ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб-сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-80904/2023

г. Москва Дело № А40-127250/23

18 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: В.А. Яцевой,

судей:

И.В. Бекетовой, ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Н.С. Криворотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2023 по делу № А40-127250/23-2-715,

по заявлению Центрального окружного военного суда (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН: <***>, ИНН: <***>),

третье лицо: ООО «Электронные машины» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о признании незаконными решения и предписания,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

ФИО2 по дов. от 08.12.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 21.12.2022;

от третьего лица:

не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Центральный окружной военный суд (далее – заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 03.05.2023 по делу №28/06/105-977/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «Электронные машины» (далее – третье лицо, общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилась ФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В материалы дела от третьего лица поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела, согласно которому просит апелляционную жалобу антимонопольного органа удовлетворить и отменить решение суда первой инстанции.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

.Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и возражений на них, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 03.05.2023 по делу №28/06/105-977/2023 признана обоснованной жалоба ООО «Электронные машины» на извещение Центрального окружного военного суда о проведении электронного аукциона для закупки № 01624000015230003 (далее – извещение).

В соответствии с данным решением электронный аукцион заказчика на право заключения государственного контракта проведен с нарушениями п. 15 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) ввиду неустановления запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Постановление №1236).

Центральному окружному военному суду выдано предписание об устранении выявленного нарушения, а материалы дела №28/06/105-977/2023 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

На основании положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В ходе рассмотрения настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из наличия установленной совокупности перечисленных обязательных условий.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из подпункта "а" п. 2(1) постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие поставки на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с размещенным 19.04.2023 извещением и техническим заданием объектом закупки является модуль видеонаблюдения для интегрированной системы безопасности "Интегра 4 - Планета Земля", установленной в постоянном судебном присутствии Центрального окружного военного суда в г. Самаре Самарской области.

По мнению антимонопольного органа в п. 11 Технического задания содержится указание на поставку Ядра лицензии "Интегра Видео сервер" и что оно является программным обеспечением.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФАС России указывает, что исполнение контракта включает в себя поставку товара, одной из комплектующих которого является материальный носитель программного обеспечения, обеспечивающий хранение данных, которые необходимы для подключения товара к программному обеспечению, установленному на объекте заказчика, что, в свою очередь, подразумевает выполнение контрактных обязательств, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2(1) Постановления №1236.

Доводы апелляционной жалобы признаются коллегией несостоятельными, исходя из следующего.

В п. 11 технического задания в качестве одного из предъявляемых к данному модулю требований указано: "Ядро лицензии "Интегра Видео сервер" - Ключ на добавление камер в существующую на объекте интегрированную систему безопасности "Интегра-Видео" – совместимость с существующим ПО на объекте".

Программное обеспечение "Интегра-Видео" зарегистрировано в Российской Федерации в реестре программного обеспечения под реестровой записью от 11.12.2017 № 4150 на основании приказа Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 07.12.2017 № 680.

Как следует из материалов дела, в Центральном окружном военном суде уже установлена система безопасности "Интегра-Видео" с соответствующим программным обеспечением, соответственно в техническом задании нет указания на приобретение программного обеспечения "Интегра-Видео", а п. 11 содержит лишь указание на приобретение ключа для подключения камер видеонаблюдения к уже установленной и действующей системе безопасности.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе рассмотрения жалобы ООО «Электронные машины» антимонопольным органом не приняты во внимание доводы заказчика.

В частности, комиссией ФАС России не учтено, что:

- ссылка в техническом задании на приобретение "Ядра лицензии Интегра-видео сервер" приведена ввиду указания именно такого термина в коммерческих предложениях, полученных заказчиком от трех разных компаний для расчета начальной максимальной цены контракта;

- в п. 11 технического задания заказчиком данный термин расшифрован с указанием конкретного наименования объекта приобретения - именно и только: "Ключ на добавление камер в существующую на объекте интегрированную систему безопасности "Интегра-Видео", а также с указанием требования к этому ключу - совместимость с существующим ПО на объекте";

- указанные в п. 11 технического задания характеристики подлежащего закупке товара прямо указывают, что приобретаемым товаром является не сама лицензия, а ключ (средство доступа) для добавления камер видеонаблюдения в приобретенную Центральным окружным военным судом ранее и имеющуюся в настоящее время систему безопасности "Интегра-Видео", при этом такой ключ (средство доступа) должен быть совместим с действующей системой безопасности "Интегра-Видео";

- поскольку приобретаемый товар не относится к ПО, в извещении о проведении электронного аукциона прямо указан код позиции приобретаемого товара в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности - 26.20.33.190 - аппаратура записи и воспроизведения изображения прочая;

- указанные в п. 11 технического задания характеристики подлежащего закупке товара, касающиеся совместимости с существующим ПО, однозначно исключают подачу заявок на поставку ключей, произведенных не ООО "Интегра-С";

- "Интегра-Видео" является исключительно российским программным обеспечением, о чем свидетельствует запись в Реестре российского программного обеспечения, а ООО "Интегра-С" является российской компанией, зарегистрированной на территории Российской Федерацией, не имеющей отделений в иных странах;

- ключи для подключения камер, а также иные ключи для ПО, предоставляемые ООО "Интегра-С", иными производителями не производятся, они реализуются как вместе с ПО, так и отдельно от него, при этом такие ключи для подключения видеокамер оплачивается отдельно от ПО, но только в рамках реализации товаров непосредственно "Интегра-С".

В материалах дела имеется письмо разработчика ПО - ООО "Интегра-С" от 02.05.2023, согласно которому ключ на добавление камер видеонаблюдения в "Интегра-видео" не является программным обеспечением, а представляет собой лишь пароль для идентификации камер видеонаблюдения в системе "Интегра-видео", который записывается в электронном виде на аппаратный токен и в таком виде поставляется.

В соответствии с информационным письмом генерального директора ООО "Интегра-С" ФИО4 от 19.09.2023, под аппаратным токеном (аппаратным ключом) понимается устройство, хранящее уникальный пароль или способное генерировать его по определенным правилам, которое служит для идентификации прав доступа в системе "Интегра-Видео" к ip камерам. Какого-либо предустановленного программного обеспечения камеры видеонаблюдения для системы "Интегра-Видео" не имеют и для их функционирования установка программного обеспечения не предусмотрена; в аппаратном токене (ключе) отсутствует программное обеспечение, как и установка такового на сам токен.

С учетом изложенного, ключ на добавление камер является набором цифровых знаков/символов для активации доступа к устройствам с установленным программным обеспечением (по типу ключа к электронной цифровой подписи).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, в п. 11 Технического задания содержится указание на приобретаемый (поставляемый) в комплекте с другими товарами ключ (средство доступа), необходимый для добавления камер видеонаблюдения, который не относится к ПО.

Конечным объектом закупки является именно радиоэлектронное оборудование.

На основании разъяснений, изложенных в письме Минцифры России от 15.12.2022 № Ш1-2-05-106-94501, в случае, если объектом закупки являются камеры видеонаблюдения с предусмотренным программным обеспечением, без которого применение видеооборудования по назначению невозможно, и в извещении или документации о закупке не предусмотрена необходимость установки ПО и передача прав на него вследствие выполнения контрактных обязательств, то запрет, установленный постановлением Правительства Российской Федерации № 1236, не применяется.

В соответствии с Извещением объектом закупки Центрального окружного военного суда является модуль видеонаблюдения, состоящий из 22 камер наблюдения, при этом в техническом задании прямо указано, что программное обеспечение "Интегра-видео сервер" у заказчика уже установлено и имеется, то есть предустановлено.

С учетом изложенного, в рассматриваемом случае объект закупки не подпадал под признаки программного обеспечения, указанные в пункте 2(1), в целях применения пункта 2 Постановления № 1236.

Вместе с тем, антимонопольным органом не приведено доказательств в подтверждение того, что приобретаемый ключ является программным обеспечением.

Довод ФАС России, изложенный в апелляционной жалобе и касающийся отсутствия в Извещении обоснования невозможности соблюдения запрета, предусмотренного постановлением № 1236, отклоняется апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Из п. 2 Порядка подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд следует, что такое обоснование подготавливается заказчиком при осуществлении закупки программного обеспечения и лишь в случаях, которые перечислены в указанном пункте.

Вместе с тем, модуль видеонаблюдения "Интегра-Видео" производится исключительно российским производителем - компанией "Интегра-С", которая не имеет отделений в иных странах; приобретаемый в комплекте с модулем ключ на добавление видеокамер не является программным обеспечением и производится той же российской компанией, в связи с чем необходимости в размещении и публикации в Извещении указанного выше обоснования не имелось.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, что антимонопольным органом не представлено доказательств, подтверждающих, что описание объекта закупки сформировано не в целях удовлетворения объективных потребностей заказчика, а с целью ограничения либо устранения конкуренции на товарном рынке, что в свою очередь подтверждается поступившими в адрес Центрального окружного военного суда коммерческими предложениями от трех различных организаций.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения ФАС России от 03.05.2023 по делу №28/06/105-977/2023 требованиям действующего законодательства и нарушении им прав и законных интересов заявителя.

В то же время, признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности выданного на его основании предписания от 03.05.2023 по делу №28/06/105-977/2023.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, коллегией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.10.2023 по делу № А40-127250/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.А. Яцева

Судьи И.В. Бекетова

ФИО1