободы назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, влияния наказания на его исправление и условия жизни его семьи, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств. Все существенные для определения меры наказания обстоятельства исследованы и учтены при вынесении приговора.

Предусмотренные ч. 3 ст. 66 УК РФ пределы смягчения наказания при определении срока лишения свободы соблюдены.

Судом первой инстанции учтены сведения о личности виновного, а также все смягчающие наказание обстоятельства в соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ, включая наличие малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины на стадии предварительного следствия, молодой возраст и состояние здоровья ФИО1, болезненное состояние здоровья и возраст его близких родственников и лиц.

Каких-либо обстоятельств, которые бы были установлены ч. 1 ст. 61 УК РФ и усматривались в действиях осужденного, но не учтенных судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством является рецидив преступлений, который по своему виду является особо опасным. При этом, как верно обращено внимание автором апелляционного представления, указание суда первой инстанции на наличие отягчающего наказание обстоятельства - особо опасного рецидива преступлений противоречит требованиям п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, в соответствии с которым отягчающим обстоятельством признается рецидив преступлений, а не его виды, в связи с чем апелляционная инстанция считает необходимым внести в описательно - мотивировочную часть приговора соответствующее уточнение.

Применение положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, ст. 73 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15 УК РФ, при назначении ФИО1 наказания невозможно в силу установленного уголовным законом прямого запрета.

Исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, поведением виновного, которые существенно уменьшали бы степень общественной опасности содеянного, отсутствуют, вследствие чего достаточных оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения ФИО1 назначен правильно в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Назначенное ФИО1 за совершенное преступление наказание по своему виду и размеру отвечает принципу справедливости, соразмерно содеянному, соответствует общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем доводы апелляционного представления заслуживают внимания, а приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Исходя из положений абз. 2 п. 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание подлежит присоединению к основному наказанию, назначенному по совокупности приговоров.

Как видно из материалов уголовного дела, ФИО1 осужден 2 сентября 2015 года Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ с применением ч.ч. 2, 5 ст. 69, ст. 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев со штрафом в размере 120000 рублей.

Судом первой инстанции установлено, что дополнительное наказание в виде штрафа не отбыто, однако, при назначении наказания суд первой инстанции не присоединил в соответствии с требованиями ч. 5 ст. 70 УК РФ неотбытую часть дополнительного наказания в виде штрафа.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании исследованы сведения, представленные Орджоникидзевским районным отделом судебных приставов г. Магнитогорска ГУ ФССП РФ по Челябинской области, согласно которым в отношении ФИО1 возбуждено исполнительное производство о взыскании уголовного штрафа в размере 120000 рублей, которое в настоящее время не окончено и находится на исполнении, задолженность по уголовному штрафу ФИО1 не погашена, остаток задолженности по состоянию на 19 сентября 2023 года составляет 97857 рублей 18 копеек.

При таких обстоятельствах, соглашаясь с доводами апелляционного представления о том, что часть дополнительного наказания по приговору от 2 сентября 2015 года в виде штрафа реально не отбыта по предыдущему приговору на момент постановления нового приговора, учитывая, что допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении дела в апелляционном порядке, и то, что в силу п. 2 ч. 1 ст. 389.26 УПК РФ в ее взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе по представлению прокурора усилить осужденному наказание, апелляционная инстанция назначает наказание по совокупности приговоров на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ. При этом суд апелляционной инстанции учитывает все заслуживающие внимание данные о личности ФИО1, установленные судом первой инстанции.

Кроме того, как верно указано автором апелляционного представления, судом первой инстанции допущены технические ошибки во вводной части состоявшегося приговора.

Так, при приведении данных о судимости ФИО1 по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 2 сентября 2015 года суд первой инстанции не указал наименование суда, постановившего приговор, а также сведения о приговорах, по совокупности которых было назначено окончательное наказание. Кроме того судом ошибочно указано на осуждение ФИО1 приговором от 2 сентября 2015 года по п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ, в то время как ФИО1 был осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ.

Данные технические ошибки подлежат исправлению судом апелляционной инстанции путем внесения соответствующих изменений, которые не ставят под сомнение выводы суда первой инстанции в целом и не влияют на существо принятого судебного решения.

Кроме того имеются основания для исключения из числа доказательств показаний свидетеля <данные изъяты> в части обстоятельств, ставших ему известными со слов ФИО1, и ссылки на пояснения ФИО1, данные им при осмотре места происшествия и изложенные в протоколе в т. 1 л.д. 42-44.

Так, ссылаясь в обоснование своего решения о виновности ФИО1 в совершенном преступлении на показания следователя <данные изъяты> суд также привел его показания о сообщении ему ФИО1 о сделанных «закладках» с целью распространения наркотических средств. Между тем, по смыслу закона суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. В связи с изложенным, с учетом позиции осужденного, показания <данные изъяты> в части обстоятельств, ставших ему известными со слов ФИО1, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности ФИО1 и подлежат исключению из числа доказательств по делу.

По смыслу закона, права подозреваемого, предусмотренные ст.ст. 46, 49, 92 УПК РФ, в том числе право не давать показания против себя и пользоваться помощью защитника, возникают с момента фактического задержания лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснить подозреваемому, обвиняемому, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

Из материалов уголовного дела следует, что с 4 апреля 2022 года ФИО1 фактически находился в статусе подозреваемого в причастности к незаконному обороту наркотических средств, был доставлен в здание отдела полиции для организации дальнейших проверочных действий, следовательно, на него должны распространяться все вышеприведенные требования уголовно-процессуального закона. Между тем, при проведении осмотров мест происшествия, несмотря на разъяснение ФИО1 положений ст. 51 Конституции РФ и право пользоваться помощью защитника, реальная возможность осуществления данного права не была обеспечена, пояснения о своей причастности к незаконной деятельности даны ФИО1 в отсутствие адвоката (т. 1 л.д. 42-44).

Суд первой инстанции сослался в приговоре как на доказательство на пояснения ФИО1, данные при осмотре места происшествия, которые он в судебном заседании не подтвердил.

При указанных обстоятельствах ссылка на пояснения ФИО1, данные при осмотре места происшествия (т. 1 л.д. 42-44) не может быть положена в основу приговора и подлежит исключению из числа доказательств.

Несмотря на исключение из приговора части показаний свидетеля <данные изъяты> ссылки на пояснения ФИО1 при осмотре места происшествия, совокупность иных, исследованных в судебном заседании доказательств достаточна для установления обстоятельств совершенного преступления и виновности ФИО1

Нарушений норм уголовно - процессуального законодательства, неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает. Оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления государственного обвинителя Саютиной Т.А. о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.14, 389.20, 389.28, ч. 2 ст. 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил :

приговор Ленинского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 28 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- в его вводной части при приведении сведений о судимости ФИО1 правильно указать на его осуждение 2 сентября 2015 года по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области по ч. 3 ст. 30, п.п. «а, б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 327 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ к 5 годам 7 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 120000 рублей, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, ч. 1 ст. 71 УК РФ путем частичного сложения с наказанием по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Магнитогорска Челябинской области от 24 апреля 2015 года назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 8 месяцев со штрафом в размере 120000 рублей, на основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 21 июля 2014 года назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев со штрафом в размере 120000 рублей;

- в его описательно - мотивировочной части исключить из числа доказательств виновности ФИО1 показания свидетеля <данные изъяты> в части обстоятельств, ставших известными со слов ФИО1, ссылку на пояснения ФИО1, данные при осмотре места происшествия (т. 1 л.д. 42-44);

- уточнить выводы суда о назначении наказания указанием на признание отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидива преступлений, вид которого в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным;

- на основании ч. 5 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем полного присоединения к назначенному настоящим приговором наказанию неотбытого дополнительного наказания по приговору Орджоникидзевским районным судом г. Магнитогорска Челябинской области от 2 сентября 2015 года назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима со штрафом в размере 97857 (девяносто семь тысяч восемьсот пятьдесят семь) рублей 18 (восемнадцать) копеек.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Саютиной Т.А. - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы, представления с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, а для осуждённого - в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу решения. Стороны вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции. В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи: