Судья Трещеткина О.В. Дело № 22-3380/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 09 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего судьи – Матвеевой Л.Н.,
судей – Мельникова Д.А., Донцова А.В.,
при секретаре Верлан О.Ф.,
с участием прокурора Алексеевой Е.В.,
осужденного ФИО1 (видеоконференц-связь),
защитника – адвоката Сердюка Ю.И.,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного ФИО1 на приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 16 марта 2023 года, которым:
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, <данные изъяты> судимый:
-30 декабря 2019 года приговором Киселевского городского суда Кемеровской области по ч.1 ст.222.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно с испытательным сроком 1 год;
-29 июля 2020 года приговором мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по ч.1 ст.119 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
-13 августа 2020 года приговором мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по п. «в» ч.2 ст.115 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 6 месяцев;
-10 марта 2021 года приговором мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области по ч.1 ст.117 УК РФ с применением ч.4 ст.74, 70 УК РФ (приговоры от 30.12.2019, 29.07.2020, 13.08.2020) к 2 годам 4 месяцам лишения свободы в колонии-поселении. Прибыл для отбывания наказания 23.04.2021),
осужден по ч.1 ст.187 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области от 10.03.2021, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 16.03.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.
Зачтено в окончательное наказание наказание, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области от 10.03.2021 с 23.04.2021 до 16.03.2023.
Заслушав доклад судьи Матвеевой Л.Н., выступления защитника-адвоката Сердюка Ю.И., поддержавшего доводы апелляционной жалобы, прокурора, полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 осужден за сбыт электронных средств и электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств.
Преступления совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1, выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и чрезмерно суровым. Полагает, что суд не в полной мере учел его данные о личности и смягчающие наказание обстоятельства. Указывает, что по предыдущему приговору, наказание по которому было частично присоединено к наказанию по данному приговору, ему была назначена колония-поселение, в ходе предварительного расследования и рассмотрения дела в суде он содержался в СИЗО, где режим содержания более строгий, поэтому суд должен был пересчитать срок наказания один день за полтора дня и указать точные начало и конец срока. Просит приговор суда изменить, снизить назначенное наказание, пересчитать срок содержания под стражей с учетом пребывания в СИЗО.
В возражениях прокурор г.Новокузнецка Кемеровской области Черевко А.В. просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней осужденного, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в совершении инкриминированного ему преступления, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сторонами не оспаривается и сомнений не вызывает, а именно: признательными показаниями самого ФИО1, данными им на предварительном следствии в качестве обвиняемого и оглашенными в судебном заседании, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, протоколами следственных и процессуальных действий.
Так, подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.187 УК РФ признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции, на предварительном следствии показал, что ДД.ММ.ГГГГ, нуждаясь материально, согласился с предложением своего случайного знакомого за денежное вознаграждение зарегистрировать на свое имя <адрес>» и выступить ее номинальным директором без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности, для чего предоставил ему копии своих паспорта и свидетельства ИНН, который убедил его в законности данных действий. Регистрацией юридического лица и оформлением необходимого для этого пакета документов занимался Никита, в сопровождении которого после регистрации <адрес>» в налоговом органе в качестве юридического лица открыл расчетные счета в <адрес>». Все необходимые для открытия банковских счетов пакеты документов, адрес электронной почты и абонентский номер телефона, которые он указывал в банках при заполнении и оформлении документов ему передавал Никита, которому он, в свою очередь, сразу же после выхода из отделений банков отдавал полученные в банках документы, банковские карты, пин-конверты к ним, комплекты системы дистанционного банковского обслуживания. При этом в каждом банке сотрудники банковских учреждений ознакамливали его с условиями предоставления и обслуживания системы «Клиент-банк», порядке и с условиях использования ЭЦП, рисках, связанных с использованием ЭЦП, мерах, необходимых для обеспечения безопасности электронной подписи, в том числе запрет на передачу и предоставление в пользование третьим лицам ключа аналога собственноручной подписи, логина и пароля, необходимых для входа в систему ДБО, сим-карты и т.д., чему он не придал значения, преследуя свой корыстный интерес. После открытия банковских счетов и передаче Никите всех электронных носителей, электронных средств, предметов и документов, полученных в банках он никакого отношении к <адрес>» не имел, руководство организацией не осуществлял, его финансово-хозяйственной деятельностью не занимался. Свои показания ФИО1 подтвердил при проверке показаний на месте, в ходе которой указал место нахождения налогового органа, куда он сдавал документы для регистрации <адрес>», все банковские учреждения, в которых открывал на имя организации расчетные и карточные счета и получал документы, предметы, электронные носители и электронные средства, необходимые для осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств по открытым банковским счетам с последующей передачей своему знакомому.
Также судом постановлен приговор на основании совокупности следующих доказательств:
-показаниями свидетеля ФИО7 на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании о том, что она является матерью подсудимого, который имеет среднее специальное образование, в соответствии с которым имеет специальность «подземный электрослесарь», после окончания училища нигде не работал, вел асоциальный образ жизни, злоупотреблял алкоголем, об <адрес>» и все, что связано с его деятельностью, ей неизвестно, сын никогда про это не рассказывал;
-показаниями свидетеля ФИО8 на предварительном следствии о том, что она является сожительницей подсудимого, который не имел легального источника дохода, перебивался временными заработками, злоупотреблял спиртным, предпринимательской деятельностью никогда не занимался, навыков и опыта в управлении организацией и ведении финансово-хозяйственной деятельности не имеет, об <адрес>» ей ничего не рассказывал.
Также вина полностью подтверждается письменными материалами дела, исследованными и оглашенными в судебном заседании в порядке ст.285 УПК РФ, а именно:
- регистрационным делом <адрес>», согласно которого указанное Общество было зарегистрировано в ЕГРЮЛ ДД.ММ.ГГГГ по <адрес> <адрес> с указанием сведений о ФИО1 как единственном учредителе и руководителе Общества, т.е. лице, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, с основным видом деятельности: торговля оптовая неспециализированная;
- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому офисное помещение № по <адрес>, указанное как юридический адрес <адрес>» никем не арендуется, какие-либо опознавательные знаки, таблички, указатели, свидетельствующие о наличии в офисе <адрес>», отсутствуют.
Из материалов банковских дел усматривается, что помимо иных документов в них, в частности, содержатся:
1). в юридическом деле <адрес>», изъятом в офисе <адрес>
- заявление об акцепте оферты от ДД.ММ.ГГГГ, подписанное ФИО1, согласно которого клиент подтвердил, что ознакомлен и согласен с Офертой, размещенной на официальном сайте банка, состоящей из Правил банковского обслуживания юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при оказании услуг «Дистанционное открытие/сопровождение/закрытие банковского счета корпоративному клиенту» и тарифов банка, и считает их для себя обязательными;
-карточка с оттиском печати юридического лица и образцами подписи ФИО1, как единственного лица, который в соответствии с соглашением об определении количества и возможного сочетания подписей лиц имеет право подписи распоряжений ООО <адрес>» по его расчетным счетам;
- заявление об открытии расчетного счета с подключением к системе <адрес> согласно которых ФИО1 как директор <адрес>» просит настроить доступ в систему «Интернет банк Pro» с использованием при подписании документов аналога собственноручной подписи (АСП) и указанием для получения смс-сообщений с одноразовым паролем для входа в систему телефона №;
- банковские выписки по счетам с информацией о движении денежных
средств по ним за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствующие об
отсутствии осуществления <адрес> реальной финансово-хозяйствен -
ной деятельности.
2) в юридическом деле <адрес>»:
- карточка с образцами подписей и оттиска печати, в которой имеется единственный образец подписи ФИО1 как лица, имеющего право распоряжения по расчетным счетам;
- заявление о присоединении к Правилам комплексного банковского обслуживания клиентов-юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, подписанное ФИО1;
- заявление об открытии расчетного счета в рублях РФ с использованием бизнес-карты и подключением к системе ДБО «Клиент-Банк» (мобильное рабочее место), услуги СМС-информирования об операциях, совершаемых по счету с указанием телефона № и адреса электронной почты,
- сообщение от ФИО1 о том, что на финансовых документах <адрес>» лицо, наделенное правом второй подписи отсутствует;
- сведения об отсутствии в <адрес> физических лицах, являющихся представителями/выгодоприобретателями/ бенефициарными владельцами клиента, кроме ФИО1;
- акт приема-передачи ФИО1 конверта с данными доступа и авторизации в количестве 1 шт. для владельца ключа АСП;
- заявление о выпуске бизнес-карты с предоставлением услуги смс-сервис и указанием для этого телефона №;
- расписка ФИО1 о получении бизнес-карты и пин-конверта к ней;
- заявление на регистрацию владельца ключа аналога собственноручной подписи, где в качество такового указан ФИО1;
-заявление на изготовление сертификата ключа АСП, владельцем которого является ФИО1;
-заключением судебной почерковедческой экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому: подписи от имени ФИО1 в документах юридического дела <адрес> выполнены вероятно самим ФИО1, подписи от имени ФИО1, расположенные в заявлении на изготовление сертификата открытого ключа АСП выполнены ФИО1;подписи от имени ФИО1 в документах юридического дела <адрес> вероятно выполнены ФИО1
Согласно ответа <адрес>» абонентский № в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ принадлежал ФИО9, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО10, что подтверждается детализацией соединений по абонентскому номеру за указанные периоды, согласно которой абоненты, использующие указанный номер телефона, территориально находились в другом месте, нежели лицо, осуществляющее вход в систему ДБО, согласно имеющихся сведений по ip-соединениям.
Суд первой инстанции дал подробную оценку совокупности исследованных доказательств.
Оценивая показания свидетелей, суд первой инстанции не нашел в них существенных противоречий, счел их последовательными, подтверждающими и дополняющими друг друга, которые согласуются с иными доказательствами, полученными с соблюдением требований закона, и поэтому суд признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами. Также оценивая письменные доказательства суд первой инстанции верно счел, что они соответствуют требованиям, установленным уголовно – процессуальным законом, полностью согласуются с другими доказательствами по делу, сомнений не вызывают, и потому суд также признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами.
Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора суда, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания ФИО1 виновным в совершении инкриминированного ему деяния.
Суд первой инстанции создал условия состязательности процесса, однако каких-либо оправдывающих подсудимого доказательств стороной защиты представлено не было, не представлено таковых и в суде апелляционной инстанции, т.е. стороной защиты доказательства стороны обвинения не опровергнуты.
Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Письменные доказательства (протоколы следственных действий, иные документы), – также оценены судом первой инстанции как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.
Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, не находит и таковых судебная коллегия.
Суд обоснованно положил в основу приговора показания подсудимого, данные в ходе следствия, в части полного признания вины по фактическим обстоятельствам – в качестве достоверных, так как они подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, получены в соответствии с требованиями закона, с участием защитника, после разъяснения ФИО1 положений о последствиях и доказательственном значении даваемых им показаний.
Из материалов дела усматривается, что указанные показания ФИО1 в ходе следствия получены с соблюдением уголовно-процессуального закона. Осужденному были своевременно разъяснены его процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, отказаться от дачи показаний, обжаловать действия оперативных сотрудников, следователя и иных лиц. Допрашивался он в присутствии предоставленного адвоката и пользовался квалифицированной юридической помощью. Протоколы допросов подписаны ФИО1 и его адвокатом. При этом замечания или дополнения по результатам допроса от них не поступали и с жалобами на незаконные действия должностных лиц в ходе расследования уголовного дела ни осужденный, ни его защитник не обращались.
Квалификация действий ФИО1 по ч.1 ст.187 УК РФ как сбыт электронных средств и электронных носителей информации, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи и перевода денежных средств, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, надлежащим образом мотивирована в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.
Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.
Как видно из приговора, наказание осужденному ФИО1, вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, смягчающих обстоятельств и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
В качестве характеризующих данных суд учел, что осужденный имеет постоянное место жительства и устойчивые социальные связи, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется отрицательно, постоянного легального источника дохода не имел, перебивался временными, случайными заработками, в настоящее время за совершение иных преступлений отбывает наказание в местах лишения свободы, где характеризуется отрицательно.
Судом учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств: молодой возраст подсудимого на момент совершения преступления, привлечение к уголовной ответственности впервые, признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, раскаяние в содеянном, объяснения, данные им до возбуждения уголовного дела, в качестве явки с повинной, как соответствующих ст.142 УПК РФ, наличие малолетних детей, участие в воспитании и содержании детей сожительницы от предыдущих отношений, состояние здоровья подсудимого и детей.
Таким образом, суд первой инстанции учел все смягчающие наказание обстоятельства по делу.
Отягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно не установлено.
Оснований для признания в качестве иных обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, прямо не указанных в законе, судебная коллегия не находит, поскольку по смыслу ч. 2 ст. 61 УК РФ, признание судом смягчающими наказание обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.
Таким образом оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1 или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, судебная коллегия не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденного, его семейное положение, состояние его здоровья, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.
Суд учел смягчающие наказание обстоятельства, поведение ФИО1 после совершения преступления, включая предварительное и судебное следствие и не назначил дополнительный вид наказания в виде штрафа по ч.1 ст.187 УК РФ.
Также суд верно применил положения ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемого деяния, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и судебная коллегия.
Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Судебная коллегия полагает, что вывод суда о невозможности достижения целей наказания в отношении ФИО1 с применением ст.73 УК РФ надлежаще мотивирован и полностью обоснован.
При определении окончательного наказания, суд верно применил положения ч.5 ст.69 УК РФ, поскольку преступление ФИО1 было совершено до постановления в отношении него приговора мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области от 10.03.2021.
При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционной жалобы осужденного о чрезмерной суровости назначенного наказания за совершенные преступления, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, установленные судом, в том числе указанные в апелляционной жалобе, полностью учтены при решении вопроса о назначении наказания.
Таким образом, вопреки доводам жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор законным, а назначенное ФИО1 наказание, как за само преступление, так и назначенное в порядке ч.5 ст.69 УК РФ, справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве России принципам гуманизма и справедливости, и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.
Поскольку осужденный совершил тяжкое преступление, то отбывание наказания в исправительной колонии общего режима назначено судом в соответствии с требованиями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, вопреки доводам жалобы, оснований для изменения вида исправительного учреждения не имеется.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей по настоящему приговору с 16.03.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.
Вопреки доводам жалобы, срок содержания в следственном изоляторе в порядке ст.77.1 УИК РФ, не является сроком содержания под стражей и не подлежит зачету в кратном размере, указанном в ст.72 УК РФ.
Суд обоснованно произвел зачет в отбытое наказания по настоящему приговору отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка №3 Киселевского городского судебного района Кемеровской области от 10.03.2021 с 23.04.2021 до 16.03.2023.
Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, судебной коллегии не представлено.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу, в том числе по доводам указанным в апелляционной жалобе и влекущих его изменение или отмену, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 16 марта 2023 года в отношении осужденного ФИО1, - оставить без изменения, апелляционную жалобу с дополнениями осужденного ФИО1, - без удовлетворения.
Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу с момента провозглашения и могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, а осужденным содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий: Л.Н. Матвеева
Судьи: Д.А. Мельников
А.В. Донцов