АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ
ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024
http: //www.Orenburg.arbitr.ru/
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Оренбург Дело № А47-17745/2022
20 июля 2023 года
Резолютивная часть решения объявлена 12 июля 2023 года
В полном объеме решение изготовлено 20 июля 2023 года
Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Александрова А.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Рахимовой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению акционерного общества "КОММУНАЛЬНЫЕ ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ "ОРЕНБУРГКОММУНЭЛЕКТРОСЕТЬ", ОГРН: <***>, ИНН: <***> г.Оренбург,
к Федеральной антимонопольной службе, ОГРН: <***>, ИНН: <***>, г.Москва
третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, общество с ограниченной ответственностью «Пегас-Телеком», ОГРН: <***>, ИНН: <***>, г.Оренбург.
о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 03/0414.31-22/2022 от 07.11.2022.
В судебном заседании приняли участие представитель заявителя ФИО1 по доверенности №14/17 от 03.11.2022, представитель заинтересованного лица ФИО2 по доверенности №МШ/115591/22 от 22.12.2022 (участие принимает в режиме онлайн-заседания).
Третье лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии со статьями 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а также путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в судебное заседание представителя не направило.
В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица.
АО "ОРЕНБУРГКОММУНЭЛЕКТРОСЕТЬ" обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении №03/0414.31-22/2022 от 07.11.2022.
Определением от 09.02.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Пегас-Телеком».
Представитель заявителя требования считает обоснованными, поддерживает по основаниям, изложенным в заявлении. Просит отменить постановление о наложении штрафа по делу № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении в связи с отсутствием состава административного правонарушения.
Представитель заинтересованного лица требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве, считает, что в данном случае основания для удовлетворения требований общества отсутствуют.
Третье лицо отзыв в материалы дела не представило.
Заявитель, заинтересованное лицо, третье лицо не заявили ходатайства о необходимости предоставления дополнительных доказательств. При таких обстоятельствах суд рассматривает дело, исходя из совокупности имеющихся в деле доказательств, с учетом положений статьи 65 АПК РФ.
При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие обстоятельства.
АО "ОРЕНБУРГКОММУНЭЛЕКТРОСЕТЬ" (государственное унитарное предприятие «Оренбургкоммунэлектросеть» преобразовано в акционерное общество «Оренбургкоммунэлектросеть») зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером <***> и осуществляет, в том числе, деятельность по передаче электроэнергии и технологическое присоединение к распределительным электросетям.
В ФАС России поступило заявление ООО «Пегас-Телеком» вх. №59950/21 от 13.04.2021 о нарушении ГУП «ОКЭС» антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены на услугу по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередачи (ВЛ).
Приказом от 20.10.2021 № 1142/21 ФАС России в отношении ГУП «ОКЭС» возбуждено дело №11/01/10-29/2021 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).
По результатам рассмотрения дела №11/01/10-29/2021 Комиссией ФАС вынесено решение от 19.01.2022 №11/3011/22, в соответствии с которым рассмотрение дела № 11/01/10-29/2021 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГУП «ОКЭС» по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых Комиссией обстоятельствах; ГУП «ОКЭС» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению опор воздушных линий электропередачи для размещения линий связи.
Кроме того, антимонопольным органом ГУП «ОКЭС» выдано предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 19.01.2022 № 11/3009/22.
Указанное решение и предписание не обжаловались в судебном порядке.
Определением ФАС России от 02.08.2022 № 11/72769/22 в отношении заявителя возбуждено дело № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении.
В соответствии с пунктом 4 указанного определения законному представителю АО «ОКЭС» надлежало явиться 23.08.2022 для дачи объяснений по факту нарушения и для подписания протокола об административном правонарушении.
Копия указанного определения была направлена АО «ОКЭС» заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80084275175355) и получена 12.08.2022.
ФАС России в соответствии с ч. 3 статьи 28.5, ч. 2 статьи 28.2, статьи 25.1 КоАП РФ в отношении АО «ОКЭС» составлен протокол от 23.08.2022 по делу № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении по признакам нарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, копия которого была вручена представителю АО «ОКЭС» ФИО3 по доверенности от 01.03.2022 № 15/71, присутствовавшему при составлении протокола.
Определением ФАС России от 05.10.2022 № ПИ/91987/22 рассмотрение дела № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении было назначено на 24.10.2022.
Копия указанного определения была направлена обществу заказным письмом с уведомлением о вручении (почтовый идентификатор 80086077373021) и получена 14.10.2022.
Определением ФАС России от 24.10.2022 № ПИ/98075/22 рассмотрение дела было отложено на 07.11.2022 в связи с необходимостью дополнительного исследования материалов дела № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении.
Копия указанного определения получена обществом 02.11.2022 (почтовый идентификатор 80102877146815).
Постановлением от 07.11.202 о наложении штрафа по делу №03/0414.31-22/2022 об административном правонарушении, вынесенным в отсутствие законного представителя АО «ОКЭС», извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении, с участием представителей АО «ОКЭС» ФИО4 по доверенности от 03.11.2022 № 14/02, ФИО5 по доверенности от 03.11.2022 № 14/03, общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 2 928 980,87 руб.
Считая постановление административного органа незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Изучив материалы дела, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.
Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
Частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ предусмотрено, что постановление по делу об административном правонарушении, связанном с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
В силу частей 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Субъектом указанного правонарушения является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.
Объективную сторону правонарушения образуют действия субъекта, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением и недопустимые в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.
Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей посредством установления, поддержания монопольно высокой цены товара (п. 1).
Согласно части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).
В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.
В соответствии со статьей 3, частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Из материалов дела следует и Комиссией установлено, что на основании части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции АО «ОКЭС» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Оренбургской области с долей более 50 %.
Условия и порядок обеспечения недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, которая используется или может быть использована для оказания услуг в сфере общедоступной электросвязи, определены Правилами недискриминационного доступа к инфраструктуре для размещения сетей электросвязи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.11.2014 №1284 (далее - Правила).
Пунктом 38 Правил установлено, что тарифы на доступ к инфраструктуре в сопоставимых условиях устанавливаются владельцем инфраструктуры равными для всех пользователей инфраструктуры, заинтересованных в доступе к определенному виду объектов инфраструктуры или их части и предполагающих использовать объекты инфраструктуры или их часть, на уровне, обеспечивающем компенсацию экономически обоснованных затрат и необходимой прибыли.
Решением ФАС России 19.01.2022 по делу № 11/01/10-29/2021 о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт нарушения АО «ОКЭС» пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении и поддержании монопольно высокой цены (тарифа) на услугу по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля.
Из материалов дела следует, что ФАС России в целях оценки экономической обоснованности включаемых АО «ОКЭС» в состав тарифа на услугу затрат был проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности общества и анализ данных раздельного учета доходов и расходов, калькуляций стоимости предоставления одной точки подвеса на одной опоре при совместном подвесе проводов.
По итогам проведённого анализа антимонопольный орган пришел к выводу, что установленные в соответствии с калькуляциями № 524, № 538 и № 554 от 24.10.2017, № 357 - № 360 от 14.11.2018, № 38 - № 41 от 29.01.2020, № 312 - № 315 от 24.11.2020 и применяемые АО «ОКЭС» тарифы на услугу превышают сумму расходов, необходимых для производства и реализации товара, и норму необходимой прибыли.
В частности, ФАС России был проведен сравнительный анализ расчетного оценочного тарифа на услугу и тарифа на услугу, применяемого обществом, по итогам которого было установлено, что тарифы на услугу при объеме до 100 шт. превышают расчетный предельный максимальный тариф в 4,4 раза, при объеме от 101 до 1000 шт. - в 3,1 раза, а при объеме от 1001 до 5000 шт. - в 1,25 раза.
Их размер составил на 1 подвес в месяц: при объёме до 100 шт. - 212 руб. (с НДС), от 101 до 1000 шт. - 150 руб. (с НДС), от 1001 до 5000 шт. - 60 руб.
ФАС России в рамках дела № 11/01/10-29/2021 о нарушении антимонопольного законодательства был проведён анализ состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Оренбургской области за 2018-2020 годы, по результатам которого было установлено, что услуга по размещению оптических кабелей связи на воздушных линиях электропередачи на территории Оренбургской области в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, на которых оказываются/приобретаются услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередачи.
В пределах расположения технологической инфраструктуры электросетевого хозяйства АО «ОКЭС», приспособленной для размещения сетей электросвязи, услугу оказывает только АО «ОКЭС», что позволяет сделать вывод, что в установленных продуктовых и географических границах рынка услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередачи оказывает только АО «ОКЭС».
Указанное обстоятельство было установлено ФАС России, в том числе, на основании представленных в рамках дела № 11/01/10-29/2021 о нарушении антимонопольного законодательства ответов операторов связи, оказывающих телематические услуги на территории Оренбургской области (потребителей услуги), которые отметили, что использование опор для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи (место в коллекторе, прокладка в грунте, размещение на фасадах зданий и т. д.) не являются взаимозаменяемыми. Возможность прокладки в кабельной канализации может быть ограничена отсутствием свободной емкости во многих частях города, высокой стоимостью получения технических условий, проектирования и прокладки, длительным периодом согласований. Прокладка по зданиям и сооружениям может быть ограничена ввиду значительного удаления, отсутствия подходящих зданий в необходимых направлениях, проблемами с получением разрешений и заключением договоров с управляющими компаниями и собственниками.
Операторы связи также указали на то, что возможность размещения кабелей связи на иных объектах инфраструктуры невозможна по причине того, что при замене способа размещения кабелей связи операторам связи потребуются существенные единовременные финансовые вложения на демонтаж существующих кабелей связи, на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками, на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.
В этой связи, суд соглашается с выводом ФАС России об установлении и поддержании АО «ОКЭС», занимающего доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Оренбургской области в пределах расположения своей инфраструктуры, монопольно высокой цены на услугу по предоставлению мест креплений на опорах воздушных линий электропередачи.
Указанные действия АО «ОКЭС» приводят (могут привести) к ограничению конкуренции, поскольку установление таких ценовых условий (заградительных тарифов) на услуги по предоставлению мест креплений на воздушных линиях электропередачи для размещения оптического кабеля создает дополнительные барьеры для входа хозяйствующим субъектам на рынок оказания услуг связи.
Впоследствии АО «ОКЭС» письмом от 31.01.2022 № 14/476 во исполнение выданного по итогам рассмотрения дела № 11/01/10-29/2021 о нарушении антимонопольного законодательства предписания была направлена калькуляция стоимости предоставления 1 точки подвеса на опоре, в соответствии с которой тариф на услугу составил на 1 подвес в месяц 51,85 руб. (с НДС) как при объёме до 100 шт., так и при объёме от 101 до 1000 шт. и от 1001 до 5000 шт.
По итогам анализа представленных АО «ОКЭС» сведений ФАС России было установлено, что предписание обществом исполнено надлежащим образом, о чём последнему было сообщено письмом от 30.05.2022 № ПИ/52227/22.
Заявитель приводит довод, что по состоянию на ноябрь 2022 г. на территории Оренбургской области осуществляют деятельность 56 территориальных сетевых организаций, в отношении которых устанавливаются тарифы на услуги по передаче электрической энергии, в их числе: АО «Электросеть», ООО «Газпром энерго», Филиал ПАО «Россети Волга» - «Оренбургэнерго», АО «ПО «Стрела», ООО «Стройэнергосеть», ООО «Энергетик», ООО «Энергокомплекс», Куйбышевская дирекция по энергообеспечению структурное подразделение Трансэнерго-филиала ОАО «РЖД», Южно-Уральская дирекция по энергообеспечению структурное подразделение Трансэнерго-филиала ОАО «РЖД», АО «Механический завод», ООО «Оренбургская городская сетевая компания», ООО «Оренбургэлектросеть», ООО «КЭС Оренбуржья», ООО «Электросетевая компания», ООО «Коммунальная энергетическая система Оренбуржья», АО «Оренбургнефть», ООО «ЕЭС Оренбуржья», ООО «Сети Плюс», ООО «Оренбургская областная территориальная сетевая компания», ООО «СельЭнерго», ООО «Сетевая компания Приуралье» и т.д.
В связи с чем, общество считает вывод ФАС России о том, что ГУП «ОКЭС» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Оренбургской области с долей более 50%, необоснованным. Также ссылается, что сопоставимый товарный рынок антимонопольным органом не устанавливался.
Вместе с тем, данные доводы заявителя подлежат отклонению, так как в решении ФАС России отражено, что установлено отсутствие сопоставимых товарных рынков.
Исходя из анализа состояния конкуренции на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Оренбургской области за 2018-2020 годы ФАС России сделан верный вывод о наличии у АО «ОКЭС» доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению опор для размещения линий связи на территории Оренбургской области в пределах расположения своей инфраструктуры.
С учётом географических границ товарного рынка в рассматриваемом случае ФАС России было определено, что оказание услуг потребителям в пределах расположения электрических сетей ГУП «ОКЭС» имеет возможность оказывать, а операторы связи получать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач только по месту нахождения воздушных линий электропередачи ГУП «ОКЭС».
Данный вывод обусловлен следующим.
ГУП «ОКЭС» является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе в сфере услуг по передаче электрической и (или) тепловой энергии и включено в реестр субъектов естественных монополий приказом от 08.10.1999 №45/4.
ГУП «ОКЭС» имеет собственную инфраструктуру для размещения сетей электросвязи и предоставляет операторам связи услуги по размещению оптических кабелей связи на опорах воздушных линий электропередачи.
Таким образом, ГУП «ОКЭС» является владельцем инфраструктуры в понимании пункта 2 Правил № 1284.
Как следует из информации, представленной в антимонопольный орган операторами связи, оказывающими телематические услуги связи на территории Оренбургской области, замена услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, оказываемой ГУ «ОКЭС», на аналогичную, оказываемую иным хозяйствующим субъектом, невозможна ввиду отсутствия опор воздушных линий электропередач иного собственника, расположенных на тех же участках, что и опоры воздушных линий электропередач ГУП «ОКЭС».
При этом даже при наличии опор воздушных линий электропередач иного собственника, расположенных на тех же участках, что и опоры воздушных линий электропередач ГУП «ОКЭС», замена услуги является затруднительной по топологическим и географическим причинам, поскольку прокладка оптического кабеля на опоры иного хозяйствующего субъекта требует значительных расходов на демонтаж, увеличение протяженности трасс, изменения схемы организации связи, что повлечет существенные временные и материальные затраты.
Кроме того, при перемещении линий связи возникает риск прекращения оказания услуг по технологическим причинам на период модернизации сети (демонтаж/монтаж) и создается угроза неисполнения оператором связи лицензионных условий и обязательных требований и норм действующего законодательства.
Таким образом, в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по размещению оптического кабеля связи на воздушных линиях электропередач, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор воздушных линий электропередачи.
На основании изложенного, ФАС верно установлено, что географическими границами рассматриваемого рынка является территория в пределах расположения технологической инфраструктуры электросетевого хозяйства, приспособленной для размещения сетей электросвязи, на территории Оренбургской области.
Учитывая, что ГУП «ОКЭС» является единственным хозяйствующим субъектом, действующим на товарном рынке, доля ГУП «ОКЭС» на рассматриваемом товарном рынке составляет 100%.
При таких обстоятельствах вывод административного органа о наличии в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, является правильным.
При этом судом не принимается довод АО «Оренбургкоммунэлектросеть» о том, что в 2022 году общество себе в убыток применяло по предписанию ФАС России экономически необоснованный тариф для самой большой категории пользователей (свыше 5001 шт.) - 31,51 руб. с НДС, тогда как тариф должен был быть 47,86 руб. (калькуляция №483 от 23.11.2021), в действиях общества отсутствовал умысел, так как общество не может действовать себе в убыток.
В рассматриваемом случае поводом к возбуждению в отношении общества дела об административном правонарушении и вынесению постановления послужило принятие ФАС решения от 19.01.2022 №11/3011/22 по делу № 11/01/10-29/2021, в соответствии с которым общество признано нарушившим пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услугу по предоставлению опор воздушных линий электропередачи для размещения линий связи.
На основании указанного решения антимонопольным органом ГУП «ОКЭС» выдано предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 19.01.2022 № 11/3009/22.
Данное решение и выданное на его основе предписание в судебном порядке обществом обжалованы не были.
Оспариваемое постановление принято на основании выводов, содержащихся в решении ФАС России от 19.01.2022 №11/3011/22 по делу № 11/01/10-29/2021, которое не обжаловалось и вступило в силу.
Таким образом, доводы об убыточности установленного в предписании тарифа не могут служить основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, поскольку не влияют на законность его вынесения.
В указанной части решение и предписание антимонопольного органа могли быть предметом самостоятельного оспаривания.
Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Так как правонарушение совершено в результате активных действий заявителя и доказательств наличия объективных препятствий для не совершения таких действий материалы дела не содержат, следует признать подтвержденной вину заявителя в совершении вмененного ему правонарушения (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).
Таким образом, наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, суд полагает подтвержденным.
Нарушений установленного порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено.
Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности заявителя на момент вынесения постановления по делу об административном правонарушении не пропущен.
Оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности в силу статьи 2.9 КоАП РФ в настоящем случае не установлено.
Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Исходя из разъяснений пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Однако, материалы дела не содержат доказательств, указывающих на исключительный характер допущенного обществом правонарушения.
В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Между тем фактические обстоятельства совершения правонарушения и степень общественной опасности правонарушения свидетельствуют о создании существенной угрозы охраняемым общественным отношениям в сфере регулирования антимонопольного законодательства и исключают возможность признания рассматриваемого правонарушения малозначительным.
При этом вывод суда первой инстанции об отсутствии малозначительности в настоящем случае основан на внутреннем убеждении.
Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Размер примененной административным органом меры ответственности (административный штраф в размере 2 928 980,87 руб.) определен в порядке, установленном санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, с учетом положений примечаний к этой статье, устанавливающих порядок расчета административного штрафа при наличии смягчающих/ отягчающих ответственность обстоятельств.
В качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, административным органом учтено добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП).
В качестве обстоятельства, отягчающего административную ответственность, административным органом учтено совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП).
Довод общества о возможности учета при расчете административного штрафа иных смягчающих ответственность обстоятельств (оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении; добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль; совершение правонарушения впервые) рассмотрен и обоснованно отклонен административным органом в рамках рассмотрения дела №03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении.
Антимонопольным органом установлено, что при имеющихся фактических обстоятельствах отсутствуют основания для применения нормы пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, устанавливающей, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении.
Данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения. Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица. Выполнение лицом, привлекаемым к административной ответственности, запросов органа, ровно как и представление доказательств в обоснование позиции об отсутствии события административного правонарушения не могут расцениваться как оказание содействия.
При этом какие-либо иные действия, которые можно бы было расценить как содействие при производстве по делу № 03/04/14.31-22/2022 об административном правонарушении, обществом не осуществлялись, следовательно, у ФАС России отсутствовали основания для учёта данного обстоятельства.
Тот же факт, что допущенное правонарушение было устранено АО «ОКЭС», уже был учтён ФАС России в качестве смягчающего, что исключает возможность его повторного учёта.
Совершение правонарушения обществом впервые также не может быть учтено в качестве смягчающего обстоятельства, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины заявителя и общественную опасность совершённого им административного правонарушения.
В соответствии с пунктом 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.31 КоАП РФ, в качестве смягчающих могут быть учтены только обстоятельства, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.
В связи с указанным иные обстоятельства, которые, по мнению общества, должны были быть учтены антимонопольным органом в качестве смягчающих, в том числе и социально значимый характер деятельности в силу закрытого перечня смягчающих обстоятельств, упомянутых в пункте 2 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, не могут быть учтены в качестве таковых.
Таким образом, оснований для уменьшения размера назначенного штрафа ввиду необходимости учета дополнительных смягчающих ответственность обстоятельств в настоящем случае не имеется.
Возможность применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и замены административного штрафа на предупреждение в рассматриваемой ситуации исключена в силу прямого указания на это в части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ.
В силу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.
Оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ судом не установлено, поскольку обществом допущено существенное нарушение, создающие угрозу общественным отношениям в сфере защиты конкуренции.
С учетом изложенного суд первой инстанции приходит к выводу о соответствии закону определенного административным органом размера наказания.
При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленных обществом требований и отмены или изменения оспариваемого постановления у суда не имеется.
Согласно ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
РЕШИЛ:
В удовлетворении заявленных акционерным обществом "КОММУНАЛЬНЫЕ ЭЛЕКТРИЧЕСКИЕ СЕТИ ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ "ОРЕНБУРГКОММУНЭЛЕКТРОСЕТЬ" требований отказать.
Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.
Решение суда по данному делу может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции - Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Челябинск) путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.
Судья А.А. Александров