ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14 ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки Дело № А22-630/2022 06.12.2023

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2023. Постановление изготовлено в полном объеме 06.12.2023.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей Жукова Е.В., Луговой Ю.Б., при ведении протокола судебного заседания секретарем Днепровским А.О., в отсутствие в судебном заседании истца – общества с ограниченной ответственностью «Вымпел» (ОГРН <***>, ИНН <***>), ответчика - Министерства физической культуры и спорта Республики Калмыкия (ОГРН <***>, ИНН <***>), третьих лиц: Министерство финансов Республики Калмыкия (ОГРН <***>, ИНН <***>), ООО "САРСТРОЙ-Н" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ООО "РЕМСТРОЙПРОЕКТ" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), ПАО «РОССЕТИ ЮГ» в лице филиала ПАО «РОССЕТИ ЮГ» - «Калмэнерго» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>), МУП «Элиставодоканал» (ОГРН <***>, ИНН <***>), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства физической культуры и спорта Республики Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.09.2023 по делу № А22-630/2023,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Вымпел» (далее – истец, общество, ООО «Вымпел») обратилось в арбитражный суд с иском к Министерству физической культуры и спорта Республики Калмыкия (далее – ответчик, министерство) о взыскании

задолженности по концессионному соглашению от 17.12.2019 в размере 3 285 859 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.09.2023 исковые требования удовлетворены. Суд указал, что плата концедента в рассматриваемом концессионном соглашении по своей правовой природе является платой за выполненные концессионером по концессионному соглашению работы, оказанные услуги. Судом установлено, что материалами дела подтверждается задолженность ответчика по концессионному соглашению, следовательно, требование истца о взыскании задолженности в сумме 3 285 859 руб. 00 коп. заявлено обоснованно.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Апеллянт полагает, что в обязанности концессионера в лице ООО «Вымпел» входит исполнение функции застройщика, в связи с чем, все расходы по созданию недвижимого имущества происходят за счет концессионера, в том числе и оплата работ, обязанность проведения которых по соглашению возлагается на концедента. При этом апеллянт полагает, что суду следовало признать, что возложение на концедента в соответствии с пунктом 2.3.7. соглашения обязанности подключения объекта Кконцессионного соглашения к сетям (включая, но не ограничиваясь подведением временных сетей, выносом существующих сетей с земельного участка, подведением постоянных сетей) не законно и противоречит пункту 2.2.3., возлагающему на истца осуществление функции застройщика. Апеллянт указывает, что концессионер выполнил действия, необходимые для достижения финансового закрытия, что, по мнению апеллянта, означает невозможность требовать от концедента оплаты за выполнение по его письменному заявлению работы, обязанность проведения которых возложена соглашением на концедента и за счет концедента. Податель жалобы считает, что возмещение задолженности за выполненные работы по выносу сетей со строительной площадки (обязанность выполнения которых возложена на концедента) не предусмотрено и ограничено пределами принятого бюджетного обязательства.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте суда и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: www.kad.arbitr.ru) в соответствии с

положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в дел, в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Судом установлено, что в соответствии с сообщением о предложении инвестора № 300919/32586441/01 опубликованного на официальном сайте 30.09.2019 ООО «Вымпел» является инициатором концессионного заключения.

Распоряжением Правительства Республики Калмыкия от 23.09.2019 № 310-р министерство определено в качестве уполномоченного органа на рассмотрение предложения ООО «Вымпел» о заключении концессионного соглашения о строительстве и эксплуатации объекта.

30.09.2019 на основании разработанной документации на сайте torgi.gov.ru объявлена конкурсная процедура в рамках действующего законодательства.

В течение предусмотренных законом 45 дней с момента размещения предложения о реализации проекта, подготовленного в порядке частной инициативы, на сайте torgi.gov.ru заявления об участии в конкурсе от иных лиц не поступали.

Подведение итогов конкурса состоялось 18.11.2019.

17.12.2019 между ООО «Вымпел» и министерством заключено концессионное соглашение о создании и эксплуатации объекта спорта - «Каток с искусственным льдом для тренировочных и оздоровительных занятий населения в г. Элиста».

29.12.2022 между истцом и ответчиком был подписан акт приема-передачи объекта концессионного соглашения от концессионера концеденту.

В рамках реализации Указа Главы Республика Калмыкия от 28.04.2022 № 64 «О совершенствовании структуры органов исполнительной власти Республика Калмыкия» министерство реорганизовано путем выделения из него Агентства по делам молодежи Республика Калмыкия, правопреемником министерства является Министерство физической культуры и спорта Республики Калмыкия с 22.09.2022.

В соответствии с пунктом 2.3.7 концессионного соглашения концедент по концессионному соглашению обязывается осуществить необходимые и достаточные действия, направленные на подключение объекта концессионного соглашения к сетям (включая, но не ограничиваясь подведением временных сетей, выносом существующих сетей с земельного участка, подведением постоянных сетей).

В силу пункта 2.3.8. концессионного соглашения концедент обязуется исполнять иные обязательства, предусмотренные концессионным соглашением и (или) действующим законодательством

Концессионером к ходе производства работ по устройству фундамента на объекте спорта «Каток с искусственным льдом для тренировочных и оздоровительных занятий населения в городе Элиста», расположенном на участке с кадастровым номером 08:14030501:10399 по адресу: <...> обнаружены: труба d 400 мм.; труба d 300 мм.; 3 трубы d 100 мм.; 2 (два) высоковольтных подземных кабеля по 10 КВт.; действующий водовод d 300 мм.; действующая воздушная линия электропередач 0,4 квт.;

Концедент обращаясь к концессионеру с требованием своими силами произвести демонтаж трубы d 400 мм., трубы d 300 мм, воздушной линии 0,4 КВт, а также разработать проектную документацию и произвести вынос действующего водовода d 300 мм., 2- х высоковольтных подземных кабелей по 10 квт., что подтверждается письмами № 013/ДШ- 03-02-1391 от 27.05.2020, № 013/ДШ-0306-1405 от 28.05.2020, № 25 от 13.08.2020, № 26 от 31.08.2020.

В предусмотренные договором сроки концессионер своими силами подготовил строительную площадку, произвел вышеуказанные работы по демонтажу, оплатил стоимость проектных работ и работ по выносу действующих сетей, в результате чего затраты концессионера, понесенные им за концедента составили 3 285 859 рублей.

Данная сумма включает в себя расходы на проектирование выноса водовода и кабеля 10 Квт., понесенные согласно договору № 52-20 от 01.06.2020 и договору № 53-20 от 01.06.2020, заключенными между ООО «Вымпел» и ООО «Ремстройпроект» на сумму 236 000 рублей, а также расходы по производству работ, понесенные согласно договору подряда № 40 от 23.10.2019 с дополнительными соглашениями от 10.06.2020 и от 15.06.2020, заключенные между ООО «Вымпел» и ООО «Сарстрой-Н» на сумму 3 049 859 рублей.

Согласно пункту 51.2 концессионного соглашения концедент обязуется по требованию концессионера возместить концессионеру суммы документально подтвержденных убытков, ущерба или расходов, разумно понесенных концессионером вследствие ненадлежащего исполнения или неисполнения концедентом и (или) лицом, относящимся концеденту своих обязательств согласно концессионному соглашению (возмещаемые убытки).

Письмом № 14 от 03.07.2021 ООО «Вымпел» обратилось к ответчику с требованием возмещения расходов.

Указанное требование оставлено без удовлетворения, что послужило истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В соответствии с частью 12 статьи 3 Закона № 115-ФЗ концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное.

Частью 13 статьи 3 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.

Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Согласно части 5 статьи 15 Закона о концессиях, в случае досрочного расторжения концессионного соглашения концессионер вправе потребовать от концедента возмещения расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, за

исключением понесенных концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Для взыскания убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, лицо, требующее их возмещения, в силу указанных норм должно доказать факт наступления убытков в результате неправомерных действий ответчика, наличие права, которое нарушено, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также их размер и меры, предпринятые для их уменьшения в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

При этом по правилам статьи 15 ГК РФ лицо, требующее возмещение убытков, должно доказать факт причинения вреда неправомерными действиями, наличие причинной связи между допущенными неправомерными действиями и возникшими убытками, а также размер требуемых убытков.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов деликтной ответственности.

Анализ концессионного соглашения от 17.12.2019 свидетельствует о том, что оно является смешанным договором и содержит элементы договора строительного подряда и договора возмездного оказания услуг.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Следовательно, плата концедента в рассматриваемом концессионном соглашении по своей правовой природе является платой за выполненные концессионером по концессионному соглашению работы, оказанные услуги.

Из указанного следует, что еще до заключения соглашения с министерством заказчик исходил из того, что плата концедента является не субсидией, а платой за услугу.

Проектом и не предусматривались работы по подготовке строительной площадки с целью освобождения от имеющихся коммуникаций и подведению к объекту инженерных сетей на постоянной основе.

Согласно пункту 1 статья 747 ГК РФ дополнительные обязанности заказчика по договору строительного подряда заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок.

Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Наличие на строительной площадке, инженерных сетей, не предусмотренных проектом и сметой, делает невозможным своевременное начало строительномонтажных работ.

Ответчику до заключения соглашения было известно, что концессионеру будет предоставлен земельный участок по которому проходят: - Труба d 400 мм.; - Труба d 300 мм.; - 3 (три) трубы d 100 мм.; - 2 (два) высоковольтных подземных кабеля по 10 КВт.; - действующий водовод d 300 мм.; - действующая воздушная линия электропередач 0,4 квт.. В силу своей осведомленности ответчик осознано подписал Соглашение, 3 согласно пункту 2.3.7. которого на него возлагаются обязанности по производству выноса сетей, а также подведение временных на подключение объекта концессионного соглашения к сетям (включая, но не ограничиваясь подведением временных сетей, выносом существующих сетей с земельного участка, подведением постоянных сетей).

Указанное подтверждается тем, что 27.11.2019 (до подписания концессионного соглашения), на основании заявления министерства издано распоряжение № 2320-р об утверждении схемы расположения земельного участка с кадастровым номером 08:14:030501:10399 площадью - 10 025 кв.м., с целевым назначением для использования с целью создания и эксплуатации объекта спорта - «Каток с искусственным льдом для тренировочных и оздоровительных занятий населения в г. Элиста».

Осведомленность ответчика о необходимости самостоятельно и за свой счет произвести работы по выносу сетей со строительной площадки объекта, подтверждается,

в том числе, письмом министерства № 013/ДШ-03-06-2430 от 10.09.2020 в адрес руководителя Калмыцкого УФАС России о направлении на рассмотрение и согласование проект дополнительного соглашения к концессионному соглашению о создании и эксплуатации объекта спорта - «Каток с искусственным льдом для тренировочных и оздоровительных занятий населения в г. Элиста». В указанном дополнительном соглашении предлагается предоставить концессионеру право выполнить за счет собственных средств работы по подключению объекта концессионного соглашения к сетям (включая, но не ограничиваясь подведением временных сетей, выносом существующих сетей с земельного участка, подведением постоянных сетей), с последующим возмещением затрат истца за счет средств республиканского бюджета.

К письму также были приложены обоснования необходимости изменения условий концессионного соглашения, в том числе, согласно письму ООО «Вымпел» от 31.08.2020 № 26 об ускорении выноса со строительной площадки сетей.

Решением УФАС по Республики Калмыкия от 05.10.2020 отказано в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

В суд апелляционной инстанции истцом представлено УФАС по Республике Калмыкия от 05.10.2023 № НН/1407/23 с приложениями.

Указанное письмо с приложениями было получено 05.10.2023 после вынесения решения по делу, в ответ на запросы № 286 и № 287 от 05.09.2023 ООО «Вымпел» отправленные в УФАС 05.09.2023 то есть до вынесения судебного акта.

Осведомленность ответчика о том, что работа по выносу инженерных сетей со строительной площадки не включена в проект и смету расходов на создание объекта концессионного соглашения подтверждается также содержанием писем № 013/ДШ-03-02- 1391 от 27.05.2020 и № 013/ДШ-03-06-1405 от 28.05.2020, в которых министерство просило ООО «Вымпел» разработать проектную документацию и осуществить вынос инженерных сетей с земельного участка с кадастровым номером 08:14:030501: l 0399.

Также полагаем, что уУказанные письма с предложением произвести проектирование и вынос инженерных сетей со строительной площадки за счет средств республиканского бюджета являются офертой, которая была принята истцом. Работы истцом были выполнены и подлежат оплате ответчиком.

Доказательством отсутствия сомнений в проведенных работах по проектированию и выносу инженерных сетей со строительной площадки, их качеству и стоимости является также содержание письма министерства от 26.07.2021 № 013/КБ-04-06-2471. ООО «Вымпел» направило министерству письменные требования ( № 18 от 28.06.2021, № 19 от 02.07.2021) об оплате задолженности и по оплате работ по выносу сетей в размере 3 285

859 рублей. В ответном письме министерство не ставило под сомнение факт выполнения работ, размер заложенности по выполненным работам и предлагало ООО «Вымпел» обратиться в суд для получения судебного акта, который послужит основанием для оплаты работ за счет республиканского бюджета.

При указанных обстоятельствах, материалами дела подтверждается задолженность ответчика по концессионному соглашению от 17.12.2019, следовательно, требование истца о взыскании задолженности в сумме 3 285 859 руб. 00 коп. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Довод жалобы об отсутствии бюджетного финансирования для исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 2.3.7. соглашения является несостоятельным, поскольку ответчиком за свой счет произведен вынос со строительной площадки воздушной линии электропередач 10кВт и воздушной линии электропередач 0,4 кВт. В апреле 2020 года ответчиком за свой счет подведена линия временного электроснабжения. В феврале 2021 года истец за свой счет подвел по постоянной схеме газопровод, водопровод и канализацию. В октябре 2021 ответчиком за свой счет подведено электроснабжение на постоянной основе. Кроме того, согласно пункту 33.1. соглашения финансовые обязательства концедента исполняются в соответствии с действующим законодательством и концессионным соглашением. При этом, для осуществления своих финансовых обязательств концедент может использовать любые источники финансирования, допустимые в соответствии с действующим законодательством. Согласно пункту 33.4. соглашения отсутствие каких-либо источников финансирования для исполнения финансовых обязательств концедента, предусмотренных концессионным соглашением, в частности, полное или частичное отсутствие финансирования, само по себе не освобождает концедента от необходимости осуществить свои обязательства по финансированию в соответствии с концессионным соглашением.

Как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции ответчиком не оспаривалась необходимость работ по выносу сетей, реальности их производства, в размере их стоимости и качестве. По поручению министерства, истец заказал проект и сметы выноса сетей специализированной проектной организации. Согласно соглашению в обязанности концессионера в лице ООО «Вымпел» входит исполнение функции застройщика и поэтому все расходы по созданию недвижимого имущества происходят за счет концессионера, в том числе и оплата работ.

Довод жалобы о том, что суду следовало признать, что возложение на 2 концедента в соответствии с пунктом 2.3.7. соглашения обязанности подключения объекта концессионного соглашения к сетям (включая, но не ограничиваясь подведением

временных сетей, выносом существующих сетей с земельного участка, подведением постоянных сетей) не законно и противоречит пункту 2.2.3., возлагающему на истца осуществление функции застройщика.

Довод жалобы о том, что истцом не предоставлялись ответчику документы, подтверждающие понесенные расходы, опровергается письмом № 14 от 03.06.2021 с требованием об оплате задолженности по выполненным работам, к которому были приложены: - проект выноса водовода d 300 мм; смета выноса водовода в 300 мм.; КС - 3 , КС – 2; проект выноса кабеля 10 КВт; смета выноса кабеля 10 КВт ; договор № 53-20 от 01.06.2020; договор № 52-20 от 01.06.2020.

Контррасчёт исковых требований в материалы дела не предоставлен.

Ходатайств о проведении технической строительной и товарно-строительной экспертиз для подтверждения своих доводов апеллянт не заявлял.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 26.09.2023 по делу

№ А22-630/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.У. Семенов

Судьи Е.В. Жуков

Ю.Б. Луговая