Судья Николаев А.В. Дело № 22-583/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<...>

г. Йошкар-Ола 3 июля 2023 года

Верховный Суд Республики Марий Эл в составе:

председательствующего Сутырина А.П.,

судей Шитовой И.М, Майоровой C.М,

при секретаре Сорокиной А.Н.,

с участием прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Республики Марий Эл Николаева А.М.,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Хорошавиной Е.Г., предъявившей удостоверение № 96 и ордер № 003285,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Полякова В.В. на приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 апреля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <...>, судимый:

- <дата> <...> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием в исправительной колонии особого режима; постановлением <...> от <дата> неотбытая часть наказания в виде лишения свободы по приговору от <дата> заменена более мягким видом наказания - ограничением свободы на срок 1 год 4 месяца 26 дней,

снят с учета ФКУ УИИ УФСИН России по Республике Марий Эл <дата> по отбытию наказания;

- <дата> <...> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; освободился <дата> по отбытии наказания; решением <...> от <дата> установлен административной надзор на срок 8 лет до <дата>,

- <дата> <...> по п. п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, постановлением <...> от <дата> освобожден условно-досрочно от оставшейся неотбытой части наказания в виде лишения свободы (фактически освобожден из исправительного учреждения <дата>),

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору <...> от <дата>, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание ФИО1 зачтено наказание, отбытое осужденным по приговору <...> от <дата> в период с <дата> по <дата>.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении ФИО1 изменена на заключение под стражу, постановлено взять его под стражу в зале суда.

Начало срока отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ постановлено зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с <дата> до дня вступления приговора в законную силу, а также время содержания его под стражей по приговору <...> от <дата> в период с <дата> по <дата> из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск, заявленный представителем потерпевшего <...> ДСН, удовлетворен частично. С осужденного ФИО1 в пользу ПАО <...> в счет возмещения причиненного имущественного ущерба взыскано 79 390 рублей.

Осужденный ФИО1 освобожден от взыскания с него процессуальных издержек по уголовному делу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Майоровой С.М., проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и возражений, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на кражу денежных средств, принадлежащих <...>», с банковского счета, путем оформления кредитной банковской карты на имя умершего ГВС

Преступление совершено <дата> в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в предъявленном органом следствии обвинении по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ признал частично, полагал необходимым квалифицировать его действия как мошенничество.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Поляков В.В., не оспаривая доказанность вины ФИО1 в совершении преступления и квалификацию его действий по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, выражает несогласие с судебным решением, полагает, что приговор подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона.

В обоснование своей позиции указывает, что приговором <...> от <дата> ФИО1 осужден по п. п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. <дата> ФИО1 освобожден из исправительного учреждения условно-досрочно на неотбытую часть срока наказания в виде лишения свободы на основании постановления <...> от <дата>.

При постановлении приговора от <дата> суд, применяя при назначении наказания правила ч. 5 ст. 69 УК РФ, не учел, что преступление ФИО1 совершено <дата>, то есть до условно-досрочного освобождения <дата> по приговору от <дата>. В период условно-досрочного освобождения ФИО1 не совершал другое (новое) преступление, которое бы явилось основанием для отмены условно-досрочного освобождения.

Принимая во внимание изложенное, просит приговор от <дата> изменить на основании п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, что выразилось в нарушении Общей части УК РФ, исключить указание о назначении окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, считать ФИО1 осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, приговор <...> от <дата> исполнять самостоятельно.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 выразил несогласие с доводами государственного обвиниетля, считая приговор суда законным и обоснованным, постановленным с соблюдением требований уголовного и уголовно-процессуального законов.

В суде апелляционной инстанции прокурор Николаев А.М. просил приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Защитник осужденного ФИО1 – адвокат Хорошавина Е.Г. с доводами апелляционного представления не согласилась, просила оставить его без удовлетворения, а приговор суда – без изменения.

Проверив производство по уголовному делу в соответствии ч. 1 ст. 389.19 УПК РФ в полном объеме, обсудив доводы апелляционного представления и возражений, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Законность, обоснованность и справедливость приговора, как это установлено в ст. 297 УПК РФ, обеспечивается как правильным применением уголовного закона, так и соблюдением норм и принципов уголовно-процессуального законодательства.

Согласно ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, повлиявшее на исход дела.

Такие нарушения уголовного закона допущены судом первой инстанции по настоящему делу.

Описывая преступные действия ФИО1, суд признал установленным, что <дата> около 14 часов 22 минут ФИО1, находясь по адресу: <адрес> умышленно, с целью противоправного безвозмездного изъятия чужого имущества и обращения его в свою пользу в качестве источника личного обогащения, не намереваясь в последующем возвращать его назад законному владельцу, имея в своем пользовании сотовый телефон с подключенной услугой «Мобильный банк», с сим-картой сотового оператора <...>» с абонентским номером <№>, принадлежащий его отчиму ГВС, который скончался <дата>, установил на свой телефон приложение <...>», получив код через смс-сообщение с номера <№> и зарегистрировался в личном кабинете от имени умершего ГВС После этого ФИО1 путем предоставления заведомо ложных сведений о личности заемщика в <...>» оформил кредитную банковскую карту <...> <№>, имеющую банковский счет <№>, открытый <дата> в дополнительном офисе отделения Марий Эл 8614 филиала <№>, расположенном по адресу: <адрес>, на имя умершего ГВС, с денежными средствами в размере 110 000 рублей, получив реальную возможность свободно ими распоряжаться.

<дата> в период с 14 часов 28 минут до 16 часов 31 минуты в продолжение реализации корыстного преступного умысла ФИО1 воспользовался денежными средствами в сумме 88 390 рублей, находившимися на банковском счете <№> кредитной банковской карты <...>» <№>, оформленной на имя умершего ГВС, совершив следующие действия:

- произвел переводы в размере 10 000 рублей, 2 000 рублей, 20 000 рублей на банковский счет <№> банковской карты <...> <№>, находящейся в пользовании ФИО1, открытый <дата> на имя ГВС в дополнительном офисе отделения Марий Эл 8614 филиала <№>, расположенном по адресу: <адрес>;

- произвел перевод в размере 5 000 рублей в сервис для комфортной ежедневной благотворительности <...>

- произвел перевод в размере 5 000 рублей на банковский счет <№> банковской карты <...>» <№>, открытый <дата> на имя ФИО1 в дополнительном офисе отделения Марий Эл 8614 филиала <№>, расположенном по адресу: <адрес>;

- совершил покупку товаров на общую сумму 46 390 рублей в салоне сети офисов продаж «Билайн» ПАО «Вымпелком», расположенном по адресу: <адрес>, приложив к post-терминалу <№> принадлежащий ему сотовый телефон, открыв приложение <...> к которому им была привязана кредитная банковская карта <...>» <№>.

В последующем ФИО1 попытался воспользоваться оставшимися на банковском счете <№> денежными средствами, однако свои преступные действия, направленные на тайное хищение денежных средств <...> с банковского счета <№> кредитной банковской карты <...> <№> на общую сумму 110 000 рублей, довести до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку <...> заблокировало доступ в личный кабинет и соответственно к банковскому счету в виду подозрительности операций.

В обоснование выводов о виновности ФИО1 в совершении преступления суд в приговоре изложил следующие доказательства:

- показания ФИО1 о том, что <дата> он зашел в приложение «<...>», где оформил от имени умершего отчима ГВС кредитную карту на сумму 110 000 рублей, из которых в тот же день распорядился денежными средствами в размере 88 390 рублей. При оформлении кредитной карты он пользовался сотовым телефоном умершего ГВС;

- показания представителя потерпевшего <...>» ДСН об оформлении <дата> дистанционным способом через приложение «Мобильный банк» кредитной банковской карты с лимитом 110 000 рублей на имя умершего клиента банка ГВС, с которой в тот же день была совершена оплата товаров и услуг на общую сумму 88 390 рублей, после чего в виду подозрительности операций доступ в личный кабинет был заблокирован. Остатком денежных средств в сумме 21 610 рублей клиент мог воспользоваться только при посещении банка и подтверждения своей личности. Пояснил, что в данном случае ФИО1 зашел в личный кабинет ГВС, на номер телефона которого банк направил подтверждающий пароль, после чего были произведены операции по оформлению карты, оплата со счета карты товаров и услуг. Для подтверждения каждой операции также отправлялся разовый пароль;

- заявление представителя потерпевшего <...>» ДСН в отдел полиции о незаконном оформлении неустановленным лицом кредитной банковской карты, с которой произведено списание денежных средств в общей сумме 88 390 рублей, чем <...> причинен материальный ущерб;

- показания свидетелей СНС, ПГП СВН, ПМС подтвердивших факт смерти ГВС, а также то, что паспорт, сотовый телефон и дебетовая банковская карта <...>» ГВС после его смерти находились в распоряжении ФИО1;

- показания свидетеля ПЕА о том, что в офисе продаж «Билайн» ПАО «Вымпелком», расположенном по адресу: <адрес>, имеется терминал <№> для оплаты банковскими картами и при помощи приложения «<...>

- протокол осмотра места происшествия - офис продаж «Билайн» ПАО «Вымпелком» по адресу: <адрес> вещественные доказательства – ответы <...>

Оснований для самооговора и оговора ФИО1, а также какой-либо заинтересованности в исходе дела со стороны указанных выше лиц установлено не было, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно положил их показания в основу обвинительного приговора.

Процессуальных нарушений при производстве предварительного расследования, в том числе при проведении следственных действий с участием ФИО1, судом не установлено.

Положенные в основу приговора доказательства были получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, с соблюдением требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверены судом и оценены в приговоре, сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают и каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного ФИО1 не содержат.

Фактические обстоятельства совершенного ФИО1 преступления, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ, в том числе характеризующие место и время совершения преступления, установлены на основании исследованных доказательств, которые признаны допустимыми. Данных, свидетельствующих о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, не установлено.

В описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий виновного судом указано, что ФИО1, действуя из корыстных побуждений, направленных на завладение чужим имуществом, покушался на тайное хищение денежных средств с банковского счета <...> который ФИО1 открыл, используя приложение <...> и необходимую конфиденциальную информацию, связанную с персональными данными умершего ГВС, с контрольной информацией и паролями, необходимыми для дистанционного оформления кредитной банковской карты и последующего получения доступа к денежным средствам на данном банковском счете. Получив таким образом доступ к денежным средствам, находившимся на банковском счете <...>», оформленном на имя умершего ГВС, ФИО1 совершил хищение денежных средств с банковского счета путем оплаты товара, перевода их на другой счет и последующее их использование. При этом, умысел ФИО1 на хищение всей суммы денежных средств, находящихся на банковском счете, не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку в виду подозрительности операций доступ в личный кабинет <...> был заблокирован, что не позволило ФИО1 воспользоваться оставшимися на банковском счете денежными средствами.

Преступные действия ФИО1 квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу, то есть покушение на тайное хищение чужого имущества, с банковского счета.

При этом доводы осужденного ФИО1, не отрицавшего хищение денежных средств, принадлежащих <...>, но утверждавшего, что им совершено мошенничество, при вынесении приговора судом мотивированно не опровергнуты.

Между тем, суд не принял во внимание, что ФИО1 совершил хищение безналичных денежных средств, принадлежащих кредитной организации – <...>», путем дистанционного оформления кредита на имя умершего ГВС и сокрытия своих персональных данных как непосредственного заемщика, получив тем самым доступ к денежным средствам, ему не принадлежащим. Получение в кредит денежных средств путем заключения кредитного договора на умершее лицо, под учетными данными этого лица и с использованием его персональных данных, является способом совершения преступления – хищения денежных средств банка. При этом чужой банковский счет, подконтрольный ФИО1, использовался им в качестве средства совершения преступления.

Решая вопрос о юридической квалификации действий виновного, суду следовало исходить из фактических обстоятельств дела и принять во внимание разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», согласно которым обман при мошенничестве может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Сообщаемые при мошенничестве ложные сведения (либо сведения, о которых умалчивается) могут относиться к любым обстоятельствам, в частности к юридическим фактам и событиям, качеству, стоимости имущества, личности виновного, его полномочиям, намерениям (п. 2). При этом диспозиция ч. 1 ст. 159 УК РФ не содержит обязательного условия обмана непосредственно конкретного физического лица.

Принимая во внимание совокупность исследованных и изложенных в приговоре доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об установлении по уголовному делу события преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, и на виновность ФИО1 в совершении указанного деяния, поскольку в ходе судебного разбирательства установлено, что ФИО1 из корыстных побуждений, с целью хищения путем обмана денежных средств, принадлежащих <...>», имея в своем пользовании сотовый телефон с сим-картой сотового оператора ООО «Т2 Мобайл» с абонентским номером <№>, принадлежащий умершему ГВС, установил на свой телефон приложение «<...>», получив код через смс-сообщение с номера <№>», зарегистрировался в личном кабинете от имени умершего ГВС, после чего путем предоставления заведомо ложных сведений о личности заемщика в <...>» оформил кредитную банковскую карту <...>» <№>, имеющую банковский счет <№>, открытый <дата> в дополнительном офисе отделения Марий Эл 8614 филиала <№>, расположенном по адресу: <адрес>, на имя умершего ГВС с лимитом денежных средств в размере 110 000 рублей, получив реальную возможность свободно ими распоряжаться. В тот же день <дата> в период с 14 часов 28 минут до 16 часов 31 минуты ФИО1 произвел переводы денежных средств и совершил покупку товара на общую сумму 88 390 рублей, находившихся на банковском счете <№> кредитной банковской карты <...>» <№>, оформленной на имя умершего ГВС, чем причинил <...>» материальный ущерб на указанную сумму.

В судебном заседании достоверно установлено, что ФИО1 путем мошенничества завладел денежными средствами <...>», при этом умысел осужденного был направлен на завладение денежными средствами в результате обмана. Мотивом совершенного преступления явилась корыстная цель.

Данная позиция согласуется с разъяснениями, содержащимися в п. 4 указанного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 года № 48, согласно которым в случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

В соответствии с уголовным законодательством мошенничество признается оконченным с момента, когда имущество поступило в незаконное владение виновного и он получил реальную возможность распорядиться похищенным по своему усмотрению.

Исходя из обстоятельств уголовного дела, в действиях ФИО1 имеется оконченный состав преступления, поскольку он распорядился по своему усмотрению денежными средствами в сумме 88 390 рублей с соответствующего счета банка.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь требованиями уголовного закона о том, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (ч. 1 ст. 5 УК РФ), вследствие неправильного применения судом первой инстанций уголовного закона, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить на основании п. 3 ст. 389.15, п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ, переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

При переквалификации действий осужденного суд апелляционной инстанции учитывает, что фактические обстоятельства содеянного ФИО1 не изменяются.

Правовые основания для иной квалификации действий ФИО1 отсутствуют.

Неправильное применение судом норм уголовного закона при квалификации действий виновного является существенным нарушением, безусловно повлиявшим на исход дела, поскольку повлекло за собой осуждение ФИО1 по более тяжкому составу преступления.

Принимая во внимание изменение категории совершенного преступления - с тяжкого на преступление небольшой тяжести, назначенное ФИО1 наказание подлежит смягчению.

При назначении ФИО1 наказания судебная коллегия учитывает требования ст. ст. 6, 60, 43 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

К обстоятельствам, смягчающим наказание, суд первой инстанции обоснованно отнес признание ФИО1 своей вины в совершении преступления, раскаяние в содеянном, явку с повинной, частичное возмещение имущественного ущерба в сумме 9000 рублей, наличие на иждивении малолетнего ребенка и несовершеннолетнего ребенка, участие в воспитании и содержании трех малолетних детей бывшей супруги, с которой до задержания проживал совместно, состояние здоровья осужденного, возраст и состояние здоровья его матери, осуществление за ней ухода и оказание помощи, наличие положительно характеризующих данных.

Судом обоснованно не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование ФИО1 раскрытию и расследованию преступления, поскольку указанное смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, по своей правовой природе является формой деятельного раскаяния, предполагающего инициативное стремление виновного предоставить следствию наиболее полную информацию, ранее следствию не известную, как о самом событии преступления, так и о причастных к его совершению иных лицах, а также о собственной роли в содеянном. Между тем, таких обстоятельств по уголовному делу не установлено. При этом само по себе фактическое признание ФИО1 вины при очевидности причастности осужденного к совершенному деянию не может признаваться активным способствованием раскрытию и расследованию преступления.

Обращение ФИО1 с явкой с повинной до возбуждения уголовного дела и признание им вины в совершении противоправного деяния учтено судом в качестве самостоятельных смягчающих вину обстоятельств.

Какие-либо иные обстоятельства, прямо предусмотренные уголовным законом в качестве смягчающих, достоверные сведения о которых имеются в материалах дела, но не учтенных судом первой инстанции, отсутствуют.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд верно признал в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, поскольку ФИО1 ранее судим приговором <...> от <дата> по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за совершение тяжкого преступления к наказанию в виде лишения свободы; постановлением <...> от <дата> неотбытая часть наказания по приговору была заменена на ограничение свободы на срок 01 год 04 месяца 26 дней; осужденный снят с учета <дата> по отбытию наказания.

Указанная судимость на момент совершения преступления <дата> в соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ не погашена.

В связи с переквалификацией действий осужденного из приговора подлежит исключению указание о наличии в действиях ФИО1 опасного рецидива преступлений в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ.

При назначении осужденному вида наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ судебная коллегия полагает, что оно должно быть определено ФИО1 с учетом положений ч. 5 ст. 18 УК РФ в виде лишения свободы на определенный срок, в том числе и по мотивам, указанным в приговоре суда первой инстанции, в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Принимая во внимание совокупность смягчающих наказание обстоятельств и все данные о личности осужденного, суд обоснованно назначил ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы с применением правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, то есть менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, что учитывается судом апелляционной инстанции при назначении наказания по ч. 1 ст. 159 УК РФ.

Основания для назначения осужденному наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ отсутствуют.

Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих основание для применения положений ст. 64 УК РФ, а также для назначения условного наказания в соответствии со ст. 73 УК РФ, по мнению суда апелляционной инстанции, учитывая все данные о личности осужденного ФИО1, не имеется. При этом совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, учитывается при определении осужденному размера наказания.

Судом апелляционной инстанции обсужден вопрос о замене осужденному наказания в виде лишения свободы принудительными работами в порядке ч. 2 ст. 53.1 УК РФ, однако с учетом данных о личности ФИО1 и всех обстоятельств по уголовному делу считает невозможной такую замену.

Поскольку совершенное ФИО1 преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 159 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 15 УК РФ относятся к категории небольшой тяжести, которая является наименьшей в классификации преступлений, оно не может быть изменено на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Предусмотренные законом основания для освобождения ФИО1 от уголовной ответственности и наказания, а также для применения отсрочки отбывания наказания в соответствии со ст. 82 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вменяемость ФИО1 проверена в установленном законом порядке и сомнений не вызывает.

Вид исправительного учреждения для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы определен судом в соответствии с положениями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку осужденный ранее отбывал лишение свободы и в его действиях установлен рецидив преступлений.

Зачет времени содержания под стражей отвечает требованиям п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Гражданский иск представителя потерпевшего <...>» ДСН судом разрешен верно.

От взыскания процессуальных издержек, связанных с оплатой труда адвоката за участие в уголовном судопроизводстве по назначению в порядке ст. ст. 50, 51 УПК РФ, осужденный ФИО1 освобожден с учетом его семейного и социального положения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы апелляционного представления в части неправильного применения судом первой инстанции уголовного закона при назначении ФИО1 окончательного наказания с применением правил, предусмотренных ч. 5 ст. 69 УК РФ, то есть путем частичного сложения назначенного осужденному наказания по данному приговору с наказанием, назначенным ему приговором <...> от <дата>, с зачетом в срок наказания времени, отбытого по последнему приговору.

Такое решение суда нельзя признать основанным на законе.

Согласно ч. 5 ст. 69 УК РФ суд назначает наказание по совокупности преступлений в том случае, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу.

Как установлено судом, ФИО1 от наказания, назначенного по приговору от <дата>, фактически был освобожден условно-досрочно <дата> в соответствии со ст. 79 УК РФ на неотбытый срок.

Согласно ч. 7 ст. 79 УК РФ условиями, при которых возможна отмена условно-досрочного освобождения и назначение нового наказания, является совершение осужденным в период оставшейся не отбытой части наказания нового преступления или же нарушений общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание, или злостное уклонение от исполнения обязанностей, возложенных на него судом при применении условно-досрочного освобождения.

Между тем, как установлено судом, нового преступления в период испытательного срока, назначенного ему при условно-досрочном освобождении, или же нарушений общественного порядка, с которыми уголовный закон связывает возможность отмены условно-досрочного освобождения, ФИО1 не совершал.

Само по себе совершение преступления до вынесения предыдущего приговора не может служить основанием для отмены ему условно-досрочного освобождения по последнему приговору и назначения наказания по правилам, предусмотренным ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Таким образом, приговор <...> от <дата>, по которому постановлением <...> от <дата> принято решение об условно-досрочном освобождении осужденного, следует исполнять самостоятельно.

Следовательно, из приговора Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 апреля 2023 года подлежит исключению указание о применении при назначении осужденному ФИО1 наказания правил, предусмотренных ч. 5 ст. 69 УК РФ, а также указание о зачете ему в срок лишения свободы времени содержания под стражей с <дата> по <дата> по приговору <...> от <дата>.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, приговор подлежит изменению в соответствии с п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ в связи с неправильным применением уголовного закона, что выразилось в нарушении требований Общей части УК РФ.

Других оснований для изменения приговора либо его отмены не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя Полякова В.В. удовлетворить.

Приговор Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 28 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана;

- назначить по ч. 1 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание о наличии в действиях ФИО1 в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ опасного рецидива преступлений;

- исключить указание о назначении ФИО1 наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ;

- исключить указание о зачете осужденному ФИО1 в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в окончательное наказание по настоящему приговору наказание, отбытое по приговору <...> от <дата> в период с 15 марта по <дата>;

- исключить указание о зачете осужденному ФИО1 в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы по настоящему приговору время его содержания под стражей с <дата> по <дата> по приговору <...> от <дата> из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор <...> от <дата> в отношении ФИО1 исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 401.3 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции (г. Самара) в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а осужденным ФИО1, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии настоящего апелляционного определения, через суд первой инстанции, вынесший итоговое судебное решение.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции, вынесшего итоговое судебное решение, по ходатайству лица, подавшего кассационную жалобу (представление).

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба (представление) может быть подана в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 401.3 УПК РФ, непосредственно в суд кассационной инстанции – в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.П. Сутырин

Судьи И.М. Шитова

С.М. Майорова