Судья Зверькова А.М. Дело № 22-3001/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 12 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи – Матвеевой Л.Н.,

судей Климовой Н.А., Мельникова Д.А.,

при секретаре Тельденовой А.Г.,

с участием прокурора Литвин А.О.,

осужденного ФИО2 (видеокнференцсвязь),

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО2, его защитника Горовой Е.В. в защиту интересов осужденного, апелляционному представлению заместителя прокурора г.Осинники Кемеровской области Александрова А.И. на приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 11 апреля 2023 года, которым:

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, <данные изъяты>

-31.07.2017 приговором Осинниковского городского суда Кемеровской области по ч.2 ст.159, ч.1 ст.119, ч.ч.2,5 ст.69 УК РФ (приговор от 07.06.2017 судимость погашена) с учетом апелляционного определения от 02.11.2017 г. окончательное наказание, назначенное по ч.5 ст.69 УК Р Ф (приговор от 07.06.2017 в виде штрафа 6500 руб.) смягчено путем поглощение менее строгого наказания – штрафа 6500 руб. более строгим - лишением свободы, окончательно назначено 1 год 10 мес. лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

-29.08.2017 приговором Центрального районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 3 мес. лишения свободы, 69 ч.5 (приговор от 31.07.2017 г. ) с учетом постановления Мариинского городского суда Кемеровской области от 08.02.2019 к отбытию 2 года 2 месяца лишения свободы;

-14.11.2017 приговором Осинниковского городского суда Кемеровской области по п. «г» ч.2 ст.161, ст.158.1, ст.158.1, 69 ч.3 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 31.07.2017) к 3 годам 9 месяцам лишения свободы. Постановлением Кемеровского областного суда от 10.12.2018 исключена ч.5 ст.69 УК РФ, срок 3 года 3 месяца. Постановлением Мариинского городского суда Кемеровской области от 26.02.2019 в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от 14.11.2017 с наказанием, назначенным по приговору от 29.08.2017) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, зачтен срок содержания под стражей с 31.07.2017 по 13.11.2017. Освобожден по отбытию наказания 27.01.2021,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО2 под стражей с 11.04.2023 до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Матвеевой Л.Н., выступление осужденного, просившего апелляционные жалобы удовлетворить, а апелляционное представление в части ухудшающего его положение, оставить без удовлетворения, прокурора, полагавшую приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 осужден за незаконное приобретение и хранение наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, выражая несогласие с приговором суда, считает, что суд не в полном объеме учел смягчающие наказание обстоятельства, а именно: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признательные показания, данные им на момент задержания, состояние здоровья его и его пожилой матери, <данные изъяты> Просит приговор суда изменить, при назначении наказания применить ст.ст. 61, 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Горовая Е.В. в защиту осужденного ФИО2, выражает несогласие с приговором суда, вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что суд не в полной мере оценил и учел данные о личности осужденного ФИО2, который полностью признал свою вину, в совершенном преступлении, раскаялся в содеянном, явку с повинной путем дачи объяснений, содержащего сведения об обстоятельствах совершенного им преступления, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, путем дачи последовательных, признательных показаний при производстве предварительного следствия, неудовлетворительное состояние здоровья вследствие наличия ряда хронических заболеваний <данные изъяты>, оказание помощи матери супруги, <данные изъяты> оказание физической помощи престарелой матери, положительные характеристики по месту жительства от соседей, и удовлетворительная характеристика от участкового уполномоченного полиции. Просит приговор суда изменить, смягчить приговор, применив ст.ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ, 73 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Осинники Кемеровской области Александров А.И., не оспаривая выводов суда в части доказанности вины ФИО2, считает приговор в отношении осужденного незаконным, необоснованным и подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона, несправедливости назначенного наказания. Полагает, что суд с учетом установленного в действиях подсудимого ФИО2 рецидива преступлений, не мог применить положения, предусмотренные ч.1 ст.62 УК РФ. При определении рецидива преступлений в действиях подсудимого ФИО2 суд не высказался о его виде, который должен быть определен как опасный, поскольку подсудимый осужден к реальному лишению свободы за тяжкое преступление, ранее отбывал лишение свободы за совершение тяжкого преступления. В качестве вещественных доказательств по уголовному делу были признаны результаты оперативно-розыскной деятельности, явившееся поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, которые осмотрены и признаны в качестве таковых, исследованы в судебном заседании, однако в приговоре не дана их оценка как доказательствам виновности ФИО2 в инкриминированном преступлении, решение о признании данных доказательств недопустимыми, судом не выносилось. При изучении материалов уголовного дела, установлено, что ФИО2 задержан при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», осуществляемого в целях пресечения противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств за участком местности по <адрес>, в связи с наличием информации оперативного характера. Поскольку процесс ОРМ «Наблюдение» проводился непрерывно, зафиксирован факт приобретения ФИО2 наркотического средства, его задержание произведено через непродолжительный промежуток времени, в ходе которого он находился под непрерывным наблюдением, нельзя согласиться с выводами суда о том, что ФИО2 незаконно хранил наркотическое средство, поэтому данное действие, инкриминируемое осужденному, необходимо исключить. Просит приговор суда изменить: исключить указание на применение ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО2, указать вид рецидива, установленный в действиях подсудимого, учесть в качестве доказательств виновности ФИО2 результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащиеся в материалах уголовного дела, исключить из обвинения ФИО2 указание на незаконное хранение наркотического средства, совершенное без цели сбыта, в крупном размере, усилить размер наказания, назначенного ФИО2 за преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, назначить ФИО2 наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного ФИО2 и его защитника Горовой Е.В. заместитель прокурора г.Осинники Кемеровской области Александров А.И. просит приговор изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвоката и осужденного, апелляционного представления, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО2 в совершении инкриминированного ему преступления, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает, а именно: показаниями ФИО2 в судебном заседании, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, протоколами следственных и процессуальных действий.

Так, подсудимый ФИО2 в судебном заседании вину в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, о дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, по ходатайству государственного обвинителя оглашены показания ФИО2, данные на предварительном следствии в качестве обвиняемого о том, что ДД.ММ.ГГГГ в утреннее время он с женой решили приобрести наркотическое средство для личного употребления, он со своего сотового телефона зашел в приложение «Телеграмм» и сделал заказ на одну полку наркотического средства – «соль», стоимостью 2776 руб., который оплатил банковской картой, принадлежавшей его матери ФИО7, которая находится в его пользовании, после чего ему написали где находится наркотическое средство. Выйдя на улицу и подойдя с женой к тому месту, координаты которого пришли к нему на телефон, они в кустах на земле нашли одну полку с наркотическим средством, рядом нашли еще одну полку с наркотическим средством и взяли себе, полки с наркотическим средством он положил в пачку из-под сигарет, они с женой зашли в магазин, где их задержали сотрудники полиции и доставили в <адрес>, в присутствии понятых у него был проведен личный досмотр, он добровольно отдал наркотическое средство, которое приобрел для личного употребления. В содеянном раскаивается.

Также судом постановлен приговор на основании совокупности следующих доказательств:

-показаний свидетеля ФИО8 на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в связи со смертью, о том, что ДД.ММ.ГГГГ она со своим супругом ФИО2 решили приобрести наркотическое средство для личного употребления, через свой телефон ФИО2 зашел в приложение «Телеграмм» и по объявлению приобрел наркотическое средство оплатив его банковской картой, ему на телефон пришли координаты с местом где лежит наркотическое средство. Они нашли по указанным координатам одну полку с наркотическим средством, рядом ФИО2 нашел еще одну, положив наркотическое средство в пачку из-под сигарет они зашли в магазин, где их задержали сотрудники полиции и доставили в отдел полиции, в присутствии понятых произвели личный досмотр ФИО2, он добровольно выдал наркотическое средство, которое было упаковано и опечатано;

-показаний свидетеля ФИО7 в судебном заседании показала, что ФИО2 является ее сыном, ее банковской картой он пользовался с ее разрешения, снимал деньги на лекарства;

-показаний свидетелей ФИО13, ФИО12 данными ими на предварительном следствии о том, что ДД.ММ.ГГГГ они были приглашены в <адрес> <адрес>, где участвовали в качестве понятых при личном досмотре ФИО2 В ходе личного досмотра ФИО2 добровольно выдал находящееся у него при себе в пачке из-под сигарет наркотическое средство «соль», ФИО2 пояснил, что данное наркотическое средство он купил через интернет для личного употребления, изъятое наркотическое средство было упаковано и опечатано, где все участвующие лица поставили свои подписи;

-показаний свидетеля ФИО9 в судебном заседании о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» был задержан ФИО2 с супругой, они были доставлены в <адрес> <адрес>, где был произведен личный досмотр ФИО2, до начала личного досмотра ФИО2 заявил, что у него при себе имеется наркотическое средство «соль», для личного употребления, два свертка с наркотическим средством ФИО2 выдал добровольно, вещество было упаковано и опечатано в присутствии понятых;

-показаний свидетелей ФИО10, ФИО11 на предварительном следствии о том, что ДД.ММ.ГГГГ они совместно с оперуполномоченным <адрес> ФИО9 участвовали при проведении личного досмотра ФИО2, были приглашены двое понятых ФИО12 и ФИО13, в ходе личного досмотра ФИО2 заявил, что у него при себе имеется наркотическое средство «соль», которое он выдал добровольно - два свертка с порошкообразным веществом, которые в присутствии понятых были упакованы и опечатаны.

Также вина полностью подтверждается письменными материалами дела, исследованными и оглашенными в судебном заседании в порядке ст.285 УПК РФ, а именно:

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого были осмотрены результаты оперативно-розыскной деятельности, оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ, а именно: протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъято наркотическое вещество у ФИО2, сотовый телефон; фототаблица переписки на изъятом у ФИО2 телефоне о ходе приобретения наркотического средства через сеть Интерент в которых имеется информация о том, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 совершил преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ /л.д.90-96/;

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого было осмотрено место приобретения наркотического средства ФИО2 по координатам <данные изъяты> – <адрес> в <адрес> /л.д.86-87/;

- справкой об исследовании от ДД.ММ.ГГГГ №, а также заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещество, изъятое в ходе проведения личного досмотра у ФИО2 содержит в своем составе а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, аHVP), который является производным N-метилэфедрона. N-метилэфедрон и его производные, включены в Список 1 раздела «Наркотические средства» Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № (с поправками в редакции постановлений Правительства РФ на настоящий момент). Общая масса вещества, на момент проведения экспертизы составила 1, 375 гр. (0, 683 гр.+ 0,692 гр.), на момент исследования 1,395 г.;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого было осмотрено наркотическое средство, содержащее в своем составе: а-пирролидиновалерофенон (синонимы: PVP, аHVP), который является производным N-метилэфедрона, изъятое ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра у ФИО2, приобщено в качестве вещественного доказательства;

-протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого были осмотрены: сотовый телефон «Tecno» Pova2», а также выписка по банковской карте <данные изъяты>», № за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в которых содержатся сведения о переводе денежных средств 2776 руб.

Суд первой инстанции дал подробную оценку совокупности исследованных доказательств.

Оценивая показания свидетелей, суд первой инстанции не нашел в них существенных противоречий, счел их последовательными, подтверждающими и дополняющими друг друга, которые согласуются с иными доказательствами, полученными с соблюдением требований закона, и поэтому суд признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами. Также оценивая письменные доказательства суд первой инстанции верно счел, что они соответствуют требованиям, установленным уголовно – процессуальным законом, полностью согласуются с другими доказательствами по делу, сомнений не вызывают, и потому суд также признал их относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами.

Исследовав протокол осмотра материалов ОРД «Наблюдение», суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной представления, учел в качестве доказательств виновности ФИО2 результаты оперативно-розыскной деятельности, содержащиеся в материалах уголовного дела.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора суда, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания ФИО2 виновным в совершении инкриминированного ему деяния.

Суд первой инстанции создал условия состязательности процесса, однако каких-либо оправдывающих подсудимого доказательств стороной защиты представлено не было, не представлено таковых и в суде апелляционной инстанции, т.е. стороной защиты доказательства стороны обвинения не опровергнуты.

Уголовное дело в отношении ФИО2 рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденного и защитника были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегия не вызывает.

Письменные доказательства (протоколы следственных действий, иные документы), – также оценены судом первой инстанции как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, не находит и таковых судебная коллегия.

Из материалов дела усматривается, что показания ФИО2 в ходе следствия получены с соблюдением уголовно-процессуального закона. Осужденному были своевременно разъяснены его процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя, отказаться от дачи показаний, обжаловать действия оперативных сотрудников, следователя и иных лиц. Допрашивался он в присутствии предоставленного адвоката и пользовался квалифицированной юридической помощью. Протоколы допросов подписаны ФИО2 и его адвокатом. При этом замечания или дополнения по результатам допроса от них не поступали и с жалобами на незаконные действия должностных лиц в ходе расследования уголовного дела ни осужденный, ни его защитник не обращались.

Суд верно установил, что наркотическое средство, приобретенное ФИО2 массой 1,395 гр. является крупным размером.

Также суд верно установил, что ФИО2 незаконно приобрел наркотическое средство в крупном размере для личного употребления, т.е. без цели сбыта.

Однако, признавая ФИО2 виновным также и в незаконном хранении наркотического средства, суд допустил несоответствие своих выводов фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия полагает правильным изменить приговор по основаниям п.п. 1,3 ст.389.15, п.2 ст.389.16 и п.2 ч.1 ст.389.18 УПК РФ, исключив из осуждения ФИО2 признак «незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства».

По смыслу закона под незаконным хранением без цели сбыта наркотического средства следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, в том числе для личного употребления. Из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что ФИО2 посредством сети «Интернет», через анонимную сеть, находясь в районе <адрес> незаконно приобрел а-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрона, массой 1,395 гр., что является крупным размером. Кроме того, как видно из материалов уголовного дела, за действиями ФИО2, который извлек из тайника сверток с наркотическим средством, велось наблюдение сотрудниками правоохранительных органов, проводившими оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», которые после незаконного приобретения ФИО2 наркотического средства, задержали ФИО2 и в ходе личного досмотра в пачке из-под сигарет было обнаружено и изъято наркотическое средство. С учетом того, что сотрудники полиции наблюдали как осужденный извлек из тайника наркотическое средство, из их поля зрения он не пропадал, был задержан непосредственно после извлечения наркотического средства из тайника, а наркотическое средство изъято, указанное исключает наличие реальной возможности владения наркотическим средством. Таким образом, в действиях ФИО2 отсутствуют признаки незаконного «хранения» наркотического средства.

Таким образом объем обвинения подлежит уменьшению путем исключения указания на незаконное хранение наркотического средства.

Вместе с тем данное обстоятельство не влечет безусловное смягчение назначенного наказания, поскольку верно установив квалификацию деяния по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, суд, при назначении наказания, оценивая характер и степень общественной опасности содеянного исходил из обстоятельств преступления, получивших юридическую оценку как преступного деяния, следовательно исключение как излишне указанного признака преступления из описания преступления не повиляло на характер и степень общественной опасности преступления, в отношении которого установлена вина подсудимого и назначено наказание.

Действий ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ следует квалифицировать как незаконное приобретение наркотических средств, без цели сбыта, совершенное в крупном размере. Данная квалификация является единственно правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела.

Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденного не имеется.

Суд оценил выводы заключения судебно-психиатрической экспертизы /л.д.74-77/ и пришел к верному выводу, что ФИО2 подлежит уголовной ответственности.

Наказание осужденному ФИО2 назначено в соответствии с требованиями закона (ст. 6, 60 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве характеризующих данных суд учел, что сведений о диспансерном наблюдении ФИО2 у врача-психиатра в материалах дела не имеется, <данные изъяты>, на учете у врача-нарколога не состоит, <данные изъяты> характеризуется удовлетворительно, УУП ОУУП и ПДН <адрес> <адрес> и соседями-положительно, оказывает помощь матери жены, <данные изъяты>

Судом учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств: полное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья, оказание помощи матери супруги, <данные изъяты> оказание физической помощи престарелой матери, объяснение ФИО2 суд расценил как явку с повинной.

Апелляционный повод для исключения какого-либо смягчающего наказание обстоятельства отсутствует.

Обстоятельств, указывающих, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденному, или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит. Данные, характеризующие личность осужденного, его семейное положение, состояние его здоровья и его близких родственников исследованы и учтены судом первой инстанции в полном объеме.

Также не усматривается оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденному, прямо не указанных в законе, каких-либо иных обстоятельств по данному делу. При этом суд апелляционной инстанции исходит из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, по смыслу которой признание судом смягчающими наказаниями обстоятельствами таких обстоятельств, которые прямо не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд верно признал рецидив преступлений, в связи с чем при назначении наказания правильно руководствовался положениями ч.ч.1,2 ст.68 УК РФ, устанавливающей правила назначения осужденным при рецидиве преступлений наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при этом обоснованно не усмотрев оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ.

Однако суд первой инстанции не определил вид рецидива.

Учитывая, что довод о необходимости определения вида рецидива как опасный обоснованно указан в апелляционном представлении, то судебная коллегия считает необходимым определить вид рецидива преступления как опасный по п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, поскольку ФИО2 совершено тяжкое преступление, ранее он был осужден за тяжкое преступление к реальному лишения свободы (приговор 14.11.2017 года Осинниковского городского суда КО).

Вместе с тем, определение вида рецидива как опасного не влечет безусловное усиление наказания, поскольку не влечет существенных правовых последствий относительно вида и срока наказания, поскольку независимо от его вида рецидива при назначении наказания учитываются правила ст.68 УК РФ.

Кроме того, как верно указано в апелляционном представлении, при назначении наказания ФИО2 суд необоснованно применил правила ч.1 ст.62 УК РФ, поскольку предусмотренные данной нормой уголовного закона правила назначения наказания применяются только в случае отсутствия отягчающих обстоятельств, тогда как судом обоснованно установлено отягчающее наказание ФИО2 обстоятельство - рецидив преступлений.

При таких обстоятельствах, указание на применение при назначении наказания ФИО1 положений ч.1 ст.62 УК РФ подлежит исключению.

Вопреки доводов апелляционных жалоб, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенного преступления, ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемого деяния, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденному назначенного наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и судебная коллегия. Совокупность смягчающих наказание обстоятельств также не является исключительной, позволяющей применить положения ст.64 УК РФ.

Правильность выводов суда об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ, сомнений у судебной коллегии не вызывает.

В силу прямого запрета, установленного п. «в» ч.1 ст.73 УК РФ условное осуждение не назначается при опасном рецидиве преступлений.

Судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ - изменения вида назначенного наказания на менее строгое, либо уменьшение нижнего предела наказания менее чем одну треть, как просит защитник в апелляционной жалобе, поскольку выводы суда о возможности достижения целей наказания только в виде лишения свободы при реальном отбывании наказания в полном объеме обоснованы, мотивированы, соответствуют данным о личности осужденного, конкретным обстоятельствам совокупности смягчающих наказание обстоятельств, при наличии отягчающего. Определение нижнего предела наказания в соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ полностью соответствует характеру, степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, а также с учетом обстоятельств, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб осужденного и адвоката о чрезмерной суровости назначенного наказания за совершенное преступление, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, установленные судом, в том числе указанные в апелляционной жалобе, полностью учтены при решении вопроса о назначении наказания.

Также судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 06.02.2004 г. №44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

Суд полагает необходимым исключить из числа доказательств виновности ФИО2 показания свидетелей – сотрудников полиции ФИО9, ФИО10, ФИО11, об обстоятельствах, ставших им известными в связи с проведением ОРМ «Наблюдение» и участием в ходе личного досмотра ФИО2, в части указания ФИО2 на то, что он через Интернет приобрел для личного употребления наркотическое средство, которое хранит при себе, т.к. указанные пояснения он давал без присутствия защитника.

Вместе с тем, исключение из числа доказательств виновности осужденного указанных доказательств не повлекло сомнений в виновности осужденного, поскольку его вина в полном объеме доказана совокупность исследованных судом первой инстанции доказательств.

Учитывая, что судимость от 07.06.2017 по приговору мирового судьи судебного участка №1 Калтанского судебного района Кемеровской области на момент совершения преступления по настоящему приговору погашена, необходимо исключить указание на нее из вводной части приговора.

Учитывая, что приговором Осинниковского городского суда Кемеровской области от 31.07.2017 ФИО2 осужден по ч.2 ст.159, ч.1 ст.119, ч.ч.2,5 ст.69 УК РФ (приговор от 07.06.2017 судимость погашена) и с учетом апелляционного определения от 02.11.2017 г. приговор изменен, окончательное наказание, назначенное по ч.5 ст.69 УК Р Ф (приговор от 07.06.2017 в виде штрафа 6500 руб.) смягчено путем поглощение менее строгого наказания – штрафа 6500 руб. более строгим - лишением свободы, окончательно назначено 1 год 10 мес. лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, то необходимо исключить из указанного приговора указание о назначении наказания по ч.5 ст.69 УК РФ в виде штрафа в размере 6500 руб. и его самостоятельном исполнении.

Учитывая, что в отношении обжалуемого приговора судебной коллегией принято решение о внесении изменений, как улучшающих положение осужденного – исключение из объема обвинения «незаконного хранения наркотического средства», исключение из данных о личности сведений о судимости по одному приговору, а также ухудшающих его – исключение применение положений ч.1 ст.62 УК РФ, определение рецидива как опасного, то, оценивая в совокупности и размер назначенного судом первой инстанции наказания, а также и изменения, внесенные при рассмотрении апелляционного представления, судебная коллегия полагает, что наказание, назначенное ФИО2, необходимо оставить без изменения.

Отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима назначено судом в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для изменения вида исправительного учреждения не имеется.

Сведений о том, что осужденный не может отбывать наказание в виде лишения свободы по состоянию здоровья, судом первой инстанции не установлено и судебной коллегии не представлено.

Учитывая, что суд в порядке п.12 ч.1 ст.299 УПК РФ при постановлении приговора не разрешил вопрос о вещественных доказательствах, то вопрос о судьбе вещественного доказательства – наркотического средства, изъятого у ФИО2, необходимо передать на рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ в тот же суд.

Учитывая, что в материалах дела имеется расписка осужденного о получении копии приговора после оглашения вводной и резолютивной части, как следует из пояснений осужденного при рассмотрении апелляционной жалобы, копия приговора в полном объеме ему была вручена при ознакомлении его с материалами дела, он реализовал свое право на подачу мотивированной апелляционной жалобы, то вручение осужденному вводной и резолютивной части приговора, приложенного к апелляционной жалобе, не указывает на какие-либо существенные процессуальные нарушения. Судебной коллегией не усмотрено нарушение права на защиту.

Каких либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по делу, в том числе по доводам указанным в апелляционных жалобах и влекущих его изменение или отмену, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 11 апреля 2023 года в отношении осужденного ФИО2 изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость ФИО2 от 07.06.2017 по приговору мирового судьи судебного участка №1 Калтанского судебного района Кемеровской области; исключить указание на назначение наказания в виде штрафа в размере 6500 руб. на основании ч.5 ст.69 УК РФ по приговору от 31.07.2017 г. Осинниковского городского суда Кемеровской области;

- исключить из объема обвинения незаконное «хранение» наркотического средства;

- определить осужденному ФИО2 вид рецидива как опасный на основании п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ;

- исключить указание на применение ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО2,

- исключить из числа доказательств виновности ФИО2 показания свидетелей ФИО9, ФИО10, ФИО11, об обстоятельствах преступления, ставших им известными со слов ФИО2 в связи с осуществлением ими должностных полномочий

Вопрос о судьбе вещественного доказательства – наркотического средства, изъятого у ФИО2, передать на рассмотрение в порядке ст.397 УПК РФ в тот же суд.

Апелляционное представление заместителя прокурора г.Осинники Кемеровской области Александрова А.И., - удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Горовой Е.В. в защиту осужденного ФИО2, апелляционную жалобу осужденного ФИО2, - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу с момента провозглашения и могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, а осужденным содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Л.Н. Матвеева

Судьи:

Н.А. Климова

Д.А. Мельников