509/2023-340823(2)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 09АП-68890/2023

г. Москва Дело № А40-61162/2023 06 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2023 года Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей: Никифоровой Г.М., Дурановского А.А., при ведении протокола помощником судьи А.О. Казнаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО «Почта Банк» на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2023 по делу № А4061162/2023

по заявлению АО «Почта Банк» к УФАС России по Московской области

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 14.03.2023 № 050/04/14.3-531/2023

при участии: от заявителя: ФИО1 по доверенности от 26.08.2021; от заинтересованного лица: ФИО2 по доверенности от 16.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2023, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований акционерного общества «Почта Банк» (заявитель, Банк) о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (антимонопольный орган, Управление) от 14.03.2023 № 050/04/14.3-531/2023 о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, Банк обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт.

Определением от 25.10.2023 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена председательствующего судьи Мухина С.М. ввиду болезни на судью Яковлеву Л.Г.

Определением от 30.10.2023 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 09 час. 45 мин. 04.12.2023.

В судебном заседании представитель Банка до отложения и после поддержал доводы жалобы в полном объеме, указал, что судом не дана оценка ни одному из доводов, приведенных АО «Почта Банк».

Представитель Управления в суде апелляционного суда возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, изучив материалы дела и доводы жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как следует из фактических материалов дела и установлено судом, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20 апреля 2023 года по делу № А40-3645/2023, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2023 года и Арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2023 года, банку отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 12.12.2022 по делу № 050/05/28-1369/2022 ввиду наличия в деяниях банка нарушения требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ)

Определением управления от 28.02.2023 возбуждено дело № 050/04/14.3531/2023 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

28.02.2023 должностным лицом управления составлен протокол № 050/04/14.3531/2023 об административном правонарушении, а 14.03.2023 вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым банк привлечен к административной ответственности по части 6 статьи 14.3 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, банк обратился в арбитражный суд с заявлением об его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом наличия в деяниях банка состава вмененного ему правонарушения, отсутствия существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности, наличия оснований для привлечения банка к административной ответственности, обоснованности назначенного административного наказания, а также отсутствия оснований для применения правовых последствий, предусмотренных статьями 2.9, 4.1.1 КоАП РФ.

Из положений статьи 210 АПК РФ следует, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения лица к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности (часть 4); при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Каких-либо существенных нарушений со стороны антимонопольного органа при производстве по делу об административном правонарушении, в том числе относительно процедуры возбуждения дела об административном правонарушении, составления протокола об административном правонарушении и его процессуального оформления, сбора доказательств по делу, принятия постановления об административном правонарушении, судом при рассмотрении настоящего спора обоснованно не установлено.

В силу части 6 статьи 14.3 КоАП РФ распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее, влечет наложение административного штрафа.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 и частью 1 статьи 28.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно материалам дела № 050/05/28-1369/2022, рекламораспространителем и рекламодателем спорной рекламы является Заявитель. В ходе рассмотрения дела Банк указанный довод не оспорило

Ответственность за совершение административного правонарушения, выразившегося в нарушении части 7 статьи 5, части 1 статьи 18 и части 1 статьи 28 Закона о рекламе, предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Ответственность за совершение административного правонарушения, выразившегося в нарушении части 3 статьи 28 Закона о рекламе, предусмотрена частью 6 статьи 14.3 КоАП.

В соответствии с частью 2 статьи 4.4 КоАП при совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

Пунктом 2 части 3 статьи 4.4 КоАП установлено, что в случае, предусмотренном частью 2 указанной статьи, административное наказание назначается в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении, если указанными санкциями

предусматривается назначение административного наказания в виде административного штрафа.

Таким образом, ответственность за совершение административного правонарушения, выразившегося в направлении 05.06.2022 в 16:01 рассматриваемого СМС-сообщения с буквенного идентификатора «POCHTABANK» на принадлежащий заявителю абонентский номер, предусмотрена частью 6 статьи 14.3 КоАП.

Согласно части 6 статьи 14.3 КоАП распространение кредитной организацией рекламы услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержащей хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, без указания всех остальных условий, определяющих полную стоимость кредита (займа) для заемщика и влияющих на нее - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положения юридического лица (личность виновного, его имущественное положение) обстоятельства, смягчающие административную ответственность и отягчающие административную ответственность.

В ходе рассмотрения дела обстоятельств, исключающих производство по делу, должностным лицом Управления не установлено.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, по делу судом не установлено.

Таким образом, Заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 14.3 КоАП, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Довод Заявителя жалобы о том, что направление рекламных СМС-сообщений 05.06.2022 и 20.06.2022 образуют длящееся правонарушение не состоятелен и противоречит сложившейся судебной практике.

В соответствии с пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» согласно части 2 статьи 4.5 КоАП при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

Характерной особенностью длящихся правонарушений является то, что противоправное деяние продолжается в момент его выявления. Поэтому исчисление срока давности с момента обнаружения длящегося правонарушения возможно лишь в случае, когда противоправное поведение не было ранее прекращено, то есть имело место во время проведения контрольных (надзорных) мероприятий.

В рамках дела № 050/04/14.3-532/2023 Управлением установлен факт поступления на принадлежащий ФИО3 абонентский номер рекламного СМС- сообщения 20.06.2022 в 17:11 с буквенного идентификатора «POCHTABANK» следующего содержания: «Лидия Васильевна, карта одобрена: лимит 397 000 руб., льготный период до 120 дней + до 30% бонусами за покупки! Оформите https://my.pochtabank.ru/dl/t/3306272291 до 14.07».

Объектом рекламирования в рассматриваемом СМС-сообщении является кредитный продукт Общества, а именно кредитная карта «Вездедоход» по программе «Кредитная карта».

Дата совершения административного правонарушения: 20.06.2022 в 17:11.

Между тем, в рамках дела № 050/04/14.3-531/2023 Управлением установлен факт поступления на принадлежащий ФИО3 абонентский номер рекламного СМС- сообщения 05.06.2022 в 16:01 с буквенного идентификатора «POCHTABANK» следующего содержания: «Лидия Васильевна, напоминаем, Вам одобрен кредит наличными на 1 100 000 р! Подробнее: https://my.pochtabank.ru/dl/t/3304759167».

В рамках этого дела объектом рекламирования в рассматриваемом СМС- сообщении является кредитный продукт Общества, а именно потребительский кредит «Суперсмарт-Промо».

Дата совершения административного правонарушения: 05.06.2022 в 16:01.

Следовательно, рекламные СМС-сообщения имели разное содержание, распространение рекламного СМС-сообщения с аналогичным содержанием другим абонентам, для признания правонарушения длящимся, не установлено.

Банк на системной основе рекламирует свои кредитные продукты.

Согласно материалам дела № 050/04/14.3-531/2023 после получения СМС- сообщения от 05.06.2022 ФИО3 обратился 14.06.2022 к Заявителю с требованием прекратить направление ему рекламных сообщений от Банка.

Следовательно, на момент распространения рекламы 05.06.2022 Заявитель не обладал согласием абонента абонентского номера <***> ФИО3 на получением им рекламы, а на момент распространения рекламы 20.06.2022 Банк также не обладал указанным согласием, а также игнорировал отказы заявителя на получение рекламных материалов от Заявителя.

Таким образом, в рамках дел № 050/04/14.3-531/2023 и № 050/04/14.3-532/2023 антимонопольным органом установлены два самостоятельных правонарушения, с различным объектом рекламирования и временем совершения правонарушения.

Довод Заявителя жалобы о возможности применения части 1 статьи 4.1.1 КоАП не состоятелен и противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 указанной статьи.

В данном же случае Управление не осуществляло контрольно-надзорных мероприятий, дело об административном правонарушении было возбуждено на основании вынесенного Решения о нарушении Закона о рекламе.

Согласно пункту 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной.

При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные

административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Условий, в соответствии с которыми оценка возможности применения предупреждения по последующему правонарушению зависит от наличия (вступления в силу) постановления о привлечении к административной ответственности по предшествующему правонарушению на момент совершения последующего правонарушения, статьями 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ не предусматривают.

Ранее Банк уже был привлечен к административной ответственности постановлением Управления от 07.12.2022 по делу № 050/04/14.3-1639/2022, постановлением Омского УФАС России от 25.09.2019 по делу № 055/04/14.3-774/2019.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то, насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П).

Однако, фактические обстоятельства, установленные Решением и Постановлением, не дают оснований полагать, что состав вмененного административного правонарушения обладает какой-либо неопределенностью.

Соответственно, законодательные нормы сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия.

Таким образом, Заявитель знал или должен был знать о совершении им противоречащих закону действий, осуществление или неосуществление которых зависело в полном объеме только от самого банка.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. Нормы материального и процессуального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2023 по делу № А4061162/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева Судьи: А.А. Дурановский Г.М. Никифорова