Судья Драчева О.В.

дело № 22-4295/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Пермь 24 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда

в составе:

председательствующего Клюкина А.В.,

судей Самойловой Е.А., Долгих Е.В.,

при секретаре судебного заседания Акентьеве А.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя Кунгурова С.Б. и жалобам осужденного ФИО1, адвокатов Павлецова О.И. и Магомедова Л.А. в его защиту на приговор Чайковского городского суда Пермского края от 19 апреля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся дата в ****, судимый Губахинским городским судом Пермского края (с учетом постановления Кунгурского городского суда Пермского края от 17 сентября 2018 года):

15 августа 2014 года по ч. 2 ст. 167 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы, в силу ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года;

2 марта 2017 года по п. «а» ч. 2 ст. 166 УК РФ, в силу ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы;

2 мая 2017 года по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, в силу ч. 5 ст. 69 УК РФ к 4 годам 5 месяцам лишения свободы, освобожден 29 июля 2021 года по отбытии срока наказания,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, и преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, в силу ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 4 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клюкина А.В., изложившего содержание приговора, существо апелляционных представления, жалоб и возражений, выступления прокурора Подыниглазовой О.В., поддержавшей доводы апелляционного представления и возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, адвоката Магомедова Л.А., поддержавшего доводы жалоб и возражавшего против удовлетворения апелляционного представления,

установила:

ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в г. Чайковский Пермского края, и в приобретении, хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, совершенных в г. Перми, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Кунгуров С.Б. просит приговор отменить в связи с существенным нарушением уголовного закона. Указывает, что суд необоснованно квалифицировал действия ФИО1 как единое продолжаемое преступление, поскольку его умысел в каждом случае возникал самостоятельно. Также неправильно применены положения ст. 69 и ст. 64 УК РФ, что повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания. Просит приговор отменить, вынести новое решение, которым признать ФИО1 виновным в совершении двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы за каждое, и за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить 2 года лишения свободы, в силу ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначить 15 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. Указывает, что доказательств, подтверждающих его вину, таких как показаний свидетелей об оборудовании именно им мест-закладок либо экспертизы потожировых следов на свертках, нет. Полагает, что его вина могла быть установлена только в результате проведения ОРМ «Контрольная закупка» с сайта данного интернет-магазина с видеофиксацией производимых сотрудниками действий.

Считает, что обвинение построено на домыслах и предположениях, а также на недопустимых доказательствах. Так, скрин-шоты вызывают сомнения в их подлинности, поскольку невозможно определить сайт и устройство, с которого они были сделаны, на них нет подписи эксперта, к тому же они выполнены заинтересованным лицом – следователем. Обращает внимание, что ранее в своем аккаунте «панели администратора» не замечал.

Полагает, что сотрудники полиции его оговаривают, поскольку в его мессенджере «Телеграм» он не сообщал или не добавлял изображения с координатами наркотических средств, фотографии на сайт интернет-магазина не загружал, к тому же ссылки, где они якобы размещены, не проверены. Напротив, по обнаруженным в его галерее фотографиям с координатами сотрудники полиции ничего не нашли, он объяснял и в ходе предварительного расследования, и судебного заседания почему тайники были пустыми, а также то, что на двух сохраненных фотографиях размещен приобретенный им для личных целей наркотик, что говорит о неправильной оценке органами предварительного расследования его показаний. Допрошенный в качестве свидетеля сотрудник полиции сообщил неверные сведения, так как на сайте нет настроек, которые в случае длительного отсутствия пользователя самостоятельно удаляют аккаунт.

Указывает, что с ним не проводились следственные действия, хотя он от них не отказывался. Изъятый телефон при нем не осматривали, с информацией интернет-сайта и другими вещественными доказательствами его вопреки постановлению Ленинского районного суда г.Перми от 27 января 2023 года не ознакомили.

В ходе судебного заседания он был лишен возможности доказать свою непричастность к инкриминируемому преступлению, поскольку специалист из-за сфальсифицированного доказательства, а именно неверно указанного следователем пароля от его учетной записи, не смог зайти на интернет-сайт и подтвердить, что его аккаунт был только потребительским, а после суд отказал ему в удовлетворении ходатайства, ссылаясь на отсутствие технической возможности.

По изложенным выше доводам, просит приговор отменить, материалы дела направить на новое расследование.

В апелляционной жалобе адвокат Магомедов Л.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и немотивированным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Считает, что суд формально исследовал доводы о непричастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, не устранил возникшие в ходе рассмотрения дела противоречия и проигнорировал существенные нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного расследования.

Так, выводы суда основаны на доказательствах, которые должны быть признаны недопустимыми:

- акт о результатах ОРМ «Наблюдение» - в связи с внесением ложных сведений о дате его составления;

- протокол личного досмотра ФИО1, так как личный досмотр не является следственным или судебным действием, протокол был составлен в рамках административного производства и не мог относится к материалам доследственной проверки в порядке ст. 144 УПК РФ, к тому же составлен без участия защитника, что свидетельствует о нарушении права на защиту;

- объяснения ФИО1 от 31 октября 2022 года, так как они получены до возбуждения уголовного дела, его личность не подтверждена документами, не было разъяснено право на защиту и не участвовал адвокат, к тому же из его показаний следует, что на момент задержания он употребил часть наркотического средства, что свидетельствует о даче объяснений не самостоятельно, а под влиянием сотрудника полиции.

- справки об исследовании № 2696 от 1 ноября 2022 года, заключения эксперта № 2832 от 18 ноября 2022 года, протоколов осмотра предметов от 28 декабря 2022 года и 19 января 2023 года, постановлений о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от этих же дат, так как в ходе личного досмотра у ФИО1 было изъято вещество синего цвета, тогда как и в показаниях понятых и в задании на проведении экспертизы указано вещество голубого цвета, что ставит под сомнение передачу на исследование именно изъятого у его подзащитного свертка с мефедроном, и все производные от этого доказательства;

- протокол осмотра места происшествия от 31 октября 2022 года, так как в нем нет указания на место и адрес, нет наглядной фиксации координат, а фотоматериалы не согласуются с текстом протокола;

- акты проведения ОРМ «Исследование предметов и документов» от 31 октября 2022 года, так как не указано, какие именно предметы подвергались исследованию, осмотр произведен в отсутствии понятых и лиц, обладающих специальными познаниями, то есть с риском уничтожения информации. К тому же не указан источник информации, связывающий ФИО1 с исследованными аккаунтами;

- протоколы осмотра предметов от 21 и 22 января 2023 года с постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от этих же дат, так как источник информации на них сомнителен, диски с видеозаписями и телефон хранились в ненадлежащих условиях, и сведения на них могли быть изменены;

- доказательства, связанные с образцами для сравнительного исследования (постановление об их получении, протоколы получения, протоколы осмотра предметов от 28 февраля 2022 года и 19 января 2023 года, заключение экспертизы, постановление о признании и приобщении вещественных доказательств), поскольку образцы получены ненадлежащим должностным лицом, при осмотре конвертов их наличие там не проверялось, а объекты исследования экспертизы, подтвердившей наличие следов пота на свертке с наркотическим средством «метадон», не осматривались и не признавались вещественными доказательствами;

- протокол обыска и постановление Ленинского районного суда г. Перми от 2 ноября 2022 года, так как нет места производства следственного действия;

- протоколы осмотра места происшествия в г. Чайковский Пермского края, само изъятое наркотическое средство – гашиш и производные от этого доказательства (протоколы осмотра предметов от 28 декабря 2022 года и 19 января 2023 года, справка об исследовании, заключение эксперта, постановление о признании вещественным доказательством), так как поручение об их производстве выдано неуполномоченным лицом, при этом осмотр проводился не в рамках ОРД, а в соответствии с нормами УПК РФ при отсутствии рапорта о наличии в действиях ФИО1 признаков преступления. В дальнейшем осматривались только конверты без проверки наличия содержимого внутри, а также не указаны использованные при осмотре технические средства;

- показания свидетелей М1., П1., П2., Р., так как их личность не удостоверена, и также в протоколе допроса последнего отсутствует подпись следователя;

- протокол допроса обвиняемого ФИО1, так как постановление о привлечении в качестве обвиняемого составлено с нарушением требований УПК РФ, в нем неправильно указано место рождения ФИО1, и отсутствует его подпись при объявлении текста постановления, что повлекло за собой дальнейшее незаконное продление сроков содержания его под стражей.

Также допущены и иные нарушения уголовно-процессуального закона:

- ФИО1 и адвокат были ознакомлены с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения, что нарушило его право на защиту;

- передача сообщений о преступлениях, возбуждение уголовных дел и их расследование проведены с нарушением требований ст. 146 и ч. 2 ст. 152 УПК РФ;

- постановление об определении места предварительного расследования является незаконным, необоснованным и немотивированным, так как в нем указаны иные места совершения преступлений, а подпись начальника ГСУ ГУ МВД России по Пермскому краю Ш1. подделана, так как не совпадает с имеющимися у адвоката Магомедова Л.А. документами;

- в отношении ФИО1 не проведена судебная психиатрическая экспертиза при наличии оснований для ее проведения в силу п. 3.2 ст. 196 УПК;

- суд необоснованно огласил показания неявившихся свидетелей П2., П1. и М2., при том, что личности первых двух свидетелей не были установлены, а протокол допроса третьего представлен в копии. Действия суда лишили возможности подсудимого и адвоката оспорить эти показания.

Подводя итог изложенному, указывает, что суд занял обвинительный уклон. Фактически обвинение построено только на обнаруженных оперуполномоченным Р. сведениях в телефоне «Редми», принадлежащем ФИО1, при том, что телефон до проведения осмотра 40 минут находился у сотрудника полиции и тот самостоятельно в нем производил манипуляции без привлечения специалиста.

Версия ФИО1 о том, что фотографии закладок в г. Чайковский он сделал для себя, так как приобрел это наркотическое средство и хотел его забрать после возращения из г. Перми, надлежащим образом не опровергнута. Свидетелей или предметов, подтверждающих наличие у него умысла на сбыт, не установлено, следов пальцев рук на изъятых в г. Чайковский упаковках с наркотическим средством не обнаружено.

Допрошенный в судебном заседании специалист Ш2. не смог опровергнуть версию осужденного о том, что скрин-шоты сделаны с компьютера, а не с его личного телефона, при этом у него не была установлена специализация и стаж работы. К тому же он является сотрудником полиции, то есть заинтересованным лицом, а в удовлетворении ходатайства о привлечении независимого специалиста отказано.

Помимо прочего, допущено нарушение уголовного закона. Судом неверно вменен квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», так как иные лица не установлены, их действия не квалифицированы, материалы в отдельное производство не выделены.

На основании изложенного, просит приговор суда отменить, ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Павлецов О.И. считает приговор суда незаконным и необоснованным. Уверен, что вина ФИО1 в совершении сбыта наркотических средств не доказана, он сам ее не признает. Показания понятых и оперативных сотрудников никакой информации о причастности его к сбыту не содержат, так как они относятся только к его задержанию в г. Перми, а сведения в телефоне неверно истолкованы. Сомнения осужденного в достоверности показаний свидетелей судом не устранены, а заявленные им ходатайства, имеющие существенное значение для дела, необоснованно отклонены. Обращает внимание, что первоначальные показания осужденного являются недостоверными, так как он их давал в болезненном состоянии. На основании изложенного, просит приговор изменить, исключить осуждение за сбыт наркотических средств.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 указывает, что изложенные доводы являются необоснованными, поскольку нет доказательств его причастности к совершению инкриминируемых деяний.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб, возражений, выслушав выступления сторон, суд второй инстанции приходит к следующему.

Материалы дела исследованы с достаточной полнотой, преступления расследованы, а уголовное дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

В ходе судебного заседания осужденный ФИО1 вину в незаконном приобретении и хранении наркотического средства – мефедрона, признал полностью, а по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не признал, пояснив, что гашиш приобрел для личного употребления за 4000 рублей, по пришедшим на его телефон координатам приехал в СНТ № ** г. Чайковский Пермского края, однако ему позвонили и предложили купить автомобиль, выставленный им на продажу. Решив не забирать наркотик в этот день, он сфотографировал места закладок и уехал в г. Пермь. 31 октября 2022 года, находясь в г. Перми, он приобрел мефедрон через «закладку», часть наркотика употребил, после чего был задержан сотрудниками полиции. В ходе личного досмотра в отделе полиции у него изъяли наркотик и телефон. Сбытом он не занимался. Чат «***» в «Телеграм» он использовал для общения, а «оператор 24 часа» для приобретения наркотиков.

Давая показания в качестве подозреваемого, пояснял, что с августа 2022 года он, зарегистрировавшись на сайте, начал работать «закладчиком» в г. Чайковский Пермского края. В конце сентября забрал из тайника наркотик – гашиш, массой 5 г., который должен был расфасовать и сделать «закладки», но решил обмануть интернет-магазин, для чего сделал фотографии с пустыми тайниками, вещество употребил сам. Затем он через интернет-магазин заказал себе 2 «закладки» наркотика «гашиш», фото с координатами сохранил, однако, приехав на место, их не нашел. В г. Перми он приобрел «мефедрон», по координатам приехал к дому № ** по ****, спустился в лог и в кустах нашел «тайник», по дороге часть наркотика употребил, после чего его задержали и доставили в отдел полиции.

Несмотря на занятую осужденным позицию, его вина в совершении двух инкриминируемых преступлений установлена совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

Так, свидетель П2. пояснил об обстоятельствах проведения ОРМ «Наблюдение», в ходе которого был задержан ФИО1 и доставлен в отдел полиции, где установили его личность. В ходе личного досмотра у него были обнаружены и изъяты прозрачный полиэтиленовый пакетик с застежкой «зип-лок», в котором находилось вещество голубого цвета, деньги, сотовый телефон.

Из протокола личного досмотра ФИО1 от 31 октября 2023 года следует, что при нем обнаружены и изъяты пакетик с веществом синего цвета, денежные средства в сумме 2000 рублей и телефон «Редми» в корпусе синего цвета.

Свидетель П1. подтвердил обстоятельства проведения личного досмотра ФИО1 и что при нем было обнаружено вещество голубого цвета в полиэтиленовом пакете, деньги и телефон «Редми», которые изъяли. Вещество упаковали в пакет, опечатали его, он и второй понятой поставили подписи, после чего был составлен протокол личного досмотра, который они также подписали.

Согласно справке об исследовании № 2696 от 1 ноября 2022 года и заключению эксперта от 18 ноября 2022 года № 2832 изъятое вещество является наркотическим средством – мефедрон (4-метилматкатинон), массой 0,89 г.

В ходе осмотра участка местности около р. Кама, как следует из протокола осмотра места происшествия от 31 октября 2022 года, обнаружены кусты со следами раскопа, запрещенных веществ не обнаружено.

Свидетель Р., давая показания в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, указал на обстоятельства задержания ФИО1, личность которого установлена в отделе полиции, и на обстоятельства проведения личного досмотра задержанного, в ходе которого был изъят телефон «Редми». ФИО1 добровольно сообщил необходимые пароли, осмотр телефона производился с его участием, давление на него не оказывалось. Исследовав данное устройство, он обнаружил в галерее «избранное» «Телеграм» фотографии с «тайниками», по которым осуществлена проверка. Также было осмотрено приложение «***», в котором находился магазин, принадлежащий задержанному. Осуществлен вход в учетную запись от имени администратора, в разделе «проданные закладки» имеются фото, аналогичные найденным в галерее, и переписки. По описанию установлено, что две закладки находятся в г. Чайковский Пермского края, в связи с чем было направлено поручение для их проверки. В приложении «Телеграм» имелось 3 аккаунта: «***», ***» и «*** с последнего велась переписка с неустановленными лицами и направлялись прайсы на наркотические средства. Данные сведения были перенесены на диск.

Из содержания протокола осмотра предметов от 21 января 2023 года усматривается, что в телефоне «Редми 9», изъятом у ФИО1 в ходе личного досмотра, и DVD-диске, на который сохранена информация с данного устройства, следует, что в приложении «Галерея» имеются фотоизображения с координатами геолокаций, текстом описания «закладки» и ее обозначение стрелкой. В приложении «Телеграм» у ФИО1 имеются 3 аккаунта: «***», ***», «***», переписки в каждом из которых связаны с незаконным оборотом наркотических средств (рассылка прайс-чеков, переписка по поводу отсутствия наркотика в «закладке»). Также установлено, что с аккаунта «***» направлены ссылки https://*** на фото с геолокацией ***, *** и ***, ***.

Из протоколов осмотра места происшествия от 31 октября 2022 года следует, что осмотрены участки местности по GPS координатам: ***, ***; ***, *** на территории СНТ № ** г. Чайковский Пермского края, в автомобильной покрышке и в заборе обнаружены свертки с веществом темного цвета.

Понятой М2., участвовавший в осмотре места происшествия в г. Чайковский Пермского края, пояснил, что в ходе осмотра участка садового массива по координатам на фотоизображениях сотрудники полиции нашли два свертка, в которых были пакетики с веществом темного цвета. Оба пакетика были упакованы в конверты, опечатаны, на них сделали пояснительные надписи и поставили подписи.

Согласно справкам об исследовании от 2 ноября 2022 года №№ 2717, 2718, заключениям эксперта от 7 октября 2022 года №№ 2791, 2790 изъятое из «тайников» вещество является наркотическим средством – гашиш, массой 0,21г. и 0, 21 г.

Участвовавший в судебном заседании эксперт Ш2. осмотрел телефон «Редми» и указал, что в галерее телефона есть фотографии «тайников» за октябрь 2022 года, они соответствуют фотографиям в материалах дела, при этом фотографии шины и забора с координатами сделаны на этом устройстве, а фото с листвой скачено 31 октября 2022 года. В приложении «Телеграм» есть 3 аккаунта, которые принадлежат владельцу телефона и несколько переписок, содержание которых связано с незаконным оборотом наркотических средств. Имеющиеся в материалах дела скрин-шоты соответствуют сведениям на CD-диске, фотографии от 29 октября 2022 года, указанные выше, выставлены на сайт магазина «Индиго» и проданы. У сайта есть период неактивности, по прошествии которого запись блокируется.

Из содержания протокола осмотра CD-R диска следует, что на скрин-шотах с сайта «***» у пользователя «***» в его личном кабинете содержатся сведения о продаже двух «закладок» с координатами ***, ***; ***, *** 31 октября 2022 года в 17:30 и 17:31. Также имеются переписки о продажах и нахождении «тайников» в период с 16 по 29 октября 2022 года.

Вопреки утверждениям адвоката и осужденного, вина последнего в совершении инкриминируемых преступлений может быть установлена не только на основании специальных очевидных доказательствах, таких как ОРМ «Проверочная закупка», показания очевидцев, опознавших ФИО1 как лицо, обустраивающее «тайники», или наличия его потожировых следов на свертках, найденных в г. Чайковский Пермского края, но и на основании иных доказательств, которые в своей совокупности подтверждают вину осужденного в совершении инкриминируемых преступлений. При этом оснований для исключения доказательств, указанных авторами жалоб, не имелось.

Так, действия оперуполномоченных по производству личного досмотра ФИО1 и исследования предметов проведены в рамках оперативно-розыскного мероприятия с соблюдением предусмотренной процедуры. При этом нарушения права на защиту ФИО1 не допущено. На момент производства личного досмотра задержанным он не являлся, процессуального статуса подозреваемого в рамках проводимой проверки не имел, вследствие чего участие защитника - адвоката в данном случае не требовалось, а ходатайств со стороны осужденного о приглашении защитника не заявлялось. Выполнение иных следственных действий, не требующих личного участия ФИО1, также не обязывали следователя принимать меры для назначения защитника. Поэтому защитник был назначен для проведения его допроса в качестве подозреваемого.

Дата акта об результатах ОРМ «Наблюдение» 31 октября 2022 года является опечаткой и не влечет признание его недопустимым.

Доводы о признании актов исследований недопустимыми признаются несостоятельными, поскольку исследование произведено до возбуждения уголовного дела, при этом в силу п. 5 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проводятся при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а не Уголовно-процессуальным кодексом. Данный Федеральный закон не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (определения от 4 февраля 1999 года № 18-О, от 25 ноября 2010 года № 1487-О-О, от 25 января 2012 года № 167-О-О, от 19 июня 2012 года № 1112-О, от 20 февраля 2014 года № 286-О, от 29 мая 2014 года № 1198-О и др.). Тем самым акты исследования, сами по себе, без закрепления в установленном процессуальном порядке, доказательствами не являются, следовательно, исследование предметов без участия специалиста не влечет их недопустимость в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона. Результаты ОРМ представлены органу предварительного следствия в соответствии с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и уже впоследствии проверены в процедуре, предусмотренной УПК РФ, а следовательно отвечают требованиям допустимости, в связи с чем обоснованно в соответствии со ст. 74, 89 УПК РФ приняты судом первой инстанции в качестве доказательств виновности.

Оперуполномоченный Р. выполнял исследование телефона, изъятого у ФИО1 в ходе личного досмотра, оснований предполагать, что этот телефон находился в пользовании иных лиц не было. Сам осужденный об этом не заявлял, следовательно, был сделан обоснованный вывод, что содержащаяся в нем информация, такая как аккаунты в социальных сетях, мессенджерах, как и сим-карты имеют отношение к ФИО1 Стороной защиты подтверждающих данных о том, что приложениями в телефоне осужденного пользовалось несколько лиц, не представлено. При этом доводы адвоката Магомедова Л.А. о поступлении телефона на исследование в неупакованном и неопечатанном виде не свидетельствует о внесении в него недостоверных сведений, поскольку на обнаруженных в нем файлах и переписках присутствуют более ранние даты, чем момент исследования, а возможность подмены телефона опровергается протоколом личного досмотра, согласно которому изъятый у ФИО1 телефон имеет такие же характеристики, как представленный для исследования. Оснований для оговора осужденного у Р., как и у других свидетелей, не установлено, давая показания как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании, они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, поэтому доводы осужденного в данной части являются несостоятельными.

Изъятие образцов для сравнительного исследования, выполненное оперуполномоченным П2., также проведено в рамках оперативно-розыскной деятельности, а не уголовно-процессуального закона, поэтому доводы адвоката о допущенных процессуальных нарушениях состоятельными признаны быть не могут.

Помещение телефона, дисков, сравнительных образцов в конверты с пояснительными надписями, подтвержденное фотосъемкой, после каждого из действий, исключает необходимость дополнительно указывать отличительные признаки, количество содержащихся в них информации и способ опечатывания.

Протокол осмотра места происшествия от 31 октября 2022 года на л.д. 13-14 является допустимым доказательством, поскольку место его проведения указано в тексте протокола, в ходе осмотра велась фотосъемка в соответствии с положениями ст. 170 УПК РФ, текст протокола согласуется с представленными фотографиями, которые выполнены в вечернее время в осенний период года, то есть в темное время суток, требований к отображению на фотографиях координат места съемки положения ни Уголовно-процессуального кодекса, ни Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», ни Кодекса об административных правонарушениях не содержат.

Доводы адвоката о направлении отдельного поручения ненадлежащим лицом основано на неверном толковании норм уголовно-процессуального закона. Из анализа положений п. 17, 17.1, 41 ст. 5, ч. 1 ст. 144 и ч. 1 ст.152 УПК РФ следует, что при наличии информации о преступлении до возбуждения уголовного дела следственные органы, в том числе руководитель органа, вправе давать поручения иным лицам и органам производить необходимые действия, направленные на выявление и пресечение незаконных действий, на территориях, находящихся вне их юрисдикции.

Оснований для признания протоколов осмотра места происшествия в г.Чайковский недопустимыми доказательствами также не имеется, поскольку в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр может производиться до возбуждения уголовного дела в целях проверки сообщения о преступления в порядке ст. 144 УПК РФ при получении сведений в форме поручения.

Изъятое у ФИО1 в ходе личного досмотра 31 октября 2022 года вещество было надлежащим образом упаковано в присутствии понятых. При этом они подтвердили, что именно изъятое средство было упаковано в конверт, а не иное. Незначительное различие в описании цвета наркотика, изъятого у осужденного, в протоколе личного досмотра с показаниями понятых и заданием на проведение химического исследования, обусловлено субъективным восприятием лица и не может служить основанием для исключения доказательств, связанных с исследованием вещества и признанием его вещественным доказательством. Указание в объяснениях понятых на изъятие порошкообразного вещества белого цвета с учетом вышеизложенных ими же сведениях о порошке голубого цвета, является очевидной опиской и также не свидетельствует о наличии существенных нарушений требований УПК РФ.

Аналогичным образом было упаковано наркотическое средство – гашиш, общим весом 0,42 г., обнаруженный в ходе осмотра места происшествия в г.Чайковский Пермского края при участии понятых.

Вопреки утверждениям адвоката, невскрывание следователем в ходе осмотра конвертов как с наркотическими средствами, так и с материалами для сравнительного исследования напротив подтверждает, что содержимое в них не подвергалось подмене или изменению.

Вскрытие упакованных материалов производилось только экспертами для проведения исследования с полученными образцами, после чего также запечатывается в конверт с подписью и печатью.

Таким образом, оснований считать, что переданное на хранение вещественное доказательство подвергалось каким-либо изменениям и отличается от первоначально изъятых материалов нет. Следовательно оснований для исключения из числа доказательств справок об исследовании и заключений экспертов об исследовании представленных наркотических средств и материалов, а также самих постановлений о проведении осмотров предметов – упакованных конвертов не имеется.

Сомнений в законности проведенных исследований и экспертиз по вышеприведенным основаниям также нет.

При этом ознакомление с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения не может расцениваться как нарушение права на защиту. Сторона защиты как в ходе предварительного расследования, так и в судебном заседании имела возможность привести доводы, которые могли убедить в неполноте или ложном характере представленных заключений и повлечь за собой назначение дополнительных исследований.

Осмотр конвертов с упакованным после экспертизы веществом проведен надлежащим образом, как и последующее признание содержимого конвертов вещественными доказательствами. Вопреки утверждениям адвоката, простановка даты от руки в отпечатанном на принтере протоколе о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств от 28 декабря 2022 года не является нарушением и специального удостоверения дополнительной подписью следователя не требует, поскольку не является исправлением.

Осмотр предметов (дисков и телефона) проведен с соблюдением требований УПК РФ, достоверность изложенных на дисках сведений была проверена путем сличения информации с телефона, изъятого у ФИО1, поэтому оснований сомневаться в достоверности информации, полученной из вещественных доказательств, и как следствие в проведенных осмотрах, оформленных в виде протокола, не имеется. Все доводы осужденного о неподлинных фотографиях с сайта «***», в том числе ввиду отсутствия в его аккаунте «панели администратора», суд расценивает как надуманные, поскольку логин и пароль от аккаунта были сообщены самим ФИО1, следователь не имел иной возможности попасть на сайт и получить информацию, связанную с аккаунтом «***», принадлежащим осужденному. Совпадение фотографий, содержащихся в галерее мобильного телефона ФИО1, сделанных 29 октября 2022 года, передача ссылок на размещенные изображения через аккаунт осужденного в «Телеграме» под ником «***» и наличие этих же ссылок на скрин-шотах в разделе «Панель администратора» сайта *** также указывают на то, что именно он разместил фотографии на сайте интернет-панели магазина ***, то есть находящихся на диске скрин-шоты взяты с его аккаунта, а следовательно именно он намеревался осуществить сбыт этого наркотика, а не является его приобретателем.

При этом неуказание в протоколах осмотра предметов и места происшествия на применение технического средства – фотоаппарата не является нарушением, так как из текста протокола следует, что сотрудником применялась фотосъемка в порядке ст. 170 УПК РФ, полученные фототаблицы приобщены к протоколам, при этом положения ч. 5 ст. 166 УПК РФ не предусматривают обязанности указания характеристик технических средств (таких, как марка) при их использовании.

Законность проведения обыска подтверждена постановлением Ленинского районного суда г. Перми от 2 ноября 2022 года. Адрес был указан в постановлении о проведении обыска, не терпящего отлагательств, поэтому отсутствие в самом протоколе до конца дописанного адреса не является нарушением требований УПК РФ. К тому же, данный протокол не учтен судом в качестве доказательства по уголовному делу, поскольку предметов, представляющих интерес по делу, не обнаружено. При этом допрос свидетеля М1. выполнен в рамках поручения по производству обыска, не терпящего отлагательств, с соблюдением требований ст. 144 УПК РФ.

Необходимость проведения следственных действий непосредственно с обвиняемым определяется следователем, который в силу ст. 38 УПК РФ самостоятельно направляет ход расследования и определяет перечень действий, подлежащий выполнению, поэтому их отсутствие не свидетельствует о неполноте проведенного расследования.

Само по себе постановление о привлечении в качестве обвиняемого доказательством не является, а показания ФИО1, данные при допросе в качестве обвиняемого, в качестве доказательств его вины не приведены, а потому исключению не подлежат.

Доводы жалоб о необходимости исключения показаний свидетелей также являются несостоятельными.

Так, их допрос проводился следователем в рамках возбужденного уголовного дела, а потому отдельных поручений для выполнения данного следственного действия не требовалось. Проведение допроса сотрудников полиции в качестве свидетелей является допустимым следственным действием. В соответствии с ч. 5 ст. 164 УПК РФ, привлекая к участию в следственных действиях, следователь удостоверился в личности допрашиваемых лиц, однако указание в протоколах документов, по которым данные о личности были установлены, не требуется. Доказательств того, что фактически следователь опрашивал иных лиц, чем установлено в протоколах, стороной защиты не приведено. Отсутствие подписи следователя в протоколе допроса Р. также не является основанием для признания его недопустимым доказательством, поскольку Р., давая показания в ходе судебного заседания, сообщил аналогичные сведения, тем самым подтвердив свои показания в ходе предварительного расследования, зафиксированные именно в этом протоколе.

Как верно указано в апелляционной жалобе, показания свидетелей Р., П1. и П2. действительно связаны с задержанием ФИО1 в г. Перми, однако в них также содержится информация об обнаруженных данных после его задержания и личного досмотра, то есть они непосредственно связаны с обнаружением иных преступлений, к которым задержанный мог быть причастен.

Суд обоснованно огласил показания неявившихся свидетелей в силу ч. 1 ст. 281 УПК РФ, доводы о нарушении принципа состязательности и лишения стороны защиты опровергнуть их показания не основаны на законе и признаются несостоятельными.

Компетенция свидетеля Ш2. позволяла ему принять участие в судебном заседании в качестве специалиста, при этом его стаж в занимаемой должности значения не имеет. То обстоятельство, что он является сотрудником полиции, не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела. Данных об обратном стороной защиты не представлено. Оснований сомневаться в сообщенных им в судебном заседании сведениях, в том числе об удалении аккаунта после определенного периода неактивности, с учетом характера работы на занимаемой им должности, не имеется, тогда как показания ФИО1, не имеющего технического образования, какого-либо обоснования под собой не содержат.

Таким образом, в ходе судебного следствия все доказательства по делу были исследованы, в соответствии со ст. 88 УПК РФ правильно признаны судом относимыми, допустимыми, так как они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, достоверными, поскольку изложенные в них сведения соответствуют друг другу, и достаточными для разрешения уголовного дела. Фактически данная судом оценка о преимуществе совокупности показаний свидетелей обвинения о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств признается судом обоснованной, и позволяет признать ничем не подтвержденные утверждения осужденного о том, что он является только потребителем, не соответствующими действительности.

Его версия о том, что наркотики в г. Чайковский Пермского края он приобрел для личного потребления, а фотографии были у него в телефоне, чтобы была возможность ориентироваться на местности, судом первой инстанции надлежащим образом проверена и обоснованно опровергнута с приведением убедительных доказательств. К тому же его показания в ходе предварительного расследования и в судебном заседании в части обстоятельств появления изображений на телефоне являлись непоследовательными.

Так, в своих показаниях в качестве подозреваемого он сообщал, что сохранил у себя в телефоне фотографии «закладок», а в судебном заседании позицию изменил, сообщив, что сохраненные изображения удалил и сделал новые фотографии. В связи с чем суд обоснованно расценил его показания как способ защиты с учетом сообщенных специалистом сведений о времени и способе появления фотографий. Доводы о неправильно выполненной трактовке имеющихся снимков являются явно надуманными.

Квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» также мотивирован, роль неустановленного лица в совершении преступления подробно расписана, а сроков для возбуждения уголовного дела с момента обнаружения признаков преступления и выделения материалов в отдельное производство положения уголовно-процессуального закона не содержат. Сам осужденный не отрицал, а осмотр содержимого его телефона подтверждал, что он искал способ заработать, осуществлял переписку для получения незаконных доходов от сбыта наркотических средств, в том числе на территории г.Чайковский Пермского края, получал информацию о месте нахождении наркотика, осуществлял его «закладку» в «тайники», фотографировал и передавал сведения для дальнейшей реализации.

Действия соучастников носили согласованный характер, дополняя друг друга, без действий каждого из них совершение преступления было бы невозможным, и сговор между ними состоялся до совершения преступления.

Таким образом, суд правильно квалифицировал действия осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ (преступление, совершенное в г. Перми) и ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление, совершенное в г. Чайковский, при этом преступление, исходя из объема обвинения, предъявленного органами предварительного расследования, не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам).

Вопреки доводам апелляционного представления, суд обоснованно принял решение о квалификации действий ФИО1 по двум совершенным закладкам как единого продолжаемого преступления. Органами предварительного расследования не представлено доказательств, что умысел ФИО1 был направлен на множественный сбыт разным потенциальным приобретателям в разное время и в разных местах, что не позволило квалифицировать их как самостоятельные преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы адвоката о том, что в связи с обвинением в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, при наличии информации о том, что ФИО1 употребляет наркотики, проведение судебно-психиатрической экспертизы являлось обязательным, основаны на неправильном толковании уголовного закона.

В соответствии с п. 3 ст. 196 УПК РФ назначение и производство судебной экспертизы обязательно, если необходимо установить психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве.

Такие основания для проведения экспертизы по делу отсутствовали.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 на учете у врача психиатра не состоит, в рамках расследования предыдущих уголовных дел в отношении него проводилась судебно-психиатрическая экспертиза, по ее результатам он признавался вменяемым.

Никаких заявлений от самого осужденного и от его защитника в ходе производства по делу о необходимости проведения подобной экспертизы не поступало.

Кроме того, ФИО1 в ходе предварительного следствия давал конкретные, осмысленные и логичные показания по обстоятельствам происшедшего, в ходе судебного разбирательства поддерживал адекватный речевой контакт и отстаивал свою позицию.

Таким образом, объективных предпосылок для сомнений относительно психического или физического состояния осужденного ни у органов предварительного следствия, ни у суда не имелось, не усматриваются они и из материалов дела.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения права участников уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемого, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела, не выявлено.

Передача сообщений о преступлении произведена в соответствии с Приказом МВД РФ от 29 августа 2014 года № 736 «Об утверждении Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах Министерства внутренних дел Российской Федерации заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях» с учетом наличия отдельного поручения, в котором указано на проведение проверки в отношении ФИО1 в г. Перми.

Место производства предварительного расследования определено с соблюдением ч. 4 ст. 152 УПК РФ, а высказанное адвокатом Магомедовым Л.А. суждение о подделке подписи начальника ГСУ ГУ МВД России по Пермскому краю Ш1. является несостоятельным, так как оно основано лишь на его субъективном восприятии.

Продление сроков предварительного расследования и содержания ФИО1 под стражей проводилось в установленном законом порядке.

При выполнении требований ст. 217 УПК РФ следователем неоднократно выносились мотивированные постановления об отказе в удовлетворении ходатайства ФИО1 об ознакомлении с вещественными доказательствами. Из-за его отказа подписывать протокол ознакомления с материалами дела следователь обратилась в суд с ходатайством об ограничении срока ознакомления в целях соблюдения разумного срока предварительного расследования. Таким образом, постановление Ленинского районного суда г. Перми от 27 января 2023 года направлено именно на ограничение срока его ознакомления с материалами дела, а не на отмену решения следователя об отказе в ознакомлении с вещественными доказательствами на его условиях (с использованием выхода в Интернет).

Напротив, из протокола судебного заседания усматривается, что суд, соблюдая принципы уголовного судопроизводства, в том числе принцип состязательности сторон, согласно ст. 15 УПК РФ обеспечил сторонам равные права в предоставлении и исследовании доказательств, сторона защиты не была ограничена в возможности допрашивать свидетелей обвинения и представлять доказательства, то есть он всячески способствовал объективному рассмотрению дела.

Ходатайства ФИО1 обсуждались и разрешались с соблюдением требований УПК РФ, при этом невозможность зайти на сайт «***» была вызвана не фальсификацией доказательств со стороны следователя, а отсутствием технической возможности, на что указано специалистом. В ходе ознакомления с материалами дела по окончании предварительного расследования осужденный имел возможность указать на допущенную следователем опечатку, так и сообщить специалисту в ходе судебного заседания верный пароль от учетной записи. К тому же осуществление входа на маркетплейс «***», находящегося в сети ***, то есть в сегменте интернета, скрытого из общего доступа, посредством использования компьютеров государственных структур невозможно. Совокупность исследованных доказательств позволяет сделать определенные выводы и повторное получение сведений, которые лишь теоретически могут быть, а могут и не быть обнаружены, их опровергнуть не смогут.

Таким образом, приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены доказательства и указано, по каким основаниям суд признает одни из них достоверными и отвергает другие.

Наказание назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60, 61, 63 УК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, при назначении наказания суд в полной мере учел данные о личности осужденного, который характеризуется в целом положительно, на учете у врача нарколога и психиатра не состоит, в качестве смягчающих наказание обстоятельств по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ признал явку с повинной, выраженную в даче объяснений, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья ФИО1, а по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном и состояние здоровья.

Объяснения ФИО1 даны им до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника, в связи с чем суд не мог их использовать в качестве доказательств, подтверждающих его вину. Вместе с тем, сообщенные им сведения, которые ранее были неизвестны сотрудникам правоохранительных органов, предоставление доступа в приложение и учетную запись обоснованно учтены как оказание содействия и в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признаны явкой с повинной и активным способствованием раскрытию и расследованию преступления.

Принял во внимание суд и влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, на что прямо указанно в приговоре.

Вместе с тем в действиях ФИО1 обоснованно установлено наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений, который по ч. 1 ст. 228 УК РФ является простым, а по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – опасным.

Фактически оценив все вышеуказанное в совокупности с характером и степенью общественной опасности содеянного, конкретными обстоятельствами совершения преступлений, суд пришел к выводу, что исправление осужденного, достижение других целей наказания, в частности предупреждение совершения новых преступлений, возможно лишь при реальном отбывании им наказания в виде лишения свободы. Повода считать, что цели наказания будут достигнуты при назначении более мягкого наказания, не имеется. При этом совокупность смягчающих наказание обстоятельств признана судом исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности, что позволило суду применить положения ст. 64 и ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении наказания.

Вместе с тем решение суда в данной части подлежит изменению.

Правильно назначив наказание ниже низшего предела за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд при определении вида наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ указал на применение ст. 64 УК РФ для назначения более мягкого наказания, однако назначил лишение свободы, которое предусмотрено санкцией статьи, то есть фактически положения ст. 64 УК РФ не применил, поэтому с учетом наличия апелляционного представления ссылка на нее подлежит исключению без усиления наказания. Смягчение наказания путем назначения более мягкого наказания не отвечала бы требованиям справедливости, так как не соответствовала ст. 6 УПК РФ, в то же время назначение наказания с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ является правильным.

Применение положений ч. 6 ст. 15, 53.1, 73 УК РФ в отношении ФИО1 невозможно в силу прямого указания уголовного закона.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что назначенное осужденному наказание по своему виду и размеру соответствует общественной опасности совершенных преступлений, обстоятельствам их совершений и данным о личности, его нельзя признать чрезмерно суровым или мягким, поводов для его смягчения или усиления не имеется, следовательно, оно является справедливым.

Однако в резолютивной части приговора при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений суд ошибочно применил положения ч.3 ст. 69 УК РФ, тогда как в соответствии со ст. 69 УК РФ если преступления, входящие в совокупность, относятся к преступлениям небольшой тяжести либо являются покушением на особо тяжкое преступление, то окончательно наказание назначается по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Оснований для применения принципа поглощения нет, а следовательно и повод для смягчения наказания по совокупности преступлений отсутствует.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Иные решения суда, принятые в соответствии со ст. 308, 309 УПК РФ, мотивированы и являются правильными.

После внесенных изменений приговор будет являться законным, обоснованным и мотивированным, оснований для его отмены по доводам апелляционных жалоб и представления нет.

Руководствуясь ст.ст. 389.13-14, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

определила:

приговор Чайковского городского суда Пермского края от 19 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить, исключив:

из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на назначение наказания за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, считать его назначенным с применением ч. 3 ст. 68 УК РФ;

из резолютивной части указание на применение положений ч. 3 ст. 69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений, считать его назначенным с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционные представление, жалобы осужденного, адвокатов Магомедова Л.А. и Павлецова О.И. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции

Председательствующий подпись

Судьи