Постановление по делу № 12АП-4384/2023 от 29.08.2023

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов

Дело №А57-32035/2022

29 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2023 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Комнатной Ю.А., Пузиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бессоновой С.Е.

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Акафарм» ФИО1, действующего на основании доверенности от 28.09.2021, представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области ФИО2, действующей на основании доверенности от 09.01.2023 № 1, представителей государственного учреждения здравоохранения «Областная клиническая больница» ФИО3, действующей на основании доверенности от 17.01.2023, ФИО4, действующей на основании доверенности от 17.01.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Акафарм» на решение Арбитражного суда Саратовской области от 07 апреля 2023 года по делу № А57-32035/2022 (судья Мамяшева Д.Р.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Акафарм» (346815, Ростовская обл., Мясниковский р-н, х. Красный Крым, 1-й км автодороги Ростов-Новошахтинск промзона, д. 4/3, кв. 7, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410012, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)?

заинтересованные лица: государственное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница» (410053, г. Саратов, мкр. Смирновское ущелье, зд. 1, стр. 1, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Просторы здоровья» (117628, <...> садки, д. 9, корп. 1, кв. 73, ОГРН <***>, ИНН <***>), общество с ограниченной ответственностью «Дельта» (394049, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

об оспаривании решения,

о признании недействительным электронного аукциона,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Акафарм» (далее – ООО «Акафарм», общество) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – Саратовское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 08.11.2022 № 064/07/3-918/2022, о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Акафарм», о признании недействительным электронного аукциона № 32211726471 на поставку раствора № 1 и применении последствий недействительности торгов.

Решением Арбитражного суда первой инстанции от 07 апреля 2023 года в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Акафарм» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Саратовское УФАС России, государственное учреждение здравоохранения «Областная клиническая больница» (далее – ГУЗ «ОКБ»), общество с ограниченной ответственностью «Дельта» (далее – ООО «Дельта») возражают против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, предоставленных в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

ООО «Дельта», общество с ограниченной ответственностью «Просторы здоровья» (далее – ООО «Просторы здоровья») явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 АПК РФ.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 02 августа 2023 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых и не явившихся в судебное заседание.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы и отзывы на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что 29 сентября 2022 года на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru ГУЗ «ОКБ» размещено извещение о проведении электронного аукциона для субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключить договор на поставку раствора № 1 (номер извещения: 32211726471) (далее — электронный аукцион) и аукционная документация (т.1 л.д.1).

В разделе 5 «Техническая часть» аукционной документации установлены следующие требования о поставке товара:

№ п/п

Наименование товара

Требования к характеристикам и функциональным свойствам

Ед.

Изм.

Кол-во

Нитрофурал

Раствор 0,02% - не менее 390 мл стерильно для наружного применения (флакон/бутылка/контейнер)

шт.

15000

ООО «Просторы здоровья» подало заявку на участие в данном аукционе с предложением к поставке раствора № 1: нитрофурал, раствор 0,02% - 500 мл стерильно для наружного применения (контейнер) (т.2 л.д.25-26).

ООО «Акафарм» подало заявку с предложением к поставке раствора № 1: нитрофурал, раствор 0,02% - 400 мл стерильно для наружного применения (бутылка) (т.2 л.д.27-28).

ООО «Дельта» подало заявку с предложением к поставке раствора № 1: нитрофурал, раствор 0,02% - 390 мл стерильно для наружного применения (флакон) (т.2 л.д.29-30).

Согласно протоколу от 20.10.2022 № 32211726471-3 подведения итогов аукциона в электронной форме (рассмотрение вторых частей заявок) ООО «Дельта» (идентификационный номер заявки 3) признано победителем электронного аукциона исходя из наименьшей суммы предложения (т.1 л.д.48-49).

21 октября 2022 года ООО «Акафарм» обратилось в Саратовское УФАС России с жалобой на действия комиссии при проведении закупки (номер извещения 32211726471), ссылаясь на неправомерность действий аукционной комиссии в части признания ООО «Дельта» победителем аукциона.

В ходе рассмотрения жалобы Управление пришло к выводу, что у антимонопольного органа отсутствуют основания для рассмотрения жалобы на положения аукционной документации после окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Аукционной комиссией правомерно принято решение о признании заявки ООО «Дельта» соответствующей документации.

08 ноября 2022 года решением Саратовского УФАС России № 064/07/3-918/2022 жалоба ООО «Акафарм» признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, ООО «Акафарм» оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения антимонопольного органа.

В апелляционной жалобе ООО «Акафарм» указывает, что вопреки доводам антимонопольного органа и суда первой инстанции предметом жалобы общества в Саратовское УФАС России являлись не положения аукционной документации, а неправомерность действий аукционной комиссии в части признания ООО «Дельта» победителем аукциона. По мнению ООО «Акафарм», победитель аукциона (ООО «Дельта») не соответствует требованиям аукционной документации. ООО «Акафарм» считает, что предметом закупки является лекарственный препарат, зарегистрированный в Государственном реестре лекарственных средств (далее – ГРЛС). Поскольку ООО «Дельта» не имеет регистрационного удостоверения на поставляемое лекарственное средство или лицензию на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными препаратами, оно не могло быть признано победителем аукциона.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ, а также разъяснений, данных в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 № 21 «О некоторых вопросах применения судами положений главы 22 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьёй 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в случае осуществления заказчиком закупки.

Частью 11 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ установлено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

На основании пункта 15 части 10 статьи 4 Федерального закона № 232-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении аукциона, должна содержать описание предмета закупки в соответствии с частью 6.1 статьи 3 настоящего Федерального закона.

В силу части 19.6 статьи 3.4 Федерального закона № 232-ФЗ заявка на участие в аукционе в электронной форме состоит из двух частей. Первая часть данной заявки должна содержать информацию и документы, предусмотренные пунктом 10 части 19.1 настоящей статьи. Вторая часть данной заявки должна содержать информацию и документы, предусмотренные пунктами 1 - 9, 11 и 12 части 19.1 настоящей статьи. При этом предусмотренные настоящей частью информация и документы должны содержаться в заявке на участие в аукционе в электронной форме в случае установления обязанности их представления в соответствии с частью 19.1 настоящей статьи.

По итогам рассмотрения первых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме, аукционе в электронной форме, запросе предложений в электронной форме заказчик направляет оператору электронной площадки протокол, указанный в части 13 статьи 3.2 настоящего Федерального закона. В течение часа с момента получения указанного протокола оператор электронной площадки размещает его в единой информационной системе. В течение одного рабочего дня после направления оператором электронной площадки информации, указанной в пунктах 1 (при проведении запроса котировок в электронной форме), 3, 4 (в случае, если конкурс в электронной форме включает этап, предусмотренный пунктом 5 части 4 настоящей статьи) части 22 настоящей статьи, комиссия по осуществлению закупок на основании результатов оценки заявок на участие в такой закупке присваивает каждой такой заявке порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения договора (часть 24, 25 статьи 3.4 Федерального закона № 232-ФЗ).

В силу части 26 Федерального закона № 232-ФЗ заказчик составляет итоговый протокол в соответствии с требованиями части 14 статьи 3.2 настоящего Федерального закона и размещает его на электронной площадке и в единой информационной системе.

Из материалов дела следует, что согласно подпункту 9 пункта 16 информационной карты аукционной документации вторая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, являющегося предметом закупки, требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно копии регистрационных удостоверений либо участник закупки должен продекларировать отсутствие регистрационного(ых) удостоверения(й) на определённый вид товара.

Согласно статье 13 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Федеральный закон № 61-ФЗ) в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Государственной регистрации подлежат:

1) все лекарственные препараты, впервые подлежащие вводу в обращение в Российской Федерации;

2) лекарственные препараты, зарегистрированные ранее, но произведённые в других лекарственных формах в соответствии с перечнем наименований лекарственных форм, в новой дозировке при доказательстве её клинической значимости и эффективности;

3) новые комбинации зарегистрированных ранее лекарственных препаратов (часть 2 статьи 13 Федерального закона № 61-ФЗ).

Согласно пункту 1, 5 части 5 статьи 13 Федерального закона № 61-ФЗ государственной регистрации не подлежат лекарственные препараты, изготовленные аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, которые имеют лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты и требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций, а также фармацевтические субстанции.

Согласно части 1 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утверждёнными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В соответствии с частью 2 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, используются фармацевтические субстанции, включённые соответственно в государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения и государственный реестр лекарственных средств для ветеринарного применения в установленном порядке. Не допускается изготовление аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, лекарственных препаратов, зарегистрированных в Российской Федерации.

Таким образом, исходя из второй части заявки, предметом закупки может быть как зарегистрированный в ГРЛС препарат, так и изготовленный аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утверждёнными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Из материалов дела следует, что во исполнение требований документации по проведению электронного аукциона № 32211726471 ООО «Дельта» в составе своей заявки предоставило:

- протокол испытаний испытательной лаборатории БВ ВО «Воронежский ЦКК и СЛС» от 27.04.2021 № 603 на субстанцию-порошок фурацилин (т.2 л.д.39);

- аналитический паспорт № 8 на субстанцию-порошок фурацилин (т.2 л.д.40);

- выписку из Реестра лицензий на право выполнять следующие услуги, выполняемые работы: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, перевозка лекарственных средств для медицинского применения, хранение лекарственных средств для медицинского применения, изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения, розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения, хранение лекарственных препаратов для медицинского применения (т.2 л.д.41).

Таким образом, ООО «Дельта» подтверждено наличие у него лицензии на фармацевтическую деятельность. Данный участник закупки соответствует требованиям второй части заявки. Довод ООО «Акафарм» об отсутствии у ООО «Дельта» лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными препаратами опровергнут материалами дела.

ООО «Акафарм» считает, что поскольку нитрофурал в дозировке 0,02 % (торговое наименование «фурацилин»), являющийся предметом закупки, зарегистрирован в ГРЛС, он не может изготавливаться аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 26.10.2015 № 751н «Об утверждении правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность» утверждены Правила изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (далее - Правила).

Согласно пункту 73 таблицы 2 приложения 15 Правил допускается изготовление раствора фурацилина в дозировке 0,02%.

В соответствии с пунктом 3 Правил, части 2 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ при изготовлении лекарственных препаратов используются фармацевтические субстанции, включённые в ГРЛС для медицинского применения.

Фармацевтическая субстанция фурацилин (субстанция-порошок), производитель открытое акционерное общество «Ирбитский химико-фармацевтический завод», на которую ООО «Дельта» предоставлены документы, включена в ГРЛС для медицинского применения.

Таким образом, в силу части 2 статьи 56 Федерального закона № 61-ФЗ в рассматриваемом случае допускается изготовление аптечными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, раствора нитрофурал в дозировке 0,02 %.

Кроме того, согласно сведениям из ГРЛС в настоящее время зарегистрированы и имеют действующее регистрационное удостоверение растворы нитрофурала для наружного применения в дозировке 0,02% в объёмах наполнения не менее 390 мл следующих производителей: ООО «Фирма «ВИПС-МЕД» (объёмы наполнения 400 мл, 500 мл), ООО «ПФК «Алиум» (объёмы наполнения 400 мл, 500 мл), ПАО «Биосинтез» (объём наполнения 400 мл), ООО «Женел РД» (объём наполнения 400 мл), ООО «Фармлэнд» (объёмы наполнения 400 мл, 500 мл), ООО «Акафарм» (объёмы наполнения 400 мл, 450 мл, 500 мл, 5000 мл), ООО «ДАЛЬХИМФАРМ» (объём наполнения 400 мл).

В числе зарегистрированных и имеющих действующее регистрационное удостоверение отсутствует раствор нитрофурала для наружного применения в дозировке 0,02% в объёме наполнения 390 мл.

Следовательно, раствор нитрофурал в дозировке 0,02 % для наружного применения может изготавливаться не только производителями, имеющими регистрационное удостоверение на препарат, но из зарегистрированной фармацевтической субстанции аптечными организациями на основании лицензии на фармацевтическую деятельность.

Довод ООО «Акафарм» об обратном отклонён судебной коллегией как несостоятельный.

В данном случае под описание объекта закупки подпадают как препараты, зарегистрированные в ГРЛС, так и не зарегистрированные.

Таким образом, заказчик, составляя аукционную документацию, расширил круг потенциальных участников закупки из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, допустив как производителей лекарственных препаратов, так и аптечные организации, имеющие соответствующую лицензию.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 20.10.2022 № 32211726471-3 победителем аукциона признан участник, предложивший наиболее низкую цену договора, вместе с тем все заявки соответствовали требованиям аукционной документации (т.2 л.д.48-49).

Выводы комиссии антимонопольного органа о правомерности действий аукционной комиссии по принятию решения о признании заявки ООО «Дельта» соответствующей документации подтверждены материалами дела.

Судом апелляционной инстанции установлено, что жалоба ООО «Акафарм» сводилась к оспариванию действий аукционной комиссии в части признания ООО «Дельта» победителем аукциона.

И антимонопольным органом, и судом первой инстанции дана оценка данному доводу общества и сделан вывод о соответствии заявки ООО «Дельта» аукционной документации.

Выводы комиссии антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что фактически ООО «Акафарм» оспаривало конкурсную документацию с нарушением срока, предусмотренного частью 11 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ, является неверными. Однако это не повлияло на правильность выводов суда о законности решения Саратовского УФАС России от 08.11.2022 № 064/07/3-918/2022.

Ссылки общества на судебную практику несостоятельны, поскольку в каждом случае арбитражный суд разрешает спор исходя из конкретных обстоятельств дела.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к несогласию с выводами суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

В соответствии с частью 1 статьи 177 АПК РФ постановление, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 07 апреля 2023 года по делу № А57-32035/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи Ю.А. Комнатная

Е.В. Пузина