Судья Масальская М.В. Дело №22-1416/2023

Дело №1-103/2023

УИД 67RS0003-01-2023-000063-31

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 сентября 2023 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Макаровой Н.Н.,

судей Бондаревич О.А., Мазылевской Н.В.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Шермакова В.Е.,

осужденного ФИО1 и адвоката Григорьева И.Н.,

осужденного ФИО2 и адвоката Полушкина И.Ю.,

при секретаре Завариной Е.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании, с использованием видео-конференц-связи, уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя - и.о. заместителя прокурора Промышленного района г.Смоленска Гаврилова О.Ю. и жалобам адвокатов Григорьева И.Н., Полушкина И.Ю. и осужденного ФИО1 с дополнениями на приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 20 июля 2023 года.

УСТАНОВИЛ

А:

Приговором Промышленного районного суда г.Смоленска от 20 июля 2023 года

ФИО1, , судимый:

17.10.2013 Ленинским районным судом г.Смоленска по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении; на основании ч.1 ст.82.1 УК РФ отбывание наказания отсрочено на 2 года, до окончания лечения от наркомании; постановлением Ленинского районного суда г.Смоленска от 01.07.2014 отсрочка отбывания наказания отменена, отправлен для отбывания назначенного наказания в виде 1 года лишения свободы в колонию-поселение;

25.02.2015 Ленинским районным судом г.Смоленска по ч.1 ст.161 /три преступления/ УК РФ, ч.2 ст.69, ст.70 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием в ИК общего режима; 13.12.2016 по постановлению Сафоновского районного суда Смоленской области от 30.11.2016 условно-досрочно освобожден от отбывания оставшейся части наказания в виде лишения свободы на срок 1 год 3 месяца 20 дней.

24.11.2017 Ленинским районным судом г.Смоленска по ч.1 ст.161 /пять преступлений/ УК РФ, ч.2 ст.69, п. «б» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима; 18.11.2019 освобожден;

осужденный:

31.08.2022 Заднепровским районным судом г.Смоленска по ч.1 ст.158, ч.1 ст.161 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы с отбыванием в ИК строгого режима.

осужден по п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 31.08.2022, окончательное наказание ФИО1 назначено в виде 8 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачтено время содержания под стражей с 20.07.2023 до вступления приговора в законную силу, а также время содержания под стражей по приговору от 31.08.2022 – с 13.07.2022 до 27.10.2022, а также отбытое наказание с 27.10.2022 до 20.07.2023 из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, , судимый:

01.09.2020 Промышленным районным судом г.Смоленска по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 100 часам обязательных работ;

03.09.2020 Промышленным районным судом г.Смоленска по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 300 часам обязательных работ; постановлением Промышленного районного суда г.Смоленска от 16.11.2020 на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по приговорам от 01.09.2020 и 03.09.2020, окончательное наказание назначено в виде 360 часов обязательных работ; постановлением Промышленного районного суда г.Смоленска от 12.03.2021 неотбытая часть обязательных работ сроком 103 часа заменена на 12 дней лишения свободы с отбыванием в колонии – поселении; постановлением Промышленного районного суда г.Смоленска от 28.04.2021 заключен под стражу сроком на 12 суток, то есть до 10.05.2021;

21.12.2020 приговором мирового судьи судебного участка №13 в г.Смоленске по ч.1 ст.158 УК РФ к 250 часам обязательных работ; постановлением Промышленного районного суда г.Смоленска от 02.04.2021 наказание заменено на 31 день лишения свободы с отбыванием в колони – поселении;

осужденный:

29.08.2022 Промышленным районным судом г.Смоленска по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 /2 преступления/, ст.158.1 /8 преступлений/, ч.3 ст.30, ст.158.1 /8 преступлений/, ч.1 ст.158 /5 преступлений/, ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 /2 преступления/ УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии строгого режима.

осужден по п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 29.08.2022, окончательное наказание ФИО2 назначено в виде 9 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания, в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачтено время содержания под стражей с 20.07.2023 до вступления приговора в законную силу, а также время содержания под стражей по приговору от 29.08.2022 – с 09.06.2022 до 19.10.2022, а также отбытое наказание с 19.10.2022 до 20.07.2023 из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

По приговору ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Преступление совершено 18.04.2022 в период с 12:00 до 18:24 на лестничной площадке между . . . этажами подъезда . . . дома . . . по ул.М.Соколовского г.Смоленска, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 свою вину не признал, ФИО2 признал частично.

В апелляционным представлении государственный обвинитель Гаврилов О.Ю. считает приговор незаконным и подлежащим отмене, в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законов, неправильным применением судом норм уголовного закона, нарушением принципа индивидуализации уголовного наказания. В обоснование указывает, что в соответствии с п.1 постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 года №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» при рассмотрении дел о преступлениях, предметом которых являются наркотические средства, судам надлежит руководствоваться ФЗ от 8 января 1998 года №З-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», а также постановлениями Правительства РФ, которыми утверждаются перечни указанных средств, веществ, прекурсоров, растений, подлежащих контролю в Российской Федерации, списки сильнодействующих и ядовитых веществ, а также их значительные, крупные и особо крупные размеры для целей статей УК РФ. Однако, как следует из описательно-мотивировочной части приговора, описание преступного деяния, признанного доказанным судом, ссылку на постановление Правительства РФ от 01.10.2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ... для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ», не содержит. Согласно разъяснениям, содержащимся в п.18, 19 постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; выводы относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, ее части либо пункту должны быть мотивированы судом. Вместе с тем, мотив совершенного особо тяжкого преступления, судом не конкретизирован. Приведя в приговоре обоснованные мотивы того, почему суд отнесся к показаниями подсудимых ФИО1 и ФИО2 критически и расценив их как избранный ими способ защиты, суд дал оценку только высказываниям ФИО1 о нахождении последнего при допросе в состоянии наркотического опьянения, оставив без оценки аналогичные доводы подсудимого ФИО2 В п.1 постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» внимание судов обращено на необходимость исполнения требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея ввиду, что справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в ст.2 и 43 УК РФ. В силу ч.1 ст.34 УК РФ ответственность соучастников преступления определяется характером и степенью фактического участия каждого из них в совершении преступления. Вместе с тем, в нарушение вышеуказанных норм уголовного законодательства и принципов индивидуализации наказаний, при назначении ФИО1 и ФИО2 наказания, с учетом разного вида рецидива преступлений в качестве отягчающего обстоятельства, разного набора смягчающих обстоятельств, суд должным образом не учел значимые обстоятельства, смягчающие наказание ФИО1, а именно: наличие на иждивении малолетнего ребенка и оказание содействия органам полиции в раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, характер и степень фактического участия каждого осужденного в совершении инкриминированного им деяния, значение этого участия для достижения цели преступления и назначил подсудимым идентичные минимальные наказание за групповое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств. Разрешая вопрос о зачете времени содержания под стражей ФИО1 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу, суд руководствовался положениями п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, а не как требуется положениями ч.3.2. ст.72 УК РФ. Кроме того, суд нарушил принцип частичного сложения наказаний, предусмотренный ч.5 ст.69 УК РФ, неоправданно улучшив положение осужденных ФИО1 и ФИО2, назначив им окончательное наказание по совокупности преступлений в меньшем размере, чем за само преступление. Таким образом, с учетом зачета отбытого наказания ФИО1 фактически назначено к отбытию 7 лет 2 месяца 24 дня лишения свободы, а ФИО2 – 7 лет 10 месяцев 20 дней лишения свободы. По смыслу уголовного закона окончательное наказание, назначенное на основании ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, должно быть больше наказания, назначенного отдельно за каждое совершенное преступление. Полагает, что допущенные судом существенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов искажают сущность правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, повлекли назначение ФИО1 и ФИО2, имеющих рецидив преступлений, признаки наркомании, отрицательные характеристики, злоупотребляющим наркотическими средствами, чрезмерно мягкого наказания за особо тяжкое, групповое, корыстное преступление, представляющее повышенную степень общественной опасности. По мнению государственного обвинителя ФИО1 должно быть назначено наказание по п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 10 лет лишения свободы, а на основании ч.5 ст.69 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; ФИО2 должно быть назначено наказание по п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ в виде 11 лет лишения свободы, а на основании ч.5 ст.69 УК РФ в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе адвокат Григорьев И.Н. с приговором не согласен, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене, поскольку выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, и содержат существенные противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и на определение меры наказания. По мнению адвоката, предъявленное ФИО1 обвинение в сбыте наркотических средств не доказано, основано на предположениях органа следствия, спровоцировавшего преступление и допустившего ряд нарушений в сборе доказательств, влекущих их недопустимость, но суд проигнорировал доводы защиты о невиновности осужденного и правильности применения уголовного закона. В обоснование указывает, что оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» от 18.04.2022 в отношении ФИО1 было проведено при отсутствии предусмотренных ст.7 ФЗ «Об ОРД» законных оснований, поскольку достоверных доказательств того, что ФИО1 ранее занимался сбытом наркотических средств и до проведения проверочной закупки у сотрудников полиции имелись основания его подозревать в распространении наркотических средств, органами предварительного следствия не представлено. В судебном заседании было установлено, что оперативный сотрудник ФИО3 провел ОРМ «проверочная закупка» на основании заявления лица под псевдонимом «<данные изъяты>.», который ранее к ФИО1 за наркотическими средствами не обращался, о том, что последний занимается их сбытом, ему стало известно по слухам, что свидетельствует о планировании его оперативного внедрения для решения задач ОРД. В деле отсутствуют доказательства и конкретные сведения о том, что до обращения «<данные изъяты>.» в правоохранительные органы ФИО1 занимался распространением наркотических средств либо готовился к их распространению. При этом такая информация не подтверждена результатами наблюдения за ФИО1, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников полиции. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При таких обстоятельствах, действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившиеся в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 18.04.2023, являются незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты оперативно-розыскного мероприятия, так и другие производные от них доказательства и подлежат исключению из числа доказательств, поскольку не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения. Более того обвинение ФИО1 основано лишь на предположениях лиц проводивших предварительное расследование по настоящему уголовному делу, поскольку обстоятельств, прямо указывающих на причастность подсудимого ФИО1 к распространению наркотических средств, не установлено и доказательств, подтверждающих наличие у ФИО1 умысла именно на сбыт наркотических средств, в судебном заседании не представлено. В судебном заседании ФИО1 свою вину не признал и дал показания о том, что ФИО2, воспользовавшись его телефоном, договорился с закупщиком и сбыл ему свою часть наркотика, который они незадолго до этого приобрели. Таким образом, ФИО1 к сбыту ФИО2 наркотического средства не причастен, что в судебном заседании полностью подтверждается показаниями ФИО2 Суд в качестве доказательств виновности ФИО1 ссылается в приговоре на его признательные показания, данные в ходе предварительного следствия, но признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств, которых стороной обвинения не представлено. Свидетели по данному уголовному делу, а именно: <данные изъяты>. /К.. К.. М.. Р., Г. в своих показаниях данных в судебном заседании не подтвердили, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств. В этой связи в действиях ФИО1 отсутствует состав инкриминируемого преступления, а обжалуемый приговор построен на доказательствах, которые носят предположительный характер и не подтверждают вины подсудимого, тогда как все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого. Просит приговор отменить и ФИО1 оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Полушкин И.Ю. с приговором не согласен, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, поскольку изложенные в нем выводы суда о виновности ФИО2 не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, то есть причастность осужденного, которому назначено чрезмерно суровое наказание, к совершению инкриминируемого деяния не доказана. В судебном заседании ФИО2 свою вину признал частично, поскольку преступление совершил один, при этом пояснил, что летом 2022 года он взял телефон у ФИО1 и начал вести от его имени переписку с К.., с которым договорился, что поможет приобрести через Интернет наркотик. В результате ФИО2 отдал закупщику имеющийся у него ранее наркотик, ФИО1 никакого участия в этом не принимал, о своем желании помочь К.. ему не сообщал. Из показаний ФИО1 в судебном заседании усматривается, что участие в сбыте наркотических средств он не принимал. Ему звонил К.. и просил помочь приобрести наркотик, но он отказал, а затем передал свой телефон ФИО2 для прослушивания музыки. При этом ФИО2 ему сообщал, что К. пишет в мессенджере и просит помочь приобрести наркотик, на что он просил ответить ему отказом. Согласно показаниям К.., он договорился приобрести наркотик в переписки и посредством телефонных звонков, но точно не помнил, с кем из подсудимых разговаривал. Считает, что оснований не доверять показаниям осужденных, данным ими в судебном заседании, не имелось, а их признательные показания на предварительном следствии не соответствуют действительности, поскольку были даны под давлением сотрудников полиции. Таким образом, стороной обвинения не было доказано факта совершения сбыта наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору, а у суда должны были возникнуть сомнения в виновности его подзащитного в предъявленном обвинении, которые необходимо толковать в его пользу. Несмотря на то, что суд признал в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2 частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья и молодой возраст, считает, что данные обстоятельства не в полной мере были учтены судом при назначении наказания. По мнению стороны защиты, установленные смягчающие обстоятельства в совокупности с данными о личности осужденного, а также учитывая признание вины, раскаяние в содеянном, дают основания для признания их исключительными обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного ФИО2 преступления, позволяющими назначить ему наказание с учетом ст.64 УК РФ. Просит приговор изменить, оправдать ФИО2 по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ назначить наказание с применением положений ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, поскольку суд проигнорировал очевидные факты провокации на преступления, подтвержденные в ходе допроса закупщиком К. совершенного его другом ФИО2 Суд принял во внимание доказательства, подтверждающие его причастность, которые были получены с нарушением требований закона, в том числе ФЗ «Об ОРД», поэтому не имели юридической силы и не могли быть положены в основу приговора.

В дополнениях осужденный ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что ОРМ «проверочная закупка» была проведена исключительно по инициативе сотрудников полиции, а имеющаяся у них информация о том, что парень по имени <данные изъяты> совместно с <данные изъяты> занимаются сбытом наркотических средств, ничем не подтверждена, а допрошенный в судебном заседании оперативный сотрудник ФИО3 ссылается лишь на слова закупщика, других оснований для проведения «проверочной закупки» у него не было. В свою очередь из показаний К.. усматривается, что он обратился к сотрудникам полиции с информацией о том, что ФИО1 и ФИО2 занимаются не сбытом, а могут поспособствовать в приобретении наркотических средств путем покупки через закладку в сети «Интернет» и съездить вместе, в чем он ему отказал. При этом суд не придал значению тому факту, что К. изначально в допросах пояснял, что велась только переписка, а звонки уже были придуманы следствием после того, как они изменили свои показания, в которых себя оговорили в части его причастности к данному преступлению. Тогда как голословные утверждения свидетеля о том, что у оперативных служб имелась информация об их участии в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора. Отмечает, что все его обвинение строится на его показаниях от 23.05.2022 и от 24.05.2022, данных в наркотическом опьянении и давлении на него следственных органов в связи с его розыском, с целью избрания подписки о невыезде и надлежащем поведении. Более того в постановлении о назначении судебно-психиатрической экспертизы следователь указал, что 23.05.2022 он доставлялся на медосвидетельствование в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается справкой из ОГБУЗ СОНД от 29.08.2022, поэтому его показания получены с грубейшим нарушением требований закона и, соответственно, не имеют юридической силы, а в силу презумпции невиновности, признание подсудимым своей вины, если она не подтверждена совокупностью других собранных по делу доказательств, не может быть основанием для постановления приговора. При этом его невиновность подтвердил ФИО2, пояснив, что преступление совершил один и его об этом в известность не ставил. Считает, что свидетель М.., которая является ранее судимой и наркозависимой, неоднократно оказывала помощь следствию, появилась в деле после того, как они изменили свои показания, чтобы усугубить их положение, поэтому суд должен был отнестись к ее показаниям критически, поскольку на момент описываемых ею событий они не были знакомы, что подтвердил свидетель Р.., который их познакомил весной 2022 года. Суд признал доказанным, что он вел телефонные переговоры с К.., однако ни свидетель К.., ни свидетель Г. не подтвердили данного обстоятельства, а уверенность К.. в том, что он вел переписку именно с ним, являются домыслом, на котором не может быть построен приговор. Вместе с тем никакой переписки и детализации представлено не было. Более того суд не принял во внимание показания К.. о том, что сначала он ему отказал в приобретении наркотика, а затем в переписке согласился, свидетельствующие о провокации ФИО2 на преступление. При этом, поставив под сомнение их показания, поскольку они отрицательно характеризуются, суд не мотивировал, почему принял во внимание показания К.., который является наркозависимым и отбывает наказание, к которому суд задавал наводящие вопросы, тогда как должен быть беспристрастным. Просит приговор отменить и вынести в отношении него оправдательный.

Заслушав доклад судьи Бондаревич О.А., позицию прокурора, поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденных ФИО1, ФИО2 и адвокатов Григорьева И.Н., Полушкина И.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как усматривается из показаний осужденного ФИО2 от 23.05.2022 и от 12.10.2022, а также ФИО2 и ФИО1 в ходе очной ставки от 24.05.2022, 18 апреля 2022 года в дневное время они приобрели наркотик для личного совместного употребления. На обратном пути ФИО1 в «ВотСапе» позвонил знакомый <данные изъяты> и спросил, если у него наркотик, сможет ли он ему помочь. После этого ФИО1 с ФИО2 обсудили возможность продажи оставшейся у них части наркотика, пришли к согласию, написав <данные изъяты> сумму и место встречи, на которую пошел ФИО2 и продал наркотик за 2000 рублей.

Доводы осужденных о том, что сотрудники полиции к ним применяли давление, чтобы они дали признательные показания, не конкретизированы и ничем не подтверждены, поэтому являются несостоятельными, учитывая, что их защиту с самого начала осуществляли одни и те же профессиональные адвокаты, с жалобами они никуда не обращались, пользуясь предоставленным им для этого правом, по своему усмотрению выбирали способы своей защиты, о чем свидетельствует, что 12 октября 2022 года ФИО2 еще поддерживает ранее данные показания, а 13 октября 2022 года ФИО1 их меняет, поскольку, как указал в апелляционной жалобе, изначально оговорил себя.

Более того вина ФИО2 и ФИО1 подтверждается не только их признательными показаниями, но и показаниями сотрудника полиции ФИО3 об обстоятельствах проведения ОРМ, закупщика <данные изъяты>, который самостоятельно обратился в полицию, сообщив о незаконной деятельности осужденных, добровольно согласившись участвовать в их изобличении, свидетеля Г.., участвующего с Б. в качестве наблюдателей, зафиксировавшего факт ОРМ, проводившегося в строгой последовательности при фиксации значимых обстоятельств, исключающей фальсификацию, а также письменными материалами, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а именно: материалами ОРМ, согласно которым до и после мероприятия закупщика и транспортное средство досматривали, вручались помеченные купюры, после закупки выдан полимерный пакетик с порошкообразным веществом внутри, справкой об исследовании №9/224 и заключением эксперта №549, согласно которым, вещество, представленное на экспертизу, является наркотическим средством - смесью, содержащей производное N-метилэфедрона, общей массой 0,34 г., протоколами осмотра наркотического средства, приобщенного в качестве вещественного доказательства, предъявления лиц для опознания, согласно которым закупщик опознал сбытчиков, подробно изложенными в приговоре.

Не доверять показаниям закупщика <данные изъяты> оснований не имеется, будучи рассекреченным, он также давал последовательные и непротиворечивые показания об одних и тех же обстоятельствах, в том числе в ходе очных ставок с осуждёнными, которые подтвердил в судебном заседании, убедительно и однозначно ответив на вопросы ФИО1 о том, что именно с ним договаривался о приобретении наркотика, а привлечение свидетеля к уголовной ответственности в 2015 году, не ставит под сомнение его показания. Кроме того, свидетель М.., знакомство с которой ФИО1 не отрицал, видела, как он продавал наркотик, а конкретная дата и ее образ жизни, аналогичный осужденным, в данном случае, значение не имеют. При этом свидетель Р.., который с ФИО1 совместно употреблял наркотики, опроверг его версию о встречи. Ни один из допрошенных свидетелей, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора осуждённых не имели.

Материалами уголовного дела не установлено, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, напротив, руководствуясь требованиями ФЗ «Об ОРД», после полученной информации, вызвавшей необходимость ее незамедлительной проверки, их действия были направлены на пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, любым из предусмотренных законом способов, поскольку, вопреки доводам защиты, для этого имелось достаточно оснований.

При этом умысел на сбыт наркотического средства у ФИО2 и ФИО1, не имеющих официального источника дохода, но длительное время употребляющих наркотические средства, в связи с чем состояли на учете у врача нарколога, сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, поскольку в ходе «проверочной закупки» они не были лишены альтернативы выбора своего поведения, но добровольно приняли решение о продаже К.. наркотического средства, распределив роли между собой, тем самым, преследуя корыстные мотивы, каждый осознано выполнил все действия, составляющие объективную сторону преступления.

Суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и, в совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела, поэтому обоснованно пришел к выводу о надуманности и несостоятельности версии осужденных о том, что ФИО2, воспользовавшись телефоном ФИО1 и без его ведома, один договорился и сбыл ФИО4 наркотическое средство, свои выводы мотивировал.

Вместе с тем судебная коллегия исключает из числа доказательств показания ФИО1, данные им на предварительном следствии 23.05.2022, поскольку он доставлялся на медосвидетельствование по подозрению нахождения в состоянии наркотического опьянения /т.2 л.д.77/, не усматривая оснований для признания таковым протокола очной ставки, проведенной, с учетом его состояния, на следующий день. При этом оснований сомневаться в удовлетворительном состоянии осужденного ФИО2 при его допросе в эти дни, не имеется, поскольку с 18 до 23 мая 2022 года он отбывал административное наказание.

Нарушений, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, указывающих на неправосудность приговора, допущено не было. Судом первой инстанции были созданы все условия для реализации сторонами своих прав, все ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями закона. Таким образом, доводы стороны защиты о провокации, фальсификации, обвинительном уклоне опровергаются исследованными и установленными доказательствами, бесспорно уличающими осужденных в содеянном.

При таких обстоятельствах, действия ФИО1 и ФИО2 каждого правильно квалифицированы п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в значительном размере, при этом все квалифицирующие признаки преступления нашли свое подтверждение, о чем выводы суда мотивированы.

Мефедрон /4-метилметкатинон/ и N-метилэфедрон, их производные и все смеси, содержащие данные вещества, согласно «Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года №681, включены в «Список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ» /Список №1/ и отнесены к наркотическим средствам. Согласно постановлению Правительства Российской Федерации №1002 от 01 октября 2012 года «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ, смесь, содержавшая производное N-метилэфедрон, массой 0,34 г. относится к значительному размеру. При этом отсутствие в приговоре ссылки на указанные нормативно-правовые акты не ставит под сомнение выводы суда о виновности осужденных и правильность квалификации их действий.

При назначении ФИО1 и ФИО2 наказания, суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенного ими умышленного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, данные о личности каждого, оба холостые, привлекались к административной ответственности, характеризуются неудовлетворительно, имеют заболевания, вменяемы.

ФИО1 на учете у врача - психиатра не состоит, с 15.11.2013 состоял на учете врача - нарколога с диагнозом «<данные изъяты>», 01.11.3016 снят с учета, в связи с осуждением, согласно заключению психиатрической экспертизы, обнаруженные признаки <данные изъяты> не мешали ему в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, ФИО2 состоит на учете у врача - психиатра с диагнозом: «Органическое расстройство личности в связи с неуточненным повреждением головного мозга», с 10.02.2014 состоял на учете врача - нарколога с диагнозом «Синдром зависимости от алкоголя и ПАВ, средняя фаза, фаза употребления», в 2019 году находился на лечении в наркологическом отделении №2 ОГБУЗ «СОНД» с диагноз: «Синдром зависимости от психостимуляторов, опиоидов, алкоголя, средняя стадия», согласно заключению психиатрической экспертизы, обнаруженные признаки «Расстройство личности и поведения в связи с неуточненными заболеваниями головного мозга», признаки наркомании в виде: «Синдрома зависимости от нескольких ПАВ (алкоголь, опиаты, психостимуляторы), средней стадии», не мешали ему в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств ФИО1 учтены: признание вины в ходе предварительного расследования, активное способствование расследованию преступления, состояние здоровья, наличие малолетнего ребенка, содействие полиции в раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а ФИО2 - признание вины в ходе предварительного расследования, частичного признание вины в ходе судебного следствия, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, состояние здоровья, молодой возраст; в качестве отягчающего обстоятельства обоим признан рецидив преступлений, кроме того, принималось во внимание влияние наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В этой связи решение о назначении ФИО1 и ФИО2 наказания в виде лишения свободы, без дополнительных наказаний, с учетом ч.2 ст.68 УК РФ, при отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст.68, ст.64, ч.6 ст.15, 73 УК РФ, является обоснованным и мотивированным.

Таким образом, вопреки доводам апелляционного представления судом были учтены все значимые обстоятельства, позволяющие индивидуализировать наказание соисполнителей, а принцип назначения окончательного наказания по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, согласно которой в этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору, судом нарушен не был.

Вместе с тем судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора при обосновании решения о назначении осужденному ФИО1 наказания указание суда о том, что свою вину в ходе судебного следствия он не признал, поскольку это является его правом, предусмотренным законом, смягчая наказание по совокупности преступлений, поскольку за содеянное ему назначено наказание в минимальном размере.

В соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ суд правильно определил местом отбывания ФИО1 и ФИО2 наказания исправительную колонию строгого режима, произведя соответствующий зачет в срок наказания времени их содержания под стражей, однако ошибочно руководствовался требованиями п. «а» ч.3.1 ст.72 УК РФ вместо ч.3.2 ст.72 УК РФ, что судебная коллегия считает необходимым изменить, кроме того, зачесть в срок наказание ФИО2 время его административного наказания по постановлению мирового судьи от 19 мая 2022 года - с 18.05.2022 до 23.05.2022, поскольку в этот период с осужденным проводились следственные действия.

Других оснований для удовлетворения апелляционных представления и жалоб, по изложенным в них доводам, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 20 июля 2023 года в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2 изменить:

исключить из числа доказательств показания осужденного ФИО1, данные им 23.05.2022 в качестве подозреваемого, а также указание суда о том, что ФИО1 свою вину в ходе судебного заседания не признал;

на основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 31.08.2022, окончательное наказание ФИО1 назначить в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

в срок отбывания наказания, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачесть время содержания ФИО1 под стражей с 20.07.2023 до вступления приговора в законную силу, а также время содержания под стражей по приговору от 31.08.2022 – с 13.07.2022 до 27.10.2022, а также отбытое наказание с 27.10.2022 до 20.07.2023 из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

в срок отбывания наказания, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачесть время содержания ФИО2 под стражей с 20.07.2023 до вступления приговора в законную силу, а также время содержания под стражей по приговору от 29.08.2022 – с 09.06.2022 до 19.10.2022, а также отбытое наказание с 19.10.2022 до 20.07.2023, а также время отбытого административного наказания с 18.05.2022 до 23.05.2022 из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционные представление государственного обвинителя - и.о. заместителя прокурора Промышленного района г.Смоленска Гаврилова О.Ю. и жалобы адвокатов Григорьева И.Н., Полушкина И.Ю. и осужденного ФИО1 с дополнениями – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Кассационные жалоба, представление, подаются в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции, постановивший приговор, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции осужденные вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения им извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица. Осужденные вправе поручать осуществление своей защиты избранному защитнику либо ходатайствовать о его назначении.

Председательствующий - Макарова Н.Н.

Судьи - Бондаревич О.А.

Мазылевская Н.В.