Председательствующий по делу Дело №
судья Коренева Н.А.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Чита 20 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес>вого суда в составе:
председательствующего судьи Жукова А.В.,
судей Дугаржапова Б.Б.,
ФИО1,
при секретаре судебного заседания Трофимовой М.Е.,
с участием прокурора отдела
прокуратуры <адрес> Дашабальжировой И.С.,
защитника Луговской Н.И.,
осужденной ФИО2,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО2 на приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата>, которым
ФИО2, родившаяся <Дата> в <адрес>, гражданка РФ, судимая:
- <Дата> <данные изъяты> районным судом <адрес> по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 6 ст. 15 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением того же суда от <Дата> условное осуждение отменено, ФИО2 направлена на 1 год 6 месяцев в колонию-поселение;
- <Дата> <данные изъяты> районным судом <адрес> по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 350 часам обязательных работ. Постановлением того же суда от <Дата> неотбытая часть наказания заменена на лишение свободы сроком 41 день с отбыванием в колонии-поселении;
- Постановлением <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговорам от <Дата> и <Дата> ФИО2 окончательно назначено 1 год 6 месяцев 15 дней лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении, от отбывания которого она освобождена <Дата> условно-досрочно на 4 месяца 10 дней на основании постановления <данные изъяты> районного суда от <Дата>;
- <Дата> <данные изъяты> районным судом <адрес> с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением <адрес>вого суда от <Дата>, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. На основании п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное осуждение по приговору от <Дата>, и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров назначено окончательное наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении,
осуждена по:
- п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;
- п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к 3 годам лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> окончательно к лишению свободы сроком 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В срок наказания зачтено отбытое наказание по приговору от <Дата> с <Дата> по <Дата> и период содержания под стражей с <Дата> по <Дата> из расчета один день содержания под стражей за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.
Кроме того, зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с <Дата> по день вступления приговора в законную силу в порядке п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
За гражданским истцом ФИО3 №1 признано право на удовлетворение гражданского иска с его передачей на рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Жукова А.В., выслушав осужденную ФИО2 и адвоката Луговскую Н.И., просивших об отмене приговора и оправдании ФИО2, а также прокурора Дашабальжирову И.С., просившую о частичном удовлетворении апелляционных жалоб, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО2 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, осуждена за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба с банковского счёта (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) в отношении ФИО3 №1. в период времени с 21 часа 44 минут до 21 часа 58 минут <Дата> на крыльце <адрес>, а также тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба ФИО3 №1 в период времени с 21 часа 01 октября до 16 часов <Дата> в <адрес>.
В судебном заседании ФИО2 вину в совершении преступлений признала, пояснив, что после ухода из ее дома ФИО3 №1 она увидела его сотовый телефон на своем диване, не стала звонить его супруге для последующей передачи телефона в целях сохранения в тайне их общения, после чего на улице встретила молодого человека, который по ее просьбе на сотовом телефоне ФИО3 №1 сначала осуществил перевод между его банковскими счетами, тем самым сделав баланс одного из них превышающим 30000 рублей, а затем 30000 рублей перевел на счет её матери СНА. по номеру телефона. За указанные операции была списана банковская комиссия. После этого ее сын АИП. по ее просьбе обналичил денежные средства с карты СНА, передав их ей, а она отдала ему в подарок телефон ФИО3 №1. С размером похищенных денежных средств с банковского счета ФИО3 №1 и стоимостью его сотового телефона согласна.
В апелляционных жалобах осужденная ФИО2 выразила несогласие с приговором, полагая его несправедливым и чрезмерно суровым. Указывает на установление квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба» только со слов потерпевшего, тогда как каких-либо справок о его материальном положении, социальных выплатах, выписок с банковских счетов в материалах дела не имеется. Ссылаясь на п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 года, отмечает, что при установлении такого квалифицирующего признака следует учитывать имущественное положение потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, совокупный доход членов семьи, а также наличие у него иждивенцев. При отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена экспертным путем. Из информации о стоимости телефона, указанной в чеке, невозможно установить его стоимость с учетом времени эксплуатации более 2 лет и наличия дефекта в виде трещины на экране. Между тем, в протоколе осмотра предметов от <Дата> не указано о наличии такового дефекта телефона при его осмотре. Полагает, что точную стоимость телефона мог установить только эксперт. Таким образом, по ее мнению, имеют место нарушения требований ч. 1 ст. 73 УПК РФ, доказательств для установления размера причиненного преступлением ущерба недостаточно.
Также в принципе не соглашается с квалификацией ее действий как кражи сотового телефона, поскольку потерпевший сам оставил его на диване у нее дома, и его она обнаружила, уже готовясь ко сну. Супруге ФИО3 №1 не стала звонить и сообщать о телефоне во избежание семейного конфликта. Сам телефон был возвращен потерпевшему путем изъятия.
Вину по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ признает в полном объеме.
Несмотря на лишение родительских прав в отношении двоих детей, она продолжает общение с ними, они нуждаются в её поддержке. Обращает внимание на признание вины в полном объеме, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему в зале судебного заседания.
Кроме того, не соглашается с определением вида исправительного учреждения для отбытия наказания, отмечает, что приговор от <Дата>, которым она была осуждена к лишению свободы с отбыванием в колонии общего режима, в апелляционном порядке был изменен, отбывание лишения свободы назначено в колонии-поселении. Кроме того, при отбывании наказания в колонии общего режима она лишена возможности возместить процессуальные издержки, связанные с оплатой труда адвоката, а также погасить иск в размере 30000 рублей.
Просит изменить приговор, максимально снизить срок назначенного наказания либо изменить режим отбывания наказания с колонии общего режима на колонию-поселение.
Проверив материалы дела, выслушав участников судебного разбирательства и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам:
Вопреки доводам, приведенным ФИО2 в суде апелляционной инстанции, ее виновность в совершении преступлений нашла свое подтверждение в исследованных в судебном заседании доказательствах, которым судом дана полная, объективная и всесторонняя оценка.
ФИО3 ФИО3 №1 на предварительном следствии и в суде показал, что сотовый телефон марки «<данные изъяты>» он купил <Дата> за 5490 рублей, и по состоянию на <Дата> оценивает его с учетом износа и трещины на экране, которая не мешала эксплуатации, в 4800 рублей. Телефон находился в силиконовом чехле, который оценивает в 200 рублей. Пароль на телефоне установлен не был. <Дата> он познакомился с ФИО2, выпивал с ней в разных местах спиртное и к вечеру приехал к ней домой. В её квартире он сидел на диване, заказал такси по телефону и положил его рядом с собой, после чего уехал домой. Утром следующего дня он понял, что оставил свой телефон у ФИО2, с целью возвратить его неоднократно в течение двух дней звонил на свой сотовый телефон и писал сообщения, но ему никто не отвечал. <Дата> при обращении в банк ему сообщили о переводе денежных средств между его счетами – с кредитного на дебетовый, а с последнего на банковскую карту, выпущенную на имя НАС., в размере 30000 рублей.
Из показаний самой осужденной следует, что деньгами, которые по ее просьбе перевел со счета ФИО3 №1 молодой человек на счет ее матери, она распорядилась по своему усмотрению, то есть действовала из корыстных побуждений.
При этом факт совершения указанного преступления Абрамовой не оспаривался вплоть до апелляционного рассмотрения дела, ее показания относительно его обстоятельств являлись стабильными и последовательными, такого же характера показания потерпевшего ей также не оспаривались. Таким образом, приведенная осужденной версия о том, что потерпевший сам перевел ей в долг деньги со своего счета на счет ее матери, о чем она до этого не хотела говорить из желания помочь ему сохранить в тайне от жены их общение, а также потому, что ее убедили не делать этого сотрудники полиции, является надуманной и свидетельствующей лишь о нежелании Абрамовой нести уголовную ответственность. Показания ФИО2 давались в судебном заседании с участием защитника, следовательно, оснований для признания их недопустимым доказательством не имеется, и поскольку они полностью согласуются с показаниями ФИО3 №1, судебная коллегия не видит оснований для их оценки как недостоверных.
Кроме того, вопреки доводам жалоб, наличие корыстных побуждений подтверждается в действиях ФИО2 и в отношении сотового телефона ФИО3 №1, который она подарила своему сыну, то есть также распорядилась по своему усмотрению, заведомо зная, кто является его законным владельцем. Имея в действительности намерения вернуть данный телефон потерпевшему, ФИО2 могла оставить его у себя, как сама позвонить людям из списка контактов ФИО3 №1, так и ответить на звонки, сообщить о местонахождении данного телефона и возвратить его. Вместо этого ФИО2 скрывала действительную принадлежность и телефона, и денежных средств как от сына, так и от молодого человека, осуществившего по ее просьбе их перевод.
Таким образом, судом в приговоре обоснованно, с приведением положений гражданского законодательства, указано, что действия Абрамовой не могут быть признаны находкой и нарушением норм ст. 227 ГК РФ, а являются именно кражей.
То обстоятельство, что осужденная сама не принимала мер к изъятию телефона у ФИО3 №1, оснований для их иной оценки не дает, поскольку согласно примечанию 1 к ст. 158 УК РФ хищением является не только противоправное безвозмездное изъятие, но и обращение чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц, что и было сделано ФИО2.
Показания ФИО2 и ФИО3 №1 относительно фактических обстоятельств совершенных преступлений подтверждаются совокупностью других приведенных в приговоре доказательств, в частности, стоимость телефона и чехла к нему на момент покупки <Дата> согласно кассовому чеку составила 5490 и 390 рублей соответственно. Таким образом, оснований полагать завышенной названную потерпевшим их стоимость на момент хищения (4800 и 200 рублей) не имеется. Имеющиеся на экране сотового телефона повреждения не препятствовали его полноценной эксплуатации, что подтверждается уже тем фактом, что его использованием ФИО2 было произведено хищение денежных средств со счета потерпевшего. В целях установления стоимости похищенного имущества не требуется обязательного производства судебной экспертизы.
Вместе с тем, с доводами апелляционных жалоб осужденной относительно необоснованности вменения ей при хищении сотового телефона квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину», судебная коллегия считает необходимым согласиться.
Так, ущерб в размере 5000 рублей, причиненный ей потерпевшему, исходя из примечания 2 к ст. 158 УК РФ является минимально необходимым для оценки его как значительного с позиции уголовного закона. В то же время, как обоснованно указано в жалобе, одного этого факта недостаточно для оценки ущерба как значительного, поскольку в этом случае необходимо учитывать также имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»).
Указанные сведения, установленные в ходе предварительного и судебного следствия по уголовному делу, не дают достаточных оснований полагать о причинении ФИО3 №1 значительного ущерба путем хищения у него имущества стоимостью 5000 рублей. Ежемесячные расходы на взрослого трудоспособного сына в размере 50000 рублей, в том числе съем ему гаража, нельзя признать жизненно необходимыми и неизбежными для ФИО3 №1 и членов его семьи.
Таким образом, действия ФИО2 по хищению сотового телефона потерпевшего подлежат переквалификации с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ. В свою очередь оснований подвергать сомнению причинение потерпевшему значительного ущерба при хищении с его банковского счета 30000 рублей судебная коллегия не находит. Выводы суда об исключении из объема обвинения ФИО2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ суммы банковской комиссии, снятой за проведение операций по банковским счетам, являются правильными.
Вместе с тем, в полном объеме с правильностью квалификации, данной действиям ФИО2 органом предварительного следствия и судом по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, судебная коллегия согласиться не может. Пункт «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за кражу с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ). Исходя из системного толкования уголовного закона, а также Федерального закона № 161-ФЗ от 27 июня 2011 года «О национальной платежной системе» имеющееся в скобках диспозиции п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ исключение относится только к случаю хищения электронных денежных средств, к каковым денежные средства, находящиеся на банковском счете, не относятся.
С учетом изложенного, указание в квалификации действий осужденной на то, что она совершила хищение при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ, является излишним и подлежит исключению, что в свою очередь, на вид и размер назначенного ей наказания не влияет.
Кроме того, в соответствии с ч.ч. 1-3 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев рассмотрения уголовного дела в порядке особого судопроизводства. Оглашение показаний, данных при производстве предварительного расследования, возможно лишь в случаях, предусмотренных ст.ст. 276 и 281 УПК РФ. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.
С учетом изложенного доказательства могут быть положены в основу выводов и решений по делу лишь после их проверки и оценки по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 УПК РФ.
В свою очередь, обосновывая решение о виновности ФИО2, суд в качестве доказательства сделал в приговоре ссылку на показания потерпевшего ФИО3 №1 на стадии предварительного следствия (том № л.д. №), тогда как из протокола судебного заседания следует, что эти показания в судебном заседании не оглашались и, соответственно, с участием сторон не исследовались.
Таким образом, суд нарушил установленный уголовно-процессуальным законом порядок исследования указанных доказательств, что выразилось в их оценке вне рамок судебного разбирательства и фактически лишило стороны реализовать связанные с этим процессуальные права, поэтому ссылка на эти доказательства подлежит исключению из приговора.
Одновременно суд апелляционной инстанции отмечает, что исключение данных доказательств не влияет на выводы о виновности ФИО2 в преступлениях, поскольку их совершение доказано другими исследованными доказательствами, в том числе показаниями ФИО3 №1 в судебном заседании и на стадии предварительного следствия (том №, л.д. №).
Оснований подвергать сомнению вменяемость осужденной не имеется.
При назначении наказания судом с полным соблюдением требований ст. 60 и ч. 1 ст. 68 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, данные о личности ФИО2, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на её исправление и условия жизни её семьи.
В качестве смягчающих наказание обстоятельств осужденной за оба преступления судом на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ было учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признание вины, раскаяние в содеянном и принесение извинений потерпевшему.
Смягчающим наказание обстоятельством за преступление, предусмотренное п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, суд также правильно признал активное способствование розыску имущества, добытого преступным путем.
Иных смягчающих наказание обстоятельств суд на момент постановления приговора обоснованно не установил и дал правильную оценку доводам стороны защиты об их наличии. Поскольку ФИО2 была лишена родительских прав в отношении детей, их наличие не может быть признано смягчающим наказание обстоятельством на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, при этом учет назначенного ей наказания на условия жизни ее семьи судом был произведен.
Вместе с тем, в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела из ФКУЗ МСЧ-№ ФСИН России была получена справка, из которой следует наличие у ФИО2 серьезного заболевания, что судебная коллегия в порядке ч. 2 ст. 61 УК РФ считает возможным признать дополнительным смягчающим наказание обстоятельством за оба совершенных преступления.
В качестве отягчающего наказание обстоятельства за оба преступления судом признан в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, вид которого применительно к п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ правильно определен как опасный на основании п. «а» ч. 2 ст. 18 УК РФ, так как ФИО2 совершила умышленное тяжкое преступление, будучи ранее дважды судимой за совершение умышленных преступлений средней тяжести по приговорам <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> и <Дата>, за которые отбывала реальное лишение свободы.
При таких обстоятельствах суд обоснованно применил при назначении наказания положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, убедительно мотивировав свои выводы о невозможности применения ч. 3 ст. 68 и ст.ст. 64 и 53.1 УК РФ.
Наличие отягчающих наказание обстоятельств и совершение тяжкого преступления при установленном судом опасном рецидиве делало невозможным применение положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ.
В связи с совершением ФИО2 совокупности преступлений, одно из которых относится к категории тяжких, наказание ей правильно было назначено в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных за каждое преступление.
Окончательное наказание осужденной суд также правильно назначил по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, частично сложив наказание, назначенное по настоящему приговору, с наказанием по предыдущему приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата>.
Вместе с тем, в связи с переквалификацией действий Абрамовой на менее тяжкое преступление и признанием дополнительного смягчающего наказание обстоятельства, назначенное ей наказание подлежит снижению.
С доводами жалобы осужденной о необоснованном назначении ей отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а не в колонии-поселении, суд апелляционной инстанции согласиться не может. Так как она совершила (в том числе) тяжкое преступление, отбывание лишения свободы ей в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ могло быть назначено только в исправительной колонии общего режима, и решение суда об этом является правильным. Изменение судом апелляционной инстанции по предыдущему приговору вида исправительного учреждения с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение было обусловлено другими причинами, что прямо следует из апелляционного постановления.
При произведении зачета периода содержания ФИО2 под стражей и наказания, отбытого по предыдущему приговору, в срок окончательного наказания, суд обоснованно сослался на п. «б» ч. 3.1 ст. 72 и ч. 5 ст. 69 УК РФ.
Судьба вещественных доказательств приговором правильно разрешена в соответствии с требованиями п.п. 4 и 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ.
Иных, кроме приведенных выше, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих изменение или отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> в отношении ФИО2 изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания потерпевшего ФИО3 №1 на стадии предварительного следствия (том №, л.д. №).
Исключить из осуждения ФИО2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак «при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК РФ», считать ее осужденной за совершение кражи, то есть тайного хищения чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.
Переквалифицировать действия ФИО2 с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 1 ст. 158 УК РФ.
На основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признать смягчающим наказание ФИО2 обстоятельством неблагополучное состояние здоровья.
Назначить ФИО2 по ч. 1 ст. 158 УК РФ наказание в виде 1 года лишения свободы.
Снизить назначенное ФИО2 по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ и ч. 1 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО2 наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору <данные изъяты> районного суда <адрес> от <Дата> назначить ФИО2 окончательное наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции (<адрес>), через суд, постановивший приговор.
Кассационная жалоба подается в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденной, содержащейся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ей копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.
Лицо, подавшее кассационную жалобу, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в этой кассационной жалобе.
В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении кассационная жалоба на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.
Председательствующий судья:
Судьи: