Постановление по делу № 13АП-32411/2023 от 20.12.2023.

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

20 декабря 2023 года

Дело №А56-33357/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Загараевой Л.П., Титовой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Колосовым М.А.

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 20.03.2023

от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 23.01.2023, ФИО3 по доверенности от 22.02.2023, ФИО4 по доверенности от 05.05.2023

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32411/2023) ООО «Кредитэкспресс Финанс» на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.08.2023 по делу № А56-33357/2023 (судья Захаров В.В.), принятое

по заявлению ООО «Кредитэкспресс Финанс»

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №13

об оспаривании решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «КРЕДИТЭКСПРЕСС ФИНАНС» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам №13 (далее – Инспекция, налоговый орган) от 01.09.2022 №03-36/12-89 о привлечении к ответственности.

Решением суда первой инстанции от 09.08.2023 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить заявленные требования.

В судебном заседании представитель Общества доводы жалобы поддержал, настаивал на ее удовлетворении. Заявил о смене наименования общества. В соответствии в выпиской из ЕГРЮЛ с 08.12.2023 полным наименованием Общества является – Общество с ограниченной ответственностью Профессиональная коллекторская организация «Кредитэкспресс Финанс».

Представители налогового органа с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов, а также страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

По итогам проверки составлен акт от 28.02.2022 № 03-37/12-2. На акт проверки Обществом представлены возражения.

По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика налоговым органом принято решение от 01.09.2022 № 03-36/12-89 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение).

Указанным решением компании SVEA EKONOMI AB (Швеция) доначислен налог на прибыль в размере 115 620 122 рубля, пени в сумме 85 947 145,80 рублей, Общество привлечено к налоговой ответственности, в виде штрафа в сумме 3 114 682 рубля (в тексте решения инспекции указано на привлечение к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, в резолютивной части решения указано на привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ как налогового агента).

Основанием для доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций явился вывод налогового органа о том, что:

Общество является зависимым агентом;

фактическое управление деятельностью SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) и принятие управленческих решений осуществлялось в территории Королевства Швеции от имени SVEA EKONOMI AB (Швеция);

компания SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) является промежуточным звеном, «Технической» (кондуитным);

деятельность Общества, как зависимого агента привела к образованию постоянного представительства иностранной организации SVEA EKONOMI AB (Швеция).

Апелляционная жалоба Общества Решением Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 9 от 09.01.2023 № 08-06/00039@ частично удовлетворена, решение Инспекции отменно в части вывода об учете дополнительных расходов за 2017 год в размере 538 822,24 рубля и уменьшения расходов за 2018 год на сумму 50 000 рублей, а также вывода о перерасчете размера пеней с учетом положений Закона № 67-ФЗ. В остальной части доводы Общества отклонены.

Согласно п. 3.1 и п. 3.2 решения в редакции, вступившей в законную силу, а также протоколом перерасчета (л.д. 296 – 298) Обществу доначислены и предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2017-2018 г. в размере 115 583 409 руб., пени в размере 77 119 440,77 руб., а также штрафные санкции, предусмотренные ст. 122 НК РФ, в размере 3 116 682 руб.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы хозяйствующего субъекта, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного акта налогового органа.

Суд первой инстанции, отказал в удовлетворении требований, признав выводы налогового органа правомерными.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в соответствии с основным видом экономической деятельности Обществом как агентом были заключены агентские договоры от 26.03.2013 № б/н и от 18.01.2017 № 18/1 со SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) (принципал), предмет которых составляло оказание услуг по взысканию просроченной задолженности во внесудебном и судебном порядке.

В ходе проверки инспекцией установлено, что фактическое управление деятельностью SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) и принятие управленческих решений осуществлялось с территории Швеции, лицами, являющимися резидентами Швеции. Расчеты по операциям, связанным с ведением деятельности на территории Российской Федерации иностранной компанией SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр), осуществлялись через счета, открытые в Швеции. Указанные обстоятельства явились основанием для вывода налогового органа о том, что SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) является кондуитной компанией, а фактическим бенефициаром является SVEA EKONOMI AB (Швеция).

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотрены НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с положениями Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения и использование компаний кондуитов (принята Советом ОЭСР 27.11.1986) выработаны подходы по принятию и действию Соглашений об избежании двойного налогообложения в Договаривающихся государствах. Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 8654/11 Конвенция "...признана рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения...".

Таким образом, при толковании понятия "лицо, имеющее фактическое право на доходы" необходимо руководствоваться первоисточником, а именно тем смыслом, которое в него было вложено ОЭСР в Модельной Конвенции.

Согласно пункту 9.5. Комментария к статье 1 Модельной конвенции ОЭСР основной принцип заключается в том, что "...преимущества конвенции об избежании двойного налогообложения не должны предоставляться в тех случаях, когда главной целью определенных сделок или соглашений является обеспечение более выгодного положения в части налогообложения и когда получение более благоприятного режима в этих условиях противоречит целям и задачам соответствующих договорных положений..."

В официальных Комментариях к Модельной налоговой конвенции по налогам на доход и капитал ОЭСР (далее также - Модельная конвенция ОЭСР), содержащих толкование Модельной конвенции, на которой основаны международные соглашения об избежании двойного налогообложения, отражено, что термин "фактический собственник" используется не в узком техническом смысле, а скорее должен пониматься в контексте и в свете задач и целей Конвенции, включая избежание двойного налогообложения и предотвращение случаев уклонения от уплаты налогов и избежания налогообложения.

Льгота или освобождение от налогообложения по какому-либо виду доходов предоставляется Государством источника резиденту другого Договаривающегося Государства с целью устранения полностью или частично двойного налогообложения, которое в противном случае может возникнуть в связи с повторным налогообложением такого дохода Государством резидентства.

Когда этот вид дохода получает резидент Договаривающегося Государства, действующий в качестве агента или номинального держателя, предоставление Государством источника дохода такой льготы или освобождения исключительно на основании статуса непосредственного получателя дохода как резидента другого Договаривающегося Государства будет противоречить целям и задачам Конвенции.

Непосредственный получатель в данной ситуации квалифицируется как резидент, но этот статус не приводит к потенциальному двойному налогообложению, поскольку получатель не рассматривается как собственник дохода для налоговых целей в Государстве резидентства.

Предоставление Государством источника дохода льготы или освобождения от налогообложения также будет противоречить целям и задачам Конвенции, если резидент Договаривающегося Государства, не используя такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать просто как промежуточное звено для другого лица, которое фактически получает выгоду от соответствующего дохода.

В связи с изложенным в докладе Комитета по налоговым вопросам "Конвенция об избежании двойного налогообложения и использования промежуточных компаний" указано, что промежуточная компания не может рассматриваться как фактический собственник, если несмотря на свой формальный статус собственника на практике она обладает очень узкими полномочиями в отношении такого дохода, что заставляет рассматривать ее в качестве простого доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц.

Таким образом, наличие только лишь формальных условий (резидентства контрагента) для возможности использования соглашения об избежании двойного налогообложения с основной целью получить выгоды по налогообложению свидетельствует о неправомерном использовании данного соглашения и влечет отказ в предоставлении налоговых преимуществ. Налогообложение производится с учетом резидентства действительного получателя доходов.

Возможность применения положений Модельной конвенции и комментариев в качестве источника толкования основана на общих правилах толкования международных договоров, закрепленных в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года (далее также - Конвенция).

Согласно ст. 31 Конвенции "...договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придавать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора...".

В статьях 31 - 33 Конвенции в качестве источников толкования международных договоров определены основные (например, контекст договора или любое последующее соглашение между участниками договора относительно толкования договора) и дополнительные (например, подготовительные материалы и обстоятельства заключения договора) источники толкования.

Верховным судом Российской Федерации в постановлении Пленума от 10.10.2003 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" рекомендовано использовать акты международных организаций в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации.

При этом из введения к разделу "Позиции стран, не являющихся членами ОЭСР" Модельной конвенции ОЭСР следует, что Россией выражено согласие с толкованием и применением всех основных положений Модельной Конвенции ОЭСР и Комментариев к ней.

Для более четкого понимания общих правил, заложенных Модельной Конвенцией ОЭСР, при применении международных договоров, регулирующих вопросы налогообложения, компетентные органы Договаривающихся Государств руководствуются комментариями к Модельной Конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), лежащей в основе как российского проекта типового соглашения об избежании двойного налогообложения доходов и имущества, так и аналогичных национальных моделей зарубежных стран.

Таким образом, Модельная конвенция и Комментарии к ней в зависимости от конкретного дела могут рассматриваться в качестве дополнительного источника толкования международного договора.

Толкование международных договоров, включая рассматриваемое Соглашение, осуществляется во взаимосвязи с Модельной конвенцией ОЭСР и комментариями к ней для квалификации правоотношений с целью определения надлежащих условий применения предусмотренных международными договорами налоговых преференций.

При рассмотрении настоящего дела принимается во внимание, что в 2014 г. ОЭСР выпущены обновленные комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, в основу которых лег доклад Комитета по бюджетным вопросам "Конвенция об избежании двойного налогообложения и использовании подставных компаний", который более подробно раскрывает понятие подставной компании (кондуит) и бенефициарного собственника (не противоречащее понятию, изложенному в комментариях 2010 г.), в связи с чем может применяться в качестве неотъемлемой части Модельной конвенции ОЭСР в части изменений и дополнений, содержащихся в комментариях 2010 г.

В рассматриваемом докладе сделан вывод о том, что подставная компания (кондуит) обычно не может рассматриваться в качестве собственника-бенефициара, если, даже будучи формальным собственником, она практически имеет весьма узкие полномочия, которые делают ее применительно к рассматриваемому доходу всего лишь фидуциарием или управляющим, действующим от имени заинтересованных сторон.

Положения комментариев к Модельной конвенции ОЭСР прямо указывают на то, что фактическим собственником дохода (бенефициаром) не может являться компания, которая исполняет в отношении получаемого дохода функции, связанные с техническим хранением или передачей получаемого дохода иному лицу.

Необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься, исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов, как предотвращение злоупотреблению положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства.

При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода также следует учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии международными соглашениями об избежании двойного налогообложения.

Материалами дела установлено следующее.

SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) зарегистрировано 19.08.2010, единственным учредителем является SVEA EKONOMI AB (Швеция), материнская компания.

Показатели консолидированной финансовой отчетности группы SVEA участник группы SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) осуществляет деятельность на территории России, Польши, Румынии, Словакии, Чехии. Основной вида деятельности: заключение договоров о приобретении дебиторской задолженности на регулярной основе, заключение договоров займа с материнской компанией, в целях оплаты приобретаемых прав.

По данным примечания № 11 «Расходы на персонал» (суммы заработной платы и иные вознаграждения, выплаченных в странах присутствия) консолидированной финансовой отчетности группы SVEA за 2017 год информация о выплатах заработной платы и вознаграждений в Республике Кипр отсутствует.

В примечании № 36 «Отчетность по странам» консолидированной финансовой отчетности группы SVEA за 2017 год отражено, что SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) осуществляет деятельность в географической зоне России, Польши, Румынии, Словакии, Чехии, постоянные сотрудники в Республике Кипр отсутствуют.

По данным финансовой отчетности SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) за 2017 – 2019 годы денежные средства для осуществления инвестиций в портфели дебиторской задолженности получены в виде процентных займов учредителя SVEA EKONOMI AB (Швеция). Основная часть доходов от коллекторской деятельности уменьшается на суммы процентных расходов по займам.

Согласно информации, полученной из компетентных органов Республики Кипр (письмо от 26.10.2021), SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) осуществляло свою деятельность за счет займов, предоставленных материнской компанией.

Взаимодействие между Обществом и SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) в рамках агентских договоров от 26.03.2013 № б/н и от 18.01.2017 № 18/1 осуществлялось посредством электронной переписки с должностными лицами, которые одновременно являлись должностными лицами SVEA EKONOMI AB (Швеция). Деловая переписка велась с адресов электронной почты, зарегистрированных в доменном имени, принадлежащем SVEA EKONOMI AB (Швеция).

Расчеты, связанные с операциями с Обществом осуществлялись чред расчетный счет, открытый в Швеции. Налоговыми органами Швеции (письмо от 11.10.2021 № 8-989649) предоставлена выписка по счету SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр), открытому в Нордеа Банк (Швеция). Анализ движения денежных средств подтверждает, что все денежные средства, полученные SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) от деятельности на территории России, транзитом перечислялись на счета, открытые в иных банках.

Из материалов дела следует, что деятельность SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр), носила узконаправленный характер и заключалась в регулярном приобретении дебиторской задолженности за счет денежных средств, предоставленных материнской компанией SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция), при этом постоянные сотрудники SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED на территории Республики Кипр отсутствовали, выплаты заработной платы и вознаграждений в Республике Кипр не производились.

Совокупность установленных обстоятельств подтверждает, что SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) не получала экономическую выгоду от деятельности, не являлась бенефициарным собственников получаемого от деятельности в Российской Федерации, а представляла собой промежуточное звено, регистрация которого на территории Республики Кипр обеспечивала получение налоговых преференций материнской компании SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция).

На основании изложенного апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что участие SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) в правоотношениях с Обществом носило технический характер, являясь компанией кондуитом, приводила к созданию реальных прав и обязанностей SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция), которое являлось фактическим получателем (бенефициарным собственником) дохода.

Доводы Общества о недопустимости применения концепции фактического получателя дохода к рассматриваемым правоотношениям, в связи с тем, что данная концепция подлежит применению исключительно в отношении пассивных доходов (дивиденды, проценты, роялти) отклоняется апелляционным судом, поскольку в рассматриваемом случае концепция фактического получателя дохода применена в целях установления лица фактически осуществляющего регулярную предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации.

В отношении активной деятельности иностранной компании освобождение от налогообложения по доходам в связи с деятельностью в Российской Федерации (активным доходам) может быть предоставлено только в том случае, если такая деятельность специально оговорена в конкретном соглашении об избежании двойного налогообложения.

Принимая во внимание, что между Правительством Российской Федерации как с Правительством Республики Кипр, так и Правительством Королевства Швеции заключены соглашения об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы, от 05.12.1998, от 15.06.1993, соответственно, аналогичного содержания, установление лица, фактически осуществляющего предпринимательскую деятельности на территории Российской Федерации через Общество, не противоречит ни положениям национального законодательства, ни международным договорам.

Исходя из установленных обстоятельств подлежит проверке правомерность выводов налогового органа о том, что деятельность Общества, создает на территории Российской Федерации постоянное представительство SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция) через компанию кондуит SVEA ECONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр), доходы которого подлежат налогообложению налогом на прибыль за 2017 - 2019 года на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль являются российские организации и иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ. Данный перечень является закрытым, что указывает на то, что организации, не отвечающие требованиям, установленным в указанной норме, не могут быть признаны налогоплательщиками налога на прибыль.

В соответствии с п. 1 ст. 306 НК РФ иностранная организация обязана уплачивать налог на прибыль, если она осуществляет предпринимательскую деятельность на территории РФ, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации или если она осуществляет предпринимательскую деятельность, не связанную с деятельностью через постоянное представительство в РФ, и получает доход из источников в РФ.

Таким образом, в соответствии с действующим налоговым законодательством иностранные организации могут быть признаны налогоплательщиками налога на прибыль только при условии наличия у них на территории РФ источников дохода или их постоянного представительства на территории РФ, осуществляющего предпринимательскую деятельность, указанную в п. 2 ст. 306 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 306 НК РФ при осуществлении иностранной организацией на территории РФ деятельности подготовительного и вспомогательного характера и при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных п. 2 ст. 306 НК РФ, она не может рассматриваться как приводящая к образованию постоянного представительства.

Исходя из разъяснений Минфина России можно сделать следующие выводы (Письма Минфина России от 03.04.2023 N 03-08-05/29284, от 16.03.2022 N 03-08-05/19776, от 30.04.2021 N 03-08-05/33662):

- под местом деятельности следует понимать любые помещения (часть помещения), средства, оборудование или установки, используемые организацией для ведения предпринимательской деятельности. При этом неважно, используются они только для этой цели или нет;

- регулярность деятельности определяется с учетом характера, количества и содержания сделок в каждом конкретном случае. Единичные операции не свидетельствуют о регулярной деятельности. Исключение - случаи, когда операции периодически повторяются;

- предпринимательской считается деятельность, направленная на получение прибыли. При этом деятельность необязательно должна быть связана с производством и быть постоянной. Деятельность должна носить регулярный характер.

Иностранная организация рассматривается как имеющая отделение в РФ и в тех случаях, когда она, в том числе на регулярной основе, ведет в РФ предпринимательскую деятельность через зависимого агента и такой агент не является лицом, действующим в рамках своей основной (обычной) деятельности (брокером, комиссионером и др.).

Зависимые агенты - это лица, которые на основании договорных отношений с иностранной организацией представляют ее интересы в России, действуют от ее имени, имеют и регулярно используют полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий, создавая при этом правовые последствия для данной иностранной организации (п. 9 ст. 306 НК РФ). Такие представительства уплачивают налоги в случае получения дохода на территории РФ.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции 15.06.1993 заключена Конвенция об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы (далее - Конвенция) (ратифицирована Федеральным законом от 24.04.95 N 55-ФЗ "О ратификации Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы").

Статьи 5 - 22, 24, 27, 28 и 30 Конвенции, а также пункт 2 Протокола приостановлены с 08.08.2023 (Указ Президента РФ от 08.08.2023 N 585). Вместе с тем, поскольку в рамках данного дела рассматриваются правоотношения, относящиеся к 2017 году, положения Конвенции подлежат применению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Конвенции термин "лицо с постоянным местопребыванием в Договаривающемся Государстве" означает любое лицо, которое по законодательству этого Государства подлежит в нем налогообложению на основании его местожительства, постоянного местопребывания, места регистрации, местонахождения руководящего органа или любого другого критерия аналогичного характера. Этот термин не включает лицо, которое подлежит налогообложению в этом Договаривающемся Государстве только в отношении доходов из источников в этом Государстве.

Статьей 5 Конвенции предусмотрено, что независимо от положений пунктов 1 и 2, если лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет деятельность в другом Договаривающемся Государстве через агента, то будет считаться, что это лицо имеет постоянное представительство в этом другом Государстве в отношении любой деятельности, которую агент осуществляет в интересах этого лица, если такой агент удовлетворяет каждому из следующих условий:

a) он имеет полномочия заключать контракты в другом Государстве от имени этого лица;

b) он обычно осуществляет такие полномочия;

c) он не является агентом с независимым статусом, к которому применяются положения пункта 6; и

d) его деятельность не ограничивается видами деятельности, упомянутыми в пункте 4.

В силу статьи 6 Конвенции, лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве не будет рассматриваться как имеющее постоянное представительство в другом Договаривающемся Государстве, только если оно осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Государстве через брокера, комиссионера или другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной деятельности. Однако, если деятельность такого агента осуществляется полностью или почти полностью от имени этого лица, он не будет считаться агентом с независимым статусом в рамках положений настоящего пункта.

Тот факт, что компания, являющаяся лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, контролирует или контролируется компанией, являющейся лицом с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, или осуществляет предпринимательскую деятельность в этом другом Государстве (либо через постоянное представительство, либо каким-либо иным образом), сам по себе не превращает одну из этих компаний в постоянное представительство другой (статья 7 Конвенции).

Общество с ограниченной ответственностью «КРЕДИТЭКСПРЕСС ФИНАНС» зарегистрировано в качестве юридического лица 28.11.2012, с основанным видом деятельности: Деятельность агентств по сбору платежей и бюро кредитной информации (ОКВЭД 82.91). Учредителями Общества являются:

компания CREDITEXSPRESS GROUP BV (Нидерланды), размер доли 99,9% (с 10.01.2014)

SVEA INCASSO ACTIBOLAG (Королевство Швеция), размер доли 0, 1% (с 05.07.2018).

В конце 2013 года одним из акционеров группы компаний Кредитэкспресс (в состав которых входит учредитель Общества компания CREDITEXSPRESS GROUP BV (Нидерланды) с долей участия 99,9 %) стала компания SVEA ECONOMY (Королевство Швеция) с долей участия 33,3%. В январе 2018 года компания SVEA ECONOMY (Королевство Швеция) приобрела контроль на группой Кредитэкспресс (100% акций).

В ходе проверки установлено, что в проверяемый период Общество в рамках осуществления основной деятельности на основании Агентских договоров с различными Принципалами (SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр), КБ «Ренессанс Кредит», АО «ОТП Банк», и др.) осуществляло взыскание задолженностей. Покупка портфелей просроченных задолженностей в собственных интересах Общество не осуществляло.

По условиям агентских договоров от 26.03.2013 № б/н и от 18.01.2017 № 18/1, заключенных с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Кипр) (принципал), Общество уполномочено осуществлять действия, направленные на взыскание просроченных долгов на территории Российской Федерации от имени иностранной компании во внесудебном и судебном порядке. В силу агентских договоров Общество как агент вправе уменьшать, подлежащие взысканию средства на сумму просроченных процентов или иных штрафов, согласовывать План возврата долга в рассрочку.

Исполнение агентских договоров осуществлялось до апреля 2018 года. По данным отчетов о взыскании денежных средств в рамках оказания агентских услуг в 2017 году взысканы денежные средства в сумме 718 907 263,10 рублей, в 2018 году – 177 716 025,10 рублей. Полученные денежные средства в размере 664 740 205 рублей перечислены Принципалу.

В ходе проверки установлено, что при реализации проблемных долгов первоначальными кредиторами приглашение на участие в тендерах, конкурсов направлялись по корпоративным электронным адресам Общества и были адресованы SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр). Коммерческие предложения участника конкурса SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) также были направлены с корпоративной электронной почты Общества. Коммерческие предложения от имени SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) подписаны работниками Общества.

Оценив указанные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу, что на всех этапах заключения сделок по приобретению портфелей от имени SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) выступало Общества в лице своих работников. При этом заключенные агентские договоры не содержат условий о поручении агенту совершения действий по представлению интересов при заключении договоров на приобретение просроченной задолженности.

В ходе допросов директор по развитию бизнеса Общества (ФИО5) пояснила, что Общество в интересах иностранной компании принимало участие в тендерах, конкурсах, аукционах; портфель просроченной задолженности, размещенный организатором, направлялся на оценку иностранной компании; после получения информации иностранной компании работниками Общества составлялось коммерческое предложение.

Подписание коммерческого предложения осуществлялось работниками на основании доверенностей, выданных SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр).

В материалы дела представлены доверенности от 31.03.2016, выданные SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) на имя ФИО6 (л.д. 564), на имя ФИО5 (л.д. 565) сроком на один год, без права передоверия. По условиям доверенностей физическим лицам предоставляется право представлять интересы SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) на территории РФ в любых коммерческих и некоммерческих организациях по любым вопросам, связанным с участием компании в тендерах и конкурсах по покупке просроченной задолженности, а также предшествующих таким тендерам и конкурсам предварительных процедурах, с правом в том числе формировать, подписывать и направлять предложения цены такой покупки, договоры (соглашения), получение, передачу, подписание и заверение информации и документации, связанной с участием в таких тендерах и конкурсах, а также совершать любые иные действия в соответствии с законодательством Российской Федерации , связанные с исполнением Поверенным настоящего поручения, без права подписания договоров уступки права требования (цессии) и связанных с ними документов (за исключением актов приема-передачи документов, входящих в кредитное досье, передаваемые в рамках таких договоров уступки, получения и передачи таких документов, а также подписания, получения и передачи документов о перечислении сумм исполнения, полученных цедентом от должников после заключения договоров уступки).

В ходе проверки также было установлено, что один договор уступки права требования с ОТП Банк был заключен Обществом от своего имени с дальнейшим заключении договор уступки в пользу SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр), поскольку ОТП Банк отказался передавать портфель иностранной организации.

Директор по развитию бизнеса Общества (ФИО5) также пояснила, что находясь на рабочем месте, используя материально-техническую базу Общества она осуществляла деятельность в интересах иностранной компании.

При этом, установлено, что деятельность в интересах иностранной компании осуществляла как ФИО5 на основании доверенности от 31.03.2016, так и ФИО7, полномочия которой на действия от имени SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) доверенностью не подтверждены.

Работники Общества получали заработную плату исключительно в связи с трудовыми отношениями с Обществом. Доходы от SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) физические лица (работники Общества) не получали, в том числи от исполнения поручений, изложенных в доверенностях. По данным федеральных информационных ресурсов ФИО6 и ФИО5, исполняющие поручения иностранной компании на основании доверенностей, доходы, полученные от SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) не декларировано. В ходе допросов подтвердили отсутствие выплаты вознаграждения.

Подписанные со стороны цедента договоры уступки, согласно пояснениям свидетеля, направлялись в адрес иностранной организации посредством курьерской доставки. При этом, документы, подтверждающие сдачу документов на курьерскую доставку не представлены.

Свидетель кроме прочего пояснил, что знает « что печать SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) хранится в сейфе бухгалтерии Общества». Нахождение печати иностранной компании в распоряжении Общества также подтвердил заместитель генерального директора Общества ФИО8

Налоговым органом также проведены допросы работников Общества, которые участвовали в заключении договоров уступки права требования от имени иностранной компании, ФИО6 (коммерческий директор Общества), ФИО7 (заместитель директора по развитию бизнеса Общества), ФИО9 (менеджер по развитию бизнеса Общества), ФИО8 (заместитель генерального директора Общества), которые дали показания, аналогичные показаниям ФИО5

В целях участия в конкурсах и тендерах по продаже просроченной задолженности именно Общество было зарегистрировано на электронных торговых площадках. Доступ к торговому порталу был предоставлен на основании заключенного между обществом и ООО «Эквифакс Кредит Сервисиз» от 30.12.2020.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что между SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) и Обществом присутствовали отношения, нехарактерные для независимых сторон предпринимательской деятельности, отношения которые не предусмотрены заключенными агентскими договорами, отношения которые не характеры для основного вида деятельности (Деятельность агентств по сбору платежей и бюро кредитной информации (ОКВЭД 82.91).

Согласно параграфу 7 пункта 38 Комментариев к Модельной Конвенции ОЭСР лица не могут считаться действующими в рамках своей основной, обычной деятельности, если эти лица ведут деятельность, которая с экономической точки зрения принадлежит к сфере интересов самого клиента, а не представляет собой их собственные деловые цели.

С учетом положений Конвенции от 15.06.1993 и требований национального законодательства установленные обстоятельства свидетельствуют о зависимом статусе Общества как агента фактического собственника SVEA ECONOMY AB (Швеция), через которого указанной иностранной организацией осуществлялась регулярная предпринимательская деятельность на территории Российской Федерации.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае деятельность Общества привела к образованию постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации для целей главы 25 НК РФ.

Тот факт, что SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) является не единственным контрагентом Общества и услуги, оказываемые этой иностранной организации аналогичны услугам, оказываем иным принципалам в рамках заключенных агентских договоров, не исключает выводов о правомерности определения статуса агента как зависимого.

Из пункта 37 Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР следует, что лицо признается агентом с независимым статусом, если оно не зависит от принципала как юридически, так и экономически и действует в рамках своей обычной деятельности, когда совершает действия от имени принципала.

Таким образом, квалифицирующим признаком независимого статуса агента является то, что агент не зависит от иностранного лица, действует от своего имени по поручению, получает вознаграждение, поручение входит в обычную деятельность агента.

В рассматриваемо случае материалами проверки установлено, что деятельность Общества по поиску контрагентов по сделкам на покупку портфелей просроченных задолженностей, ведение переговоров и согласование условий сделок уступки прав (требований) с держателями портфелей просроченных задолженностей (которыми являлись российские банки, микрофинансовые компании и иные компании), подготовка и оформление первичных документов, связанных с заключением сделок по покупке финансовых активов, заверение их печатью иностранной организации SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (компания кондуит), учету информации обо всех активах, принадлежащих иностранной компании (дебиторской задолженности), находящихся на территории Российской Федерации, организация хранения документов, удостоверяющих права (требования) SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (Республика Кипр) на задолженность, не входит в обычную деятельность Общества, не предусмотрена заключенными агентскими договорами, оплата вознаграждения за исполнение указанных поручений не согласовывалась и не производилась.

Печать иностранной организации SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (компания кондуит) находилась в распоряжении Общества и хранилась в офисе Общества.

Оценка представленных доказательств позволяет прийти к выводу, что деятельность Общества удовлетворяет условиям, определенным пунктом 5 статьи 5 Конвенции от 15.06.1993, а именно:

Общество имеет полномочия заключать контракты в Российской Федерации от имени SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (компания кондуит): работники Общества как уполномоченные доверенностями, так и без доверенностей, без выплаты отдельного вознаграждения от имени иностранной компании, в рабочее время, с использованием материально-технической базы Общества осуществляли поиск контрагентов по сделкам на покупку портфелей просроченных задолженностей, ведение переговоров и согласование условий сделок уступки прав (требований) с держателями портфелей просроченных задолженностей (которыми являлись российские банки, микрофинансовые компании и иные компании), подготовку и оформление первичных документов, связанных с заключением сделок по покупке финансовых активов, заверяли их печатью иностранной организации SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED (компания кондуит). В указанных целях Общество осуществляло от своего имени регистрацию на электронных торговых площадках.

Общество не является агентом с независимым статусом, к которому применяются положения пункта 6 статьи 5 Конвенции.

Деятельность Общества не ограничивается видами деятельности, указанными в пункте 4 статьи 5 Конвенции.

Материалами дела установлено, что общая сумма задолженности, принятая Обществом к взысканию по агентским договорам по состоянию на 01.01.2017 составила 266 287 781 666 рублей, в том числе задолженность, принятая в рамках договора с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED составляет 109 805 629 653 рубля, что составляет 41,3% (количество должников в реестре 1 907 319).

За 2017 год общая сумма взысканная с должников в рамках исполнения Обществом обязательств с различными Принципалами составила 3 119 746 018,21 рубль, в том числе по договорам с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED – 718 907 263,10 рублей, что составляет 23,04%.

По условиям агентского договора от 18.01.2017 вознаграждение агента определяется сторонами в Приложении № 1 и включает расходы Агента по выполнению задания. Расходы по уплате государственной пошлины компенсируются отдельно.

Приложением № 1 к агентскому договору согласовано, что размер вознаграждения состоит из фиксированной части и переменной части.

Фиксированная часть составляет 800 рублей, в т.ч. НДС, за каждый полученный судебный приказ; 200 рублей, в т.ч. НДС, за каждое определение об отказе в принятии заявления о выдаче судебного приказа, возврате заявления, отмене судебного приказа. Переменная часть вознаграждения определяется в дополнительном соглашении в зависимости от фактически полученной суммы денежных средств.

Размер агентского вознаграждения за 2017 год по агентскому договору с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED составил 207 661 587,11 рублей.

В ходе проверки инспекцией установлено, что в 2017 году расходы на отправку почтовых отправлений, связанные с деятельностью SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED, составили 210 275 077 руб. Поскольку расходы на отправку корреспонденции превысили сумму агентского вознаграждения, налоговый орган пришел к выводу о том, что деятельность в разрезе данного иностранного лица является убыточной.

Возражая против данного довода Общество, указало о некорректности расчета, необоснованном включении в расчет расходов на отправку корреспонденции за период с 15.12.2017, как относящиеся агентскому вознаграждению за 2018 год, заключение дополнительного соглашения к агентскому договору от 10.01.2018 в соответствии с условиями которого расходы на оправку корреспонденции возмещаются Принципалом, а также на усредненную стоимость отправки корреспонденции.

В материалы дела Обществом представлен расчет расходов на отправку корреспонденции по договору с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED за период с 01.01.2017 по 14.12.2017, указав, что расходы после 15.12.2017 относятся к доходам в виде агентского вознаграждения, полученным в 2018 году. Общая сумма расходов по расчету Общества составила 178 180 536,74 рублей.

Оценив представленный Обществом расчет, апелляционный суд признает его обоснованным.

Вместе с тем, оценив соотношение расходов по агентским договорам с различными принципалами и доходов полученных в качестве агентского вознаграждения, апелляционный суд установил следующее.

Сумма расходов на отправление почтовой корреспонденции по взаимоотношениям с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED за 2017 год составила 86% от суммы полученного вознаграждения, следовательно, размер дохода от рассматриваемых операций составил 14%.

При этом, размер расходов на почтовые отправления по взаимоотношениям с другими принципалами составляет от 9% до 61%, например:

Акционерное общество «ОТП Банк»: сумма агентского вознаграждения 83 627 949,32 рублей, расходы 21 311 954,15 рублей, доля расходов - 25%;

КБ «Ренессанс Кредит»: сумма агентского вознаграждения 75 910 610,75 рублей, расходы 216 651 176,72 рубля, доля расходов – 22%;

Вилдон Инвестмент: сумма агентского вознаграждения 22 136 035,48 рублей, расходов 8 235 461,06 рублей, дола расходов – 37%;

ПАО «Сбербанк»: сумма агентского вознаграждения 30 446 848,57 рублей, расходы 5 588 278,08 рублей, доля расходов 18%

Общество с ограниченной ответственностью «ССК» сумма агентского вознаграждения 13 089 730,38 рублей, расходы 8 041 873,20 рублей, доля расходов 61 %;

ПАО «ВЫмпелком» сумма агентского вознаграждения 14 138 029,65 рублей, расходы 5 389 439,79 рублей, доля расходов 38%;

Эйвон Бьюти Продактс Компани сумма агентского вознаграждения 18 271 271,26 рублей, расходы 4 559 751,28 рублей, доля расходов 25%;

ПАО Банк Открытие сумма агентского вознаграждения 23 843 556,04 рублей, расходы 4 520 602,84 рублей, доля расходов 19%;

ПАО «МТС Банк» сумма агентского вознаграждения 27 866 427,03 рублей, расходы 4 178 499,91 рублей, доля расходов 15%;

ПАО «ПочтаБанк» сумма агентского вознаграждения 10 539 346,81 рублей, расходы 1 370 189,76 рублей, доля расходов 13%;

Акционерное общество «Тинькофф Банк» сумма агентского вознаграждения 14 534 588,73 рублей, расходы 1 288 456,34 рублей, доля расходов 9%;

ПАО «Промсвязьбанк» сумма агентского вознаграждения 10 776 802,87 рублей, расходы 1 032 715,03 рублей, доля расходов 10%.

Оценка указанных обстоятельств, позволяет прийти к выводу, что превышение суммы вознаграждения над понесенными невозмещаемыми расходами по взаимоотношениям с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED за 2017 год на 14% не отвечает ни обычной хозяйственной деятельности Общества как агента, ни экономической цели предпринимательской деятельности.

Из материалов дела также следует, что за 2018 год (январь – март 2018) в адрес общества выплачено агентское вознаграждение в сумме 32 320 196,89 рублей.

Почтовые расходы за период с 15.12.2017 по 31.12.2017, относящиеся по мнению общества к доходам, полученным в 2018 год, составили 32 094 540,89 рублей (210 275 077 - 178 180 536,74), что свидетельствует, что доля расходов в составе доходов от деятельности с рассматриваемым иностранным контрагентом составила 99%., что не отвечает ни обычной хозяйственной деятельности Общества как агента, ни экономической цели предпринимательской деятельности.

При этом, данные обстоятельства подтверждают выводы налогового органа о том, что в рассматриваемом случае Общество выступает в качестве зависимого агента, а предпринимательская деятельность в результате которой получены денежные средства от Дебиторов фактически осуществляется иностранной компанией, а также определяет зависимость Агента перед Принципалом.

В ходе проверки установлено, что Общество, действуя от имени иностранной компании осуществляло действия , приводящие не только к возникновению, но и изменению прав иностранной компании, в том числе составляя и направляя в адрес Дебиторов уведомления о прекращении взыскания.

Анализ условий агентских договоров, заключенных как со спорным иностранным лицом, так и с другими Принципалами, позволяет сделать вывод о том, что обязанности и полномочия Общества по договору с SVEA EKONOMI CYPRUS LIMITED были значительно шире, чем по договорам с иными компаниями. Общество приняло на себя обязанности не только по взысканию задолженности, но и осуществление учета информации обо всех активах, принадлежащих иностранной компании, находящихся на территории Российской Федерации, управление денежными потоками, комплекс действий по организации хранения документов, удостоверяющих права требования без ограничения сроков хранения.

Деятельность Общества в интересах иностранной компании представляла собой систему взаимосвязанных скоординированных операций, включающих в себя управление отношений с клиентами, покупку цессионных портфелей, учет сумм финансовых вложений, выполнение оператора персональных данных, хранение кредитных досье, взыскание задолженности во внесудебном и судебном порядке, получение дохода от предпринимательской деятельности, что в рассматриваемом случае свидетельствует о том, что данная деятельность образует постоянное представительство компании SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция).

Постоянное представительство иностранной организации для целей применения главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ имеет не организационно-правовое значение, а значение, квалифицирующее деятельность иностранной организации, с которым связывается возникновение обязанности иностранной организации уплачивать налог на прибыль в Российской Федерации.

Доводы Общества о том, что осуществляемая деятельность носит подготовительный и вспомогательный характер, в связи с чем не создает постоянного представительства отклоняется апелляционным судом.

Факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, названных выше, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства.

Поскольку в рассматриваемом случае налоговой проверкой установлены признаки постоянного представительства, то характер деятельности не имеет правового значения.

Кроме того, к подготовительной и вспомогательной деятельности согласно пункту 4 статьи 306 НК РФ, в частности, относятся:

- использование сооружений исключительно для целей хранения, демонстрации и (или) поставки товаров, принадлежащих этой иностранной организации, до начала такой поставки;

- содержание запаса товаров, принадлежащих этой иностранной организации, исключительно для целей их хранения, демонстрации и (или) поставки до начала такой поставки;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для целей закупки товаров этой иностранной организацией;

- содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией, если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации.

того чтобы факты осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации указанных выше видов деятельности не могли рассматриваться как приводящие к образованию постоянного представительства, такая деятельность должна осуществляться исключительно в пользу самой иностранной организации, а не в пользу третьих лиц, при этом такая деятельность не должна составлять значительную часть бизнеса иностранной организации и не должна быть идентична основной деятельности иностранной организации. Под основной

По смыслу положений статьи 306 НК РФ к подготовительной деятельности следует относить такую деятельность, которая направлена на создание условий для ведения основной деятельности, то есть предшествует началу основной деятельности. Вспомогательной же признается деятельность, которая обеспечивает процесс ведения основной предпринимательской деятельности. Она может осуществляться одновременно с основной, но при этом к основной деятельности не относится.

Поскольку в рассматриваемом случае осуществляемая деятельность иностранной компании через зависимого агента (Общества) не относится к подготовительной и вспомогательной, доводы Заявителя признаются несостоятельными.

Особенности налогообложения представительств установлены статьей 307 НК РФ, согласно которой объектом налогообложения признается:

- доход, полученный иностранной организацией, в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через представительство, уменьшенный на величину расходов этого представительства, при этом расходы определяются с учетом положения пункта 4 статьи 307 НК РФ;

- доходы от владения, пользования и (или) распоряжения имуществом представительства в Российской Федерации за вычетом расходов, связанных с получением таких доходов;

- другие доходы, указанные в пункте 1 статьи 309 НК РФ, относящиеся к представительству.

Расходами признаются затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, определяется в том же порядке, что и для организаций, являющихся юридическими лицами по законодательству Российской Федерации, и установлен статьями 253 - 269 НК РФ.

Расходы, осуществленные иностранной организацией за пределами Российской Федерации для целей, связанных с деятельностью ее постоянного представительства в Российской Федерации, могут быть приняты при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль российского представительства, если выполняются следующие условия:

- расходы подтверждены документально и соответствуют требованиям статьей 252 - 269 НК РФ;

- имеются методика распределения передаваемых расходов и расчет конкретных показателей, на основании которых производится распределение расходов, подписанные руководителем головного офиса;

- представлен расчет доли доходов, передаваемых российскому отделению иностранной организации, произведенный на основании утвержденных показателей и подтверждающих документов.

Налоговая база представительства согласно пункту 2 статьи 307 НК РФ определяется как денежное выражение полученной прибыли.

В соответствии со ст. 7 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Королевства Швеции от 15.06.1993 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы" прибыль лица с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве облагается налогом только в этом Государстве, если только такое лицо не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство. Если лицо осуществляет предпринимательскую деятельность, как сказано выше, то его прибыль может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

С учетом положений пункта 3 статьи 7 Конвенции, в случае, когда лицо с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся Государстве через находящееся там постоянное представительство, то в каждом Договаривающемся Государстве к этому постоянному представительству относится прибыль, которую оно могло бы получить, если бы оно было обособленным и отдельным лицом, занятым такой же или аналогичной деятельностью при таких же или аналогичных условиях, и действовало совершенно самостоятельно от лица, постоянным представительством которого оно является.

При определении прибыли постоянного представительства должны быть сделаны вычеты документально подтвержденных расходов, произведенных для целей деятельности такого постоянного представительства, включая управленческие и общеадминистративные расходы, независимо от того, понесены ли эти расходы в Государстве, где находится это постоянное представительство, или за его пределами.

Согласно статьи 23 Конвенции, применительно к Швеции двойное налогообложение устраняется следующим образом: если лицо с постоянным местопребыванием в Швеции получает доходы, которые по законам России и в соответствии с положениями настоящей Конвенции могут облагаться налогами в России, Швеция предусматривает, с учетом положений шведского законодательства, касающегося кредита на иностранный налог (в которое время от времени могут вноситься поправки без изменения основного принципа и содержания), вычет из налога на такой доход суммы, равной российскому налогу, уплаченному в связи с таким доходом.

На основании указанных норм, налоговый орган определяя сумму дохода принял во внимание денежные средства, взысканные с Дебиторов в период с 01.01.2017 по 30.03.2018 в общей сумме 896 623 288,20 рублей.

В качестве расходов налоговый орган принял во внимание расходы иностранной компании на выплату агентского вознаграждения за спорный период в общей сумме 239 981 784,42 рубля, которое фактически представляет собой почтовые расходы, а также управленческие и общеадминистративные расходы, 55 419 246 рублей расходов на направление уведомлений, 13 913 566 рублей списание цены приобретения погашенных прав требования, 9 696 913 рублей уплаченную государственную пошлину.

Поскольку в нарушение положений главы 25 НК РФ и статьи 7 Конвенции Обществом не представлены документальные подтверждения иных расходов произведенных для целей деятельности такого постоянного представительства, компания SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция) в связи с действием международных санкций соответствующие документы также не представило, правовые основания для учета иных расходов отсутствуют.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности доначисления компании SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция) налога на прибыль в сумме 115 522 358 рублей, соответствующих пени и налоговых санкций.

Апелляционным судом признается необоснованным довод Общества о неправомерности начисления пени в период действия моратория, введенного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" (далее - Постановление N 497).

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен уплатить в бюджетную систему Российской Федерации в случае неисполнения обязанности по уплате причитающихся сумм налогов в установленные законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налогов начиная со дня возникновения недоимки по день (включительно) исполнения совокупной обязанности по уплате налогов (пункт 3 статьи 75 НК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" в совокупности с пунктом 1 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", с 1 апреля 2022 года на шесть месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, последствием которого является прекращение начисление неустоек (штрафы, пени) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям возникшим до введения моратория.

В письме ФНС России от 08.04.2022 N КЧ-4-18/4265@ "О реализации моратория на возбуждение дел о банкротстве" под мораторий в виде неначисления пени попадает сумма непогашенной задолженности по основному долгу, день окончания налогового (отчетного) периода которой возник до 01.04.2022 (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016).

Согласно пункту 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016, при разрешении вопроса о квалификации задолженности по обязательным платежам в качестве текущей либо реестровой следует исходить из момента окончания налогового (отчетного) периода, по результатам которого образовался долг.

Действие моратория не применяется в отношении должников, являющихся застройщиками многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, включенных в соответствии со статьей 23.1 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в единый реестр проблемных объектов.

Мораторий также не распространяется на лиц, в отношении которых на день введения моратория возбуждено дело о банкротстве (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.12.2020 N 44 "О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума Верховного Суда РФ N 44)).

Кроме того, мораторий не применяется к лицам, которые не могут быть признаны несостоятельными (банкротами) в соответствии со статьей 65 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку компания SVEA ECONOMY AB (Королевство Швеция) не может быть признана несостоятельным (банкротом) в соответствии со статьей 65 Гражданского кодекса Российской Федерации, на нее не распространяется действие моратории, в связи с чем основания для перерасчета пени отсутствуют.

Принимая во внимание, что дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда о применении норм права соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся доказательствам, у апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.08.2023 по делу N А56-33357/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

Л.П. Загараева

М.Г. Титова