Апелляционное определение по делу № 22-2261/2023 от 18.09.2023

Председательствующий по делу Дело № 22-2261/2023

судья Кожевникова Н.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Чита 18 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего судьи Таскаевой Е.А.,

судей Федоровой Н.А. и Базаржапова А.Б.,

при секретаре судебного заседания Цымпилове С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Зимина Н.В., апелляционному представлению заместителя прокурора района Соболевой И.Г. на приговор Ингодинского районного суда г.Читы от 01 июня 2023 года, которым

ФИО7, <данные изъяты>, судимый:

- 08 сентября 2014 года Центральным районным судом г.Читы по п. «в» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 3 года;

- 03 декабря 2015 года Центральным районным судом г.Читы по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ с отменой условного осуждения по приговору Центрального районного суда г.Читы от 08 сентября 2014 года, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 08 сентября 2014 года, окончательно к 3 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; который постановлением Купинского районного суда Новосибирской области от 11 июля 2017 года освобожден условно-досрочно на 1 год 20 дней;

- 17 сентября 2018 года Центральным районным судом г.Читы по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком на 4 года; которому постановлением Центрального районного суда г.Читы от 22 апреля 2019 года условное осуждение отменено, назначенное наказание в виде 3 лет лишения свободы определено отбывать в исправительной колонии строгого режима;

- 02 сентября 2019 года Центральным районным судом г.Читы по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 3 годам лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 17 сентября 2018 года, к 4 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; который постановлением Ангарского городского суда Иркутской области от 20 апреля 2022 года освобожден условно-досрочно на 7 месяцев 11 дней; и которому постановлением Центрального районного суда г.Читы от 26 октября 2022 года условно-досрочное освобождение отменено с направлением для отбывания оставшейся части наказания в виде 6 месяцев 26 дней в исправительную колонию строгого режима; неотбытый срок наказания составляет 6 месяцев 26 дней;

осужден:

- по пп. «в», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам 6 месяцев лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 30 пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 5 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

с сохранением меры пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора суда в законную силу;

с исчислением срока наказания со дня вступления приговора суда в законную силу;

с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с 06 ноября 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

с удовлетворением исковых требований потерпевшего ФИО1 с взысканием с ФИО7 в пользу ФИО1 в счет возмещения имущественного вреда, причиненного преступлением, 311 900 рублей;

с разрешением вопроса о вещественном доказательстве.

Заслушав доклад судьи Таскаевой Е.А., пояснения адвоката Зимина Н.В., осужденного ФИО7, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших о переквалификации действий с ч. 3 ст. 30 пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ со смягчением наказания, мнение прокурора Дамдиновой Б.Ц. о необоснованности доводов апелляционной жалобы, просившей изменить приговор по доводам апелляционного представления, а также уточнить зачет времени содержания под стражей в срок отбытого наказания с учетом фактического задержания ФИО7 с 05 ноября 2022 года, судебная коллегия

установила:

ФИО7 признан виновным и осужден за совершение:

- кражи, т.е. тайного хищения чужого имущества, в крупном размере с банковского счета;

- покушения на грабеж, т.е. покушения на открытое хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья, которое не доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Зимин Н.В. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм права. Отмечает, что показания его подзащитного ФИО8 судом надлежаще не оценены.

Автор жалобы указывает, что вину по пп. «в», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ ФИО9 признал в полном объеме, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, ущерб, причиненный преступлением обязуется возместить в полном объеме.

Однако считает, что действия ФИО8 должны быть переквалифицированы с ч. 3 ст. 30 пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку факт применения ФИО7 насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении ФИО2 не нашел своего подтверждения, основан только на показаниях потерпевшего. Как пояснил ФИО7 он проник в помещение для совершения кражи, умысла совершать открытое хищение и удерживать похищенное имущество, находящееся в куртке, у ФИО7 не было, его подзащитный не помнил, как в карманах одежды оказалось принадлежавшее потерпевшему имущество, сам потерпевший не видел факт кражи его имущества ФИО7 Возможность выдать данное имущество у ФИО7 отсутствовала, так как он был задержан потерпевшим, скрываться не собирался, доказательств, подтверждающих причинение вреда здоровью ФИО2 не имеется.

Автор жалобы также считает, что суд безосновательно с учетом смягчающих наказание обстоятельств отказал в применении в отношении ФИО7 положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ и ст. 64 УК РФ.

Просит переквалифицировать действия ФИО7 с ч. 3 ст. 30 пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, на ч. 3 ст.30 п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и снизить наказание.

В апелляционном представлении заместитель прокурора района Соболева И.Г. считает приговор подлежащим изменению в сторону ухудшения положения осужденного в связи с неправильным применением уголовного закона.

Автор представления, ссылаясь на п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, указывает, что в случае совершения лицом умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления в течение оставшейся неотбытой части наказания при условно-досрочном освобождении, наказание назначается судом по правилам ст. 70 УК РФ. Как установлено из материалов дела, ФИО7 совершил умышленные тяжкие преступления в течение оставшегося срока, на который он был условно-досрочно освобожден постановлением Ангарского городского суда Иркутской области от 20 апреля 2022 года. При этом постановлением Центрального районного суда г.Читы от 26 октября 2022 года условно-досрочное освобождение ФИО7 по приговору от 02 сентября 2019 года отменено, наказание в виде 6 месяцев 26 дней лишения свободы постановлено исчислять со дня задержания ФИО7, который был задержан 06 ноября 2022 года, а 08 ноября 2022 года ему судом избрана мера пресечения в виде заключения под стражу по данному уголовному делу.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 года (в ред. от 18 декабря 2018 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это во вводной части приговора, при этом неотбытым наказанием следует считать срок, на который осужденный был фактически условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбывания наказания. В случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания следует считать срок, оставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление. Если указанная мера пресечения не избиралась, неотбытой частью наказания является срок, оставшийся ко времени постановления последнего приговора.

Таки образом, при вышеуказанных обстоятельствах, окончательное наказание ФИО7 следовало назначить с применением ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Просит приговор изменить. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года окончательно назначить ФИО7 5 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Выслушав мнения участников судебного заседания, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО7 в совершении кражи, т.е. тайного хищения имущества, в крупном размере с банковского счета ФИО1 а также в покушении на грабеж, т.е. покушении на открытое хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья основаны на совокупности тщательно исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, которые подробно приведены в приговоре, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, как не вызывающие сомнений в своей достоверности, правильно взяты за основу при постановлении приговора.

В процессе судебного разбирательства ФИО8 вину в совершении кражи в крупном размере с банковского счета ФИО1 признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. В совершении покушения на грабеж вину не признал, полагая, что его действия должны быть переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, поскольку он действовал тайно для потерпевшего, ударов бутылкой не наносил, сбежать не пытался, не помнит, как он складывал имущество потерпевшего к себе в карманы, которое ему мог подбросить потерпевший, не признает, что хотел похитить унты, детские ролики, удлинитель, сетку-барбекю, куртку.

В ходе предварительного следствия по факту кражи денежных средств с банковского счета ФИО1 ФИО8 пояснял, как он, используя онлайн-приложение банка «ВТБ» в ходе распития спиртных напитков совместно со знакомым ФИО1 используя телефон последнего, ввел свой аккаунт букмекерской конторы «ФонБет» и осуществил два перевода по 60 000 рублей, а затем с помощью системы быстрых платежей перевел на свой банковский счет в ПАО «Сбербанк» 191 900 рублей.

В явке с повинной ФИО8 указал, что похитил денежные средства, принадлежащие ФИО1 в общей сумме 311 900 рублей.

Кроме признательных показаний самого ФИО7, его вина в краже денежных средств с банковского счета ФИО1 подтверждается показаниями потерпевшего ФИО1 о том, что после распития спиртных напитков совместно с ФИО9, вернувшись домой, спустя непродолжительное время, зайдя в приложение «ВТБ-онлайн», обнаружил отсутствие денежных средств в размере 311 900 рублей и догадался, что данную кражу совершил ФИО9, поскольку накануне только он имел доступ к его телефону и банковской карте.

Показаниями свидетеля ФИО3 установлено, что ее супруг ФИО1 гулял вместе с ФИО7, после чего обнаружил пропажу денежных средств со своего банковского счета в сумме 311 900 рублей, при этом телефон он давал ФИО9.

Из показаний свидетеля ФИО4 следует, что от сына ФИО1 ей стало известно, что ФИО7 посредством мобильного банка перевел себе денежные средства сына.

В заявлении ФИО1 просит привлечь ФИО7 к ответственности за похищение последним денежных средств с его банковской карты.

При осмотре сотового телефона потерпевшего ФИО1 в истории мобильного приложения «ВТБ» установлено наличие двух переводов по 60 000 рублей каждый и один перевод в размере 191 900 рублей.

Осмотром выписки по счету банка ПАО «ВТБ» на имя потерпевшего ФИО1 также установлено наличие двух переводов по 60 000 рублей и перевод на сумму 191 900 рублей.

В ходе предварительного следствия по факту покушения на грабеж ФИО7 при допросе в качестве подозреваемого пояснял, как проник в дом потерпевшего ФИО2 через вскрытое им окно, и хотел совершить кражу, собрал для этого вещи, содержимое шкатулки высыпал в карман своей куртки, но был задержан потерпевшим, а после приезда сотрудников полиции ему пришлось высыпать содержимое из карманов своей куртки. Аналогичные показания ФИО8 дал в качестве обвиняемого, в том числе в ходе дополнительного допроса от <Дата>, при этом он уточнил, что умысел на совершение кражи из данного дома у него возник, когда он увидел данный дом, так как ему требовались деньги.

Будучи допрошенным <Дата> обвиняемый ФИО8, выразив несогласие с предъявленным обвинением, указал, что оборонялся от действий потерпевшего, который наносил ему удары, не отрицал, что мог схватить бутылку, но настаивал, что умысла на причинение вреда здоровью потерпевшего и намерения скрыться с места преступления у него не было.

В явке с повинной ФИО7 указал, как разбив окно, проник в дом, откуда хотел похитить имущество, которое сложил в сумку, но был обнаружен хозяевами дома, которые впоследствии передали его сотрудникам полиции.

В ходе проверки показаний на месте ФИО7 указал на дом, в который он проник через окно, указал места в доме, где он сложил имущество, которое намеревался похитить, показал шкатулку, содержимое которой он высыпал в карман своей куртки.

Обоснованно отвергнув обусловленные позицией защиты показания осужденного ФИО8 о том, что проникал он в дом потерпевшего, не имея изначально намерения похищать от туда имущество, что умысел на кражу у него возник уже в доме потерпевшего, что насилие к потерпевшему он не применял, не помнит как похищенное у него оказалось в карманах, и что намерения скрыться с места преступления у него не было, суд правильно придал доказательственное значение показаниям осужденного только в той части, в которой они соответствуют установленным судом обстоятельствам на основании показаний потерпевшего ФИО2 свидетелей ФИО5 ФИО6 а также письменных доказательств и иных материалов дела, которые были обосновано положены в основу обвинительного приговора.

Так, показаниями потерпевшего ФИО2 судом установлено, как приехав в свой дом вместе с супругой, потерпевший обнаружил, что открыты калитка в ограду, повреждено окно на первом этаже, в доме был беспорядок, были собраны вещи для хищения: унты, металлическая сетка для барбекю, удлинитель катушечного типа, один газовый баллон, детские ролики, триммер; из шкатулок были похищены купюры, монеты, пластиковая карта Сбербанка, украшения; вещи из шкафа были вытащены и разбросаны, лежал рюкзак из-под телескопа, в который были сложены для хищения телескоп, планшеты, бутылка вина, а на кровати лежала куртка, на втором этаже находился ФИО7, который ему заявил, что уже уходит, пошел на него, первым толкнул его руками, после чего у них завязалась драка, в процессе которой ФИО7 нанес потерпевшему не менее двух ударов по правой ноге пустой стеклянной бутылкой, причинив физическую боль, приехавшим сотрудникам полиции ФИО7 по их требованию выложил из карманов своей куртки похищенное.

Показания потерпевшего согласуются с показаниями свидетеля ФИО5 – супруги потерпевшего, видевшей как ФИО7 пытался оттолкнуть супруга, чтобы убежать из дома, однако супруг не дал ему этого сделать, удерживал последнего до приезда сотрудников полиции, по приезду которых ФИО7 из своих карманов выложил похищенное. Данный свидетель также подтвердила, что часть вещей были приготовлены для хищения.

Их показания не находятся в противоречии с показаниями свидетеля ФИО6 - сотрудника полиции, выезжавшего на вызов, в присутствии которого ФИО7 по требованию выложил содержимое своих карманов, в которых находились купюры, монеты, бижутерия, и которым проведен его личный досмотр, в ходе которого были обнаружены у ФИО7 серьги, банковская карта на имя ФИО2

Показания потерпевшего и свидетелей согласуются с письменными доказательствами и иными материалами дела: с телефонным сообщением ФИО5 о нахождении в доме грабителя, которого муж удерживает; с заявлением ФИО2 с просьбой привлечь к уголовной ответственности лицо, незаконно проникшее в его дом и пытавшееся похитить имущество; с протоколом осмотра места происшествия, в соответствии с которым обнаружено и изъято имущество по центру кухни на первом этаже: унты, удлинитель катушечного типа, сетка для барбекю, газовый баллончик, ролики детские в наборе с защитой, на втором этаже: чехол из-под телескопа в виде рюкзака с планшетами, телескопом, триммером, бутылкой из-под вина, на кровати - куртка, монеты, купюры, зуб с коронкой, бижутерия, кейс для страз и пайеток; с протоколом личного досмотра ФИО7, у которого обнаружено и изъята карта «Сбербанка» на имя потерпевшего, серьги. В соответствии с заключением эксперта установлено, что след подошвы обуви, изъятый в ходе осмотра места происшествия, мог быть оставлен подошвенной частью обуви ФИО7

При этом, давая оценку показаниям осужденного ФИО8 в части совершения покушения на грабеж, суд верно признал его показания о том, что умысел на кражу у него возник уже после того, как он проник в дом, его действия носили тайный характер, что он насилие к потерпевшему не применял, скрываться от него не собирался и обнаруженные вещи в его карманах мог подкинуть ему потерпевший, в тот момент, когда он терял сознание от ударов, не соответствующими действительности, поскольку они обусловлены стремлением осужденного ФИО8 уменьшить степень своей ответственности за содеянное и свидетельствуют лишь о свободе выбора позиции защиты.

Обоснованно отвергнув обусловленные позицией защиты показания осужденного ФИО7 по обстоятельствам покушения на хищение имущества потерпевшего ФИО2 суд, оценив в совокупности собранные по делу доказательства, представленные стороной обвинения, пришел к верному выводу о том, что ФИО7 совершил данное преступление при установленных судом обстоятельствах.

Сомнений в фактической достоверности и процессуальной допустимости, положенных в основу приговора доказательств, и обоснованности их оценки, судебная коллегия не находит.

Их оценка дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, то есть с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Оценив все доказательства в их совокупности, правильно установив фактические обстоятельства совершенных ФИО7 преступлений, действиям осужденного суд дал правильную юридическую оценку, при этом в достаточной мере мотивировал свои выводы о том, почему он берет в основу приговора те или иные доказательства, а почему критически оценивает показания ФИО8 в той части, в которой они противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам преступления. Не согласиться с этими выводами у судебной коллегии оснований не имеется.

Давая оценку показаниям потерпевших и свидетелей, суд верно пришел к выводу, что их показания стабильны, последовательны, являются достоверными и допустимыми, соответствуют установленным судом фактическим обстоятельствам дела, не находятся в противоречии с иными доказательствами.

Потерпевшие и свидетели допрошены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, будучи предупрежденными об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, неприязни к осужденному не имеют.

Каких-либо существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом фактических обстоятельств уголовного дела, в показаниях потерпевших, свидетелей не усматривается. Их показания не противоречивы, они лишь носят уточняющий характер, каких-либо существенных неточностей не содержат, не нарушают общей картины совершенных ФИО7 преступлений.

Квалификация действий ФИО7 по факту кражи денежных средств с банковского счета ФИО1 в сумме 311 900 рублей по пп. «в», «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ является правильной. Выводы суда относительно юридической оценки действий осужденного в приговоре в достаточной мере мотивированы.

Критически оценив показания ФИО7, суд первой инстанции также верно квалифицировал его действия по факту попытки хищения имущества из дома потерпевшего ФИО2 по ч. 3 ст. 30 пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, как покушение на грабеж, то есть покушение на открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, так как ФИО7 не смог довести свои преступные действия, начатые как кража, но перешедшие в грабеж до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан потерпевшим на месте совершения преступления, что указывает на неоконченный состав преступления.

Наличие в действиях ФИО7 вмененных ему квалифицирующих признаков нашло объективное подтверждение материалами уголовного дела и в приговоре должным образом мотивировано.

Вопреки доводам автора апелляционной жалобы, является правильным вывод суда первой инстанции, что в действиях ФИО7 имеет место быть покушение именно на грабеж, а не на кражу, поскольку осужденный, осознавая, что его действия, начавшиеся как тайное хищение принадлежащего ФИО2 имущества, стали явными, однако не отказался от своих преступных намерений, продолжил удерживать часть имущества потерпевшего в карманах надетой на нем куртки, с целью обращения этого имущества в свою пользу, при этом, как следует из показаний потерпевшего ФИО2 и свидетеля ФИО5 осужденный ФИО10 выразил намерение уйти из дома и попытался это сделать с частью имущества потерпевшего, для чего оттолкнул потерпевшего, а в последующем применил к нему насилие, нанеся ему удары по ноге бутылкой, но не смог довести свои преступные намерения до конца, поскольку был удержан потерпевшим до приезда сотрудников полиции, и лишь по приезду которых, на их требование он опустошил содержимое своих карманов.

Указанные выводы суда согласуются с разъяснениям, данным в п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 года (в ред. от 15 декабря 2022 года) «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в соответствии с которыми, если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж.

Оснований для иной квалификации, как об этом указывает сторона защита, судебная коллегия не находит, поскольку соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что имело место удержание осужденным ФИО7 похищенного имущества до приезда сотрудников полиции.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы апелляционной жалобы о тайном характере действий ФИО7 Эти доводы были предметом изучения в суде первой инстанции и были обосновано отвергнуты с приведением убедительных мотивов принятого решения, с которыми соглашается и судебная коллегия.

Кроме того, судом верно установлено, что в дом потерпевшего осужденный незаконно проник с целью хищения чужого имущества, т.е. имея умысел на хищение находящегося в доме имущества потерпевшего, поскольку испытывал материальные трудности, о чем он сам указал в своих дополнительных показаниях в качестве обвиняемого от <Дата>, отмечая, что решил похитить имущество из дома в тот момент, когда увидел дом потерпевшего.

Оснований полагать, что умысел у осужденного ФИО7 на хищение имущества потерпевшего возник уже после того, как он проник в его дом, не имеется.

Судом установлено, что ФИО7 проник в дом к потерпевшему, с которым ранее не был знаком, не имея на это разрешения последнего, каких-либо оснований полагать, что в доме потерпевшего мог находиться его некий знакомый, у осужденного оснований не имелось.

Вопреки доводам автора апелляционной жалобы, выводы суда о наличии в действиях осужденного квалифицирующего признака грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья» должным образом обоснованы совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

То обстоятельство, что потерпевший не обращался за медицинской помощью и медицинское освидетельствование на наличие у него телесных повреждений не проводилось, не свидетельствует о том, что насилия к нему не применялось.

Довод осужденного о том, что потерпевший не сразу в своих показаниях указал, что осужденный применял к нему насилие, не ставит под сомнение объективность данных потерпевшим дополнительных показаний, в которых он указал на нанесение ему ФИО7 двух ударов бутылкой по ноге при попытке покинуть место совершения преступления. Эти показания потерпевшего не противоречили его предыдущим показаниям, и носили лишь уточняющий характер, которые в последующем им были подтверждены, в том числе и в судебном заседании.

Приведенные в приговоре показания потерпевшего ФИО2 свидетеля ФИО5 из которых следует, что ФИО7, будучи застигнутым на месте совершения преступления, выразил намерение уйти из дома и попытался это сделать с частью имущества потерпевшего, для чего оттолкнул потерпевшего, а в последующем применил к нему насилие, нанеся ему удары по ноге бутылкой, с достоверностью свидетельствуют о применении ФИО7 насильственных действий в отношении ФИО2 причинивших последнему физическую боль, совершенных с целью завладения и удержания его имуществом.

Оспаривание наличия указанного квалифицирующего признака являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции. В приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг показания и доводы осужденного об отсутствии в его действиях квалифицирующего признака грабежа с применением насилия не опасного для жизни и здоровья потерпевшего и они обоснованно отклонены судом с приведением соответствующих мотивов, с которыми соглашается судебная коллегия.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, юридическая квалификация действий ФИО7 соответствует фактическим обстоятельствам совершенного им преступления по факту попытки хищения имущества потерпевшего ФИО2 и является правильной. Оснований для изменения правовой оценки содеянного, не имеется.

Принятые судом решения по оценке доказательств основаны на нормах закона и материалах дела. Тот факт, что оценка, данная судом собранным доказательствам, не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для изменения приговора по доводам апелляционной жалобы.

Как видно из протокола судебного заседания и материалов уголовного дела, председательствующий судья, сохраняя объективность и беспристрастие, обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по реализации сторонами принципа состязательности и создал все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела. Необоснованных отказов осужденному и защитнику в исследовании доказательств либо их представлении, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается. Право осужденного на защиту не нарушалось.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, по ч. 3 ст. 30 пп. «в», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, как за неоконченное преступление, соразмерно характеру и степени общественной опасности содеянного, с учетом данных об его личности, наличия обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, в пределах, установленных соответствующими статьями Общей и Особенной частей УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом приняты во внимание и в должной мере учтены при назначении наказания все данные о личности осужденного. При решении вопроса о наказании суд в соответствии с требованиями статьи 60 УК РФ принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного ФИО7, который ранее судим, в браке не состоит, имеет двоих малолетних детей, официально не трудоустроен, участковым уполномоченным характеризуется посредственно, заместителем начальника уголовно-исполнительной инспекции характеризуется отрицательно, по месту жительства характеризуется положительно, на учетах у нарколога, психиатра не состоит.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО7, судом признаны по всем преступлениям в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, на основании п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного; в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья, положительные характеристики, состояние здоровья матери.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельствами, смягчающими наказание, суд также признал по факту хищения денег у потерпевшего ФИО1 признание вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему; по факту хищения имущества у потерпевшего ФИО2 признание вины, раскаяние в содеянном на предварительном следствии.

Обстоятельством, отягчающим наказание, по всем составам преступлений, суд обосновано признал рецидив преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным, поскольку ФИО7 совершил тяжкое преступление, будучи ранее дважды судимым за тяжкие преступления к реальному лишению свободы, по одному из которых было отменено условное осуждение, и по каждому из которых он отбывал наказание реально.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания. Назначенное ФИО7 наказание в полной мере соответствует требованиям закона, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности осужденного.

Оснований для смягчения назначенного осужденному наказания не имеется, поскольку все заслуживающие внимание обстоятельства, в том числе и те, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе стороны защиты, были учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

Вопреки доводам жалобы, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО7 положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебной коллегией не установлено.

Наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений объективно исключало возможность применения к осужденному ФИО7 льготных правил назначения наказания в порядке ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также правил ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Что касается доводов стороны защиты о возможности назначения ФИО7 условного осуждения, то в ст. 73 УК РФ прямо предусмотрен запрет условного осуждения при опасном или особо опасном рецидиве.

Исковые требования потерпевшего ФИО1 разрешены в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционного представления.

Согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» (п. 55 абзац 3), в случае совершения нового преступления лицом, отбывающим наказание в виде лишения свободы, неотбытой частью наказания считается срок, ставшийся на момент избрания меры пресечения в виде содержания под стражей за вновь совершенное преступление.

Вместе с тем, указанное обстоятельство не учтено судом при постановлении приговора.

Как следует из материалов дела, постановлением Центрального районного суда г.Читы от 26 октября 2022 года условно-досрочное освобождение по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года ФИО7 отменено, постановлено осужденному отбывать оставшуюся часть наказания по указанному приговору в виде 6 месяцев 26 дней лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Этим же постановлением ФИО7 был объявлен в розыск.

Поскольку ФИО7 до момента задержания по настоящему уголовному делу и избранию меры пресечения в виде заключения под стражу к отбыванию оставшейся части наказания в виде 6 месяцев 26 дней лишения свободы по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года не приступал, при этом содержался под стражей с момента задержания и до постановления настоящего приговора, то с учетом приведенных выше разъяснений, у ФИО7 на момент постановления обжалуемого приговора наказание по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года является неотбытым, при этом неотбытая его часть составляет 6 месяцев 26 дней лишения свободы, на что верно обращено внимание в апелляционном представлении, тогда как судом ошибочно указано во вводной части приговора об отбытии осужденным наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года.

При указанных обстоятельствах окончательное наказание ФИО7 следовало назначить на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Неправильное применение судом уголовного закона и нарушение требований Общей части УК РФ является существенным, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, поскольку привело к незаконному уменьшению срока отбывания ФИО7 наказания, назначенного судом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор суда по доводам апелляционного представления, применив принцип частичного присоединения к назначенному ФИО7 наказанию по ч. 3 ст. 69 УК РФ неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года.

Кроме того, как следует из материалов дела ФИО7 фактически был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ на месте совершения преступления - 05 ноября 2022 года, а не 06 ноября 2022 года, и содержался под стражей до постановления приговора, которым ему оставлена мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу, в связи с чем в срок отбытого ФИО7 наказания подлежит зачету время его содержания под стражей с момента его фактического задержания, т.е. с 05 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии особого режима в соответствии с положениями п. «а» ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

На основании п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденному ФИО7 отбывание наказания следует назначить в исправительной колонии особого режима.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора в отношении осужденного и влекущих его отмену, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ингодинского районного суда г. Читы от 01 июня 2023 года в отношении ФИО7 изменить.

Во вводной части приговора указать на неотбытый ФИО7 срок наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года, который составляет 6 месяцев 26 дней.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному ФИО7 наказанию на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ неотбытой части наказания по приговору Центрального районного суда г.Читы от 02 сентября 2019 года, окончательно назначить ФИО7 наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Зачесть в срок отбытия наказания время содержания ФИО7 под стражей с момента фактического задержания, т.е. с 05 ноября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, апелляционное представление – удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции, в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу, путем подачи кассационной жалобы, кассационного представления через суд, постановивший приговор.

В случае пропуска срока, установленного ч. 4 ст. 4013 УПК РФ, или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор подаются непосредственно в суд кассационной инстанции.

В случае подачи кассационной жалобы, кассационного представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: