Судья Лысых Ю.А. Дело № 22-1803/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск 20 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе

председательствующего Бульдович О.Н.,

судей: Герасимовой К.Ю., Мысина И.В.,

при секретарях – помощниках судьи К., С.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Томской области Ваиной М.Ю.,

осужденного ФИО1,

его защитника – адвоката Щербакова В.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и дополнениям к ней на приговор Ленинского районного суда г. Томска от 28.07.2022, которым

ФИО1, /__/, судимый:

- 07.04.2014 приговором Северского городского суда Томской области (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 28.08.2014) по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 29.04.2016 освобожден по отбытию наказания.

- 03.08.2018 приговором Северского городского суда Томской области по ч. 1 ст. 314.1 (2 эпизода), ч.2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с испытательным сроком на 3 года. Постановление от 27.12.2018 Северского городского суда Томской области водворение в места лишения свободы сроком 9 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

- 19.04.2019 приговором Северского городского суда Томской области по ч. 1 ст. 314.1 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ присоединен приговор от 03.08.2018 к 8 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. 18.12.2019 освобожден по отбытию наказания,

находящийся по данному уголовному делу под мерой пресечения в виде заключения под стражу,

осужден по:

- п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, постановлено назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет 1 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу постановлено оставить прежней - заключение под стражу, с содержанием в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Томской области.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Постановлено зачесть в срок отбывания наказания в виде лишения свободы, время содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу в порядке задержания и меры пресечения с 06.05.2021 до дня вступления приговора в законную силу из расчета: один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Судьба вещественных доказательств по делу разрешена.

Заслушав доклад председательствующего, проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Щербакова В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ваиной М.Ю., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 совершил незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере

Преступления совершены в мае 2021 года в г. Томске при обстоятельствах подробно, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал и показал, что приобрел и хранил наркотическое средство при себе для личного употребления.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО1 со ссылкой на разъяснения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре», положений высших судебных инстанций, не оспаривая квалификацию действий, выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым в связи чрезмерной суровостью назначенного наказания. Считает, что суд критически отнесся к показаниям, данным им в судебном заседании, а принял во внимание показания, данные им после задержания, а также критически отнесся к показаниям понятых, участвовавших в ходе оперативно-розыскных мероприятий, которые указали, что не находились на месте совершения преступления. Также полагает, что оперативно-розыскные мероприятия были проведены с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, сотрудники полиции не доказали своей незаинтересованности в контрольной закупке и тем самым спровоцировали преступление, поскольку не была произведена запись его телефонных переговоров с «закупщиком», которая бы доказала его незаинтересованность в сбыте наркотических средств, а также видеозапись, на которой было бы видно, что он передал планшетник за деньги, переданные ему «закупщиком», а наркотические средства он по своей халатности оставил в другом месте и этим воспользовался «закупщик» и таким образом он посодействовал преступлению. Обращает внимание, что не суд не исследовал обстоятельства, связанные с осуществлением оперативно-розыскных мероприятий и оперативно-розыскной деятельности. Указывает на невыполнение судом требований п.п.3,4 ч.1 ст.305, п.2 ст.307 УПК РФ. Отмечает, что суд немотивированно его частичное признание вины в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Указывает, что судом не дана оценка его показаниям о том, что 04 мая 2021 года около 16 часов 05 минут он приобрел наркотическое вещество для личного употребления, поскольку является /__/ человеком, также он не отрицал, что употребил часть наркотика, а часть оставил на потом. В том, что этот остаток в количестве 0,21 грамм он продал Б., не из корыстных побуждений, а ввиду сострадания и жалости, поскольку он тоже является /__/. В своих действиях полностью раскаялся, что в силу п. «д» ч.1 ст.61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, но суд не принял это во внимание. Также обращает внимание на состояние его здоровья, наличие хронических заболеваний, препятствующих его нахождению в условиях следственного изолятора, а также состояние здоровья его мамы, за которой кроме него некому ухаживать, что судом также не было учтено при назначении наказания. Просит принять во внимание то, что он принимает участие в благотворительной акции «Все для Победы», имеет одну непогашенную судимость, вину признал, раскаялся в содеянном по всем эпизодам преступлений, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, выразившееся в даче признательных показаний об обстоятельствах совершенного преступления, что подтверждает его показания по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ об оставлении наркотического вещества Б. из чувства сострадания, а также признание вины по ч.1 ст.228 УК РФ, что позволяет применить положения п. «д» ч.1 ст.61 УК РФ. Кроме того, просит учесть, что преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку гражданин Б. не употребил наркотическое средство, а выдал его сотрудникам полиции. Просит приговор изменить, применить положения п. «д» ч.1 ст.61, ч.2 ст.61, ст.62, ч.3 ст.60, ч. 3 ст.68, ч.2 ст.64 УК РФ, снизить срок назначенного наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного помощник Томского транспортного прокурора Дубенюк Д.В. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов, просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Выслушав выступления сторон, участвовавших в судебном заседании, обсудив доводы апелляционной жалобы с дополнениями, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые она осуждена, основаны на совокупности доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Так, вина осужденного ФИО1 в совершении преступления, в которых он обвиняется, подтверждается показаниями, данными им в ходе предварительного следствия и в суде об обстоятельствах сбыта 05 мая 2021 года Б. на территории сквера /__/, участвующему в роли «покупателя» при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» наркотическое вещество массой 0,26 г., которое содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название-PVP), который является наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона, а также об обстоятельствах, имевших место 04 мая 2021 года, заказа в интернет-магазине «/__/» приобретения и хранения без цели сбыта, с целью личного употребления вещества, содержащего в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название-PVP), который является наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона массой 0,53 г., что является значительным размером, до момента личного изъятия в ходе его личного досмотра, имевшего место 05 мая 2021 года, сотрудниками полиции.

Положенные в основу приговора признательные показания ФИО1 получены в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона и согласуются с совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, в частности:

- с показаниями свидетеля М., являющегося сотрудником полиции, согласно которым в начале мая 2021 года поступила оперативная информация о том, что ФИО1 осуществляет сбыт наркотического средства. С целью проверки данной информации в середине мая 2021 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе «наблюдения» за которыми установлен факт приобретения закупщиком наркотического средства за 1500 рублей у ФИО1 в районе «/__/», которые закупщик добровольно выдал сотрудникам полиции.

- с показаниями свидетеля Л., сотрудника полиции, согласно которым он 05 мая 2021 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение» и в задержании ФИО1 и увидел, как закупщик Б. встретился в парке вблизи административного здания по адресу: /__/ с ФИО1, они что-то друг другу передали, после чего ФИО1 был задержан, а закупщик добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам полиции.

- с показаниями свидетеля В., сотрудника полиции, согласно которым в начале мая 2021 года была получена информация о сбыте ФИО1 наркотических средств. С целью проверки данной информации в середине мая 2021 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка», в которых Б. добровольно принимал участие в качестве закупщика и ему были выданы денежные средства в сумме 1500 рублей, он договорился с ФИО1 о встрече в районе /__/ для приобретения наркотического средства. При встрече Б. и ФИО1 чем-то обменялись, после чего Б. добровольно выдал вещество – соль, которое приобрел у ФИО1, который был задержан и в ходе личного досмотра у него был обнаружен пакет с веществом и денежные средства в сумме 1500 рублей.

- показаниями свидетеля Х., сотрудника полиции, который дал аналогичные показания об обстоятельствах проведения проверочной закупки 05 мая 2021 года.

- показаниями свидетеля Б., данными в судебном заседании, согласно которым он 05 мая 2021 года принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в роли «покупателя» у ФИО1, и ему, Б., были выданы денежные средства в сумме 1500 рублей. Договорившись о встрече в районе /__/ в сквере, он передал ФИО1 денежные средства, а ФИО1 ему наркотическое средство «соль», которое он в последующем выдал сотрудникам полиции.

- с показаниями свидетелей С., Ж., принимавших участие в качестве понятых в ходе личного досмотра ФИО1

- с показаниями свидетеля Т. и П., принимавших участие в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1, в ходе которого изъято наркотическое средство «соль», денежные купюры достоинством 1500 рублей, в ходе которых ФИО1 пояснил, что наркотическое средство приобретает на интернет площадке «/__/» для личного употребления и дальнейшей продажи наркозависимым лицам.

Также вина ФИО1 подтверждается и иными письменными материалами дела, в том числе: актом осмотра и выдачи денежных средств, согласно которому 05 мая 2021 года Б. были выданы денежные средства в сумме 1500 рублей для проведения проверочной закупки; актом добровольной выдачи наркотического средства, согласно которому 05 мая 2021 года Б. добровольно выдал сотрудникам полиции один бумажный сверток белого цвета; актом личного досмотра ФИО1, согласно которому у ФИО1 05 мая 2021 года были обнаружены прозрачный полимерный пакет с рассыпчатым веществом белого цвета и денежные средства в сумме 1500 рублей; протоколом осмотра документов (предметов) от 28 мая 2021 года; протоколами осмотров места происшествия от 05 мая 2021 года; заключением эксперта № 11513 от 16 мая 2021 года, согласно которому представленные на исследование вещества белого цвета массами 0,26 г. и 0,53 г. содержат в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название-PVP), который является наркотическим средством, а именно производным N-метилэфедрона; протоколами осмотра предметов (документов) от 24 мая 2021 года, от 02 июня 2021 года, а также иными исследованными письменными доказательствами.

На основании указанных и других исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в инкриминированных ему деяниях, и верно квалифицировал его действия: по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, в значительном размере и по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Выводы суда имеют надлежащее обоснование и мотивированы в приговоре как в части доказанности вины осужденного, так и в части юридической квалификации его действий.

Противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, в положенных в основу приговора доказательствах не имеется. При этом, суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие, мотивировав свои выводы.

Исследованные судом и приведенные в приговоре доказательства вины ФИО1 получены с соблюдением требований действующего уголовно – процессуального законодательства. Оснований не доверять указанным доказательствам не имеется, поскольку они полностью согласуются между собой.

Вопреки доводам жалобы осужденного, оперативно - розыскные мероприятия, проводились представителями правоохранительных органов в соответствии с требованиями Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» при наличии законных оснований. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования и суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Проведены с целью документирования преступной деятельности, установления фактов сбыта ФИО1 наркотических средств. Нарушений, влекущих признание доказательств, сформированных на основе результатов оперативно-розыскных мероприятий, недопустимыми доказательствами, не установлено.

Выводы суда первой инстанции надлежащим образом мотивированы в приговоре, и с данными выводами так же соглашается суд апелляционной инстанции.

Квалифицирующий признак «в значительном размере», по обоим эпизодам преступлений, в действиях ФИО1 нашел свое подтверждение в судебном заседании, поскольку вещество массой 0,26 грамм, и вещество массой 0,53 грамма, которые содержат в своем составе а-пирролидиновалерофенон (другое название-PVP), которые являются наркотическими средствами, а именно производными N-метилэфедрона, согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002, являются значительным размером в обоих случаях.

Все изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.ст.87,88УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела, по существу. Каждое из них получило правильную правовую оценку как самостоятельно, так и в совокупности с другими доказательствами, что надлежащим образом отражено в приговоре.

Относительно довода жалобы о наличии в действиях сотрудников правоохранительных органов провокации преступления необходимо отметить следующее. Данное обстоятельство проверено судом первой инстанции, сделан обоснованный вывод о несостоятельности этого довода, поскольку в судебном заседании достоверно установлено, что оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» и «Наблюдение» проведены 05 мая 2021 года в строгом соответствии с законом, а умысел у осужденного на сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» на ФИО1 оказывалось противоправное воздействие с целью склонения его к сбыту наркотических средств, не имеется.

Иные доводы, на которые ссылается в своей жалобе осужденный, сводятся к изложению собственной оценки доказательств по делу, представляющейся ему правильной и являющейся, по существу, процессуальной позицией защиты, а также переоценке имеющихся в деле доказательств.

Выводы суда первой инстанции являются мотивированными, и с ними также соглашается суд апелляционной инстанции, а доводы жалобы осужденного, являются несостоятельными.

С учетом данных о личности осужденного, имеющихся в материалах уголовного дела, его адекватного поведения в ходе судебного заседания, сомнений во вменяемости ФИО1 у суда первой инстанции обоснованно не имелось.

При назначении наказания ФИО1, суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновного, его семейное и имущественное положение, состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на ее исправление и на условие жизни ее семьи.

Так суд принял во внимание, что ФИО1 до задержания был трудоустроен, имел регистрацию и место жительства, где проживал с пожилой матерью.

Активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившиеся в даче полных признательных показаний об обстоятельствах совершения преступления в ходе предварительного следствия по делу по обоим эпизодам преступлений, признано в качестве смягчающих наказание обстоятельств по п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – частичное признание вины по эпизоду преступления по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, полное признание вины по ч.1 ст.228 УК РФ, состояние его здоровья и состояние здоровья его матери.

Вопреки доводу осужденного ФИО1, смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, то есть совершение преступления по мотиву сострадания не имеет отношения к содеянному им, поэтому не может быть учтено при назначении наказания. Данный довод ничем не подтвержден и не основан на материалах дела.

Вместе с тем, судом обоснованно принято во внимание и то, что ФИО1 ранее судим, совершил два преступления в сфере незаконного оборота два наркотических средств, относящихся к категории особо тяжкого и небольшой тяжести, на учетах в диспансерах не состоит, с 23 декабря 2019 года состоит на учете как лицо, состоящее под административным надзором, на меры профилактического воздействия реагирует слабо, участковым уполномоченным характеризуется неудовлетворительно.

Рецидив преступлений, на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, судом обоснованно признан обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 по преступлению по ч.1 ст.228 УК РФ, и по преступлению по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, признан как опасным.

Учитывая совокупность вышеизложенных обстоятельств, личность осужденной, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении ФИО1 наказания по обоим эпизодам в виде реального лишения свободы, надлежащим образом мотивировав свои выводы в данной части, с которыми также соглашается суд апелляционной инстанции.

При назначении наказания осужденному, судом верно указано на применение правил ч.ч.1,2 ст. 68 УК РФ.

При этом судом обоснованно не усмотрено возможности для применения к осужденному положений ч.6 ст.15, ст.64, ст.73, ч.3 ст.68 УК РФ с приведением мотивов таких выводов, с которыми также соглашается суд апелляционной инстанции.

Судебная коллегия находит назначенное наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных преступлений, личности виновной и полностью отвечающим задачам исправления осужденных и предупреждения совершения ими новых преступлений, оснований для смягчения наказания, либо назначения другого вида наказания, не имеется.

Вид исправительного учреждения – исправительная колония строгого режима назначен ФИО1 правильно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно п.3 ст.389.15 УПК РФ, основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

По смыслу ст.56 УПК РФ сотрудники полиции не могут быть допрошены о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым. Указанное следует и из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6.02.2004 № 44-О, согласно которой недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Однако, суд, приводя доказательства виновности осужденного, изложил показания сотрудников полиции М. и В. об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными со слов ФИО1, о передачи им денежных средств, полученных со слов ФИО1 за продажу наркотического средства, которое он приобрел и хранил для личного употребления, что в силу п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, является недопустимым. Оснований сомневаться в достоверности показаний сотрудников полиции М. и В. в остальной части, не имеется. В связи с чем из приговора подлежит исключению ссылка на показания данных свидетелей в указанной части, как на доказательства.

Поскольку иной совокупности доказательств достаточно для выводов о виновности осужденного в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ, внесение данного изменения в приговор на доказанность вины ФИО1 не влияет.

Иных оснований для изменения приговора, а также для его отмены, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 28.07.2022 в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора показания свидетелей, являющихся сотрудниками полиции М., В. в части обстоятельств совершения преступления, ставших им известных со слов ФИО1

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного с дополнениями к ней оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Кассационная жалоба и представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.7, 401.8 УПК РФ могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. В случае пропуска установленного шестимесячного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на апелляционное определение подается непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке ст. ст. 401.10-401.12 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи