Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва Дело № А40-199823/23-21-1626

22 ноября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 ноября 2023 года

Полный текст решения изготовлен 22 ноября 2023 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи – Гилаева Д.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алямовой Д.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО "КОМФЕР" (127254, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БУТЫРСКИЙ, ОГОРОДНЫЙ ПР-Д, Д. 16, СТР. 17, ЭТАЖ 2, КОМ. 14, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 05.10.2015, ИНН: <***>)

К УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ (107078, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: <***>)

третьи лица: 1) ООО "ЯНДЕКС" (119021, <...>, ОГРН: <***>, Дата присвоения ОГРН: 18.09.2002, ИНН: <***>), 2) ФИО1

о признании незаконным решение УФАС по г.Москве 15.08.2023г. Исх.№ ЕИ/36033/23 от 24.08.2023г. по делу №007/05/25-9517/2023 в части признания ООО «Комфер» нарушившим требования части 1.1. статьи 25 закона 38-ФЗ «О рекламе» при распространении в системе «Яндекс.Директ» с 16.02.2023г. рекламы ««Леовит Gastro 0,5г - Леовит Gastro»

в судебное заседание явились:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 (удост., диплом, дов. от 26.12.2022)

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО "КОМФЕР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ о признании незаконным решение УФАС по г.Москве 15.08.2023г. Исх.№ ЕИ/36033/23 от 24.08.2023г. по делу №007/05/25-9517/2023 в части признания ООО «Комфер» нарушившим требования части 1.1. статьи 25 закона 38-ФЗ «О рекламе» при распространении в системе «Яндекс.Директ» с 16.02.2023г. рекламы ««Леовит Gastro 0,5г - Леовит Gastro».

Заявление мотивировано тем, что оспариваемые решение в части ООО «Комфер» не соответствуют Закону о рекламе и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку антимонопольным органом неверно установлено лицо, ответственное за размещение и содержание данной рекламы, что по мнению заявителя, является основанием для признания незаконными.

Представитель ответчика представил отзыв и материалы антимонопольного дела, в удовлетворении заявления просил отказать.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, в связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствие указанных лиц в порядке ст. 123 АПК РФ.

От третьего лица ФИО1 поступили письменные возражения на заявленные требования.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявителем не пропущен.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, решением УФАС по г. Москве 15.08.2023г. Исх.№ ЕИ/36033/23 от 24.08.2023г. по делу №007/05/25-9517/2023 ООО «Комфер» признано нарушившим требования ч.1.1. ст.25 Закона «О рекламе» при распространении в системе «Яндекс.Директ» рекламы «Леовит Gastro 0,5г - Леовит Gastro».

Антимонопольный орган установило, что в системе «Яндекс.Директ» реклама «Леовит Gastro 0,5г - Леовит Gastro» размещена без указания, что БАД не является лекарственным средством (скриншот, сделанный УФАС по г.Москве прилагается), однако по ст. 25 закона 38-ФЗ «О рекламе» это является обязательным. УФАС по г.Москве считает виновными и рекламодателя (ООО «Комфер») и рекламораспространителя (ООО «Яндекс»).

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части признания ООО «Комфер» нарушившим требования части 1.1. статьи 25 закона 38-ФЗ «О рекламе», заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания, к которым направлена реклама.

Стоит отметить, что каких-либо возражений относительно квалификации распространяемой информации в качестве рекламы Заявителем или Третьими сторонами представлено не было.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе, под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из материалов дела и установлено судом, что при нажатии на спорную рекламу осуществлялся переход на сайт в сети Интернет по адресу https://comfer.ru/catalog/spetsializirovannoe_pitanie/leovit_gastro_bad_dlya_zhkt_gastrobin _forte_-60_kapsul_po_0-5_g-_30_g/, на котором можно приобрести биологически активную добавку к пище Леовит Gastro БАД для ЖКТ ФИО3 ФОРТЕ (60 капсул по 0,5 г), 30 г.

Предметом рассмотрения настоящего дела является распространяемая в системе «Яндекс.Директ» реклама биологически активной добавки. Информация размещалась в сети Интернет, а следовательно, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц.

Рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания к товару Леовит Gastro (БАД), имеет целью формирование и поддержание интереса к нему и его продвижению.

Согласно части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кинои видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Указанная норма требует включать в содержание рекламы биологически активных добавок предупреждение о том, что данный товар не является лекарственным средством.

Таким образом, реклама биологически активных добавок, должна в каждом случае содержать предупреждение, предусмотренное частью 1.1 статьи 25 Закона о рекламе.

Вместе с тем Закон о рекламе не содержит норм, определяющих, каким именно образом необходимо осуществлять размещение текста в рекламе. Информация должна быть четко и ясно доведена до потребителей рекламы для адекватного восприятия.

Согласно реестровой записи свидетельства о государственной регистрации RU.77.99.11.003.Е.005822.12.18 биологически активная добавка к пище «Витаминноминеральный комплекс «ФИО3 ФОРТЕ» («GASTROBIN FORTE») (капсулы по 0,5 г) является биологически активной добавкой к пище, что сторонами по делу не оспаривалось.

Следовательно, спорная информация является рекламой биологически активной добавки. Вместе с тем, требуемое частью 1.1 статьи 25 Закона о рекламе предупреждение в рассматриваемой рекламе отсутствовало.

Общество утверждает, что при виртуальном нажатии пользователем на рассматриваемую рекламу происходит переход на сайт ООО «Комфер», где потребитель может полностью ознакомиться со всей необходимой и полной информацией о товаре. Изображение товара со всей необходимой по закону информацией, включая информацию, что БАД не является лекарством, размещена нa сайте рекламодателя.

Однако данный довод подлежит отклонению ввиду того, что Закон о рекламе прямо прописывает на необходимость указания предупреждения именно в рекламе (рекламном макете), а не в карточке товара на официальном сайте продавца, который в свою очередь не является рекламой.

Указанная норма направлена на повышение ответственности рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за размещение рекламы лекарственных препаратов и биологически активных добавок и усиление контроля в этой сфере в целях недопущения причинения вреда жизни и здоровью граждан (Согласно разъяснениям, данным в пункте 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

Также ООО «Комфер» указывает, что в соответствии с договором на оказание услуг «Яндекс.Директ» ООО «Яндекс», являясь рекламораспространителем, размещает рекламу товара на условии «Мастер компаний». В соответствии с данным условием программа рекламораспространителя без участия рекламодателя самостоятельно заходит на сайт рекламодателя и скачивает всю необходимую информацию о товаре, после чего самостоятельно генерирует её в рекламный блок, то есть это делает ООО «Яндекс». Таким образом, ООО «Комфер» полагает, что именно ООО «Яндекс» могло и обязано было разместить в рекламе полную информацию о товаре согласно требованиям статьи 25 Закона о рекламе.

Вместе с тем, довод общества подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно пояснениям ООО «Яндекс» от 19.06.2023 Исх. № 2561990 в ответ на запрос Управления от 05.06.2023 исх. № ИГ/22600/23, Рекламодатель (представитель рекламодателя) самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, подбор ключевых слов, в соответствии с установленной формой в подразделе «Создать кампанию» сайта Яндекс.Директ или соответствующей прикладной программы (в том числе для мобильных устройств) с учетом всех имеющихся требований, если иное не согласовано сторонами дополнительно. Доступ к указанной форме для создания рекламной кампании рекламодателю (представителю рекламодателя) предоставляется через клиентский веб-интерфейс после авторизации в качестве зарегистрированного пользователя сайта «Яндекс.Директ» (в том числе через соответствующие прикладные программы (включая программы для мобильных устройств) путем ввода логина и пароля рекламодателя) (информация о порядке размещения рекламных объявлений посредством сервиса «Яндекс.Директ» размещена в разделе «O Яндекс.Директе» сайта «Яндекс.Директ» по адресу https://yandex.ru/support/direct/).

Таким образом, описанный выше порядок размещения рекламных объявлений не предполагает согласование макетов размещаемых рекламных объявлений между ООО «Яндекс» и Рекламодателем (ООО «Комфер»), а сами рекламные материалы предоставляются Рекламодателем в готовой для размещения форме.

Таким образом, рассчитывая на алгоритмы системы «Яндекс.Директ» и не ознакомившись с правилами пользования «Яндекс.Директ», Общество не проявило должную осмотрительность при создании рекламного объявления и контроле за его размещением, что не отменяет зафиксированный факт распространения рекламы, в которой усматриваются признаки нарушения части 1.1 статьи 25 Закона о рекламе.

В силу статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1.1 статьи 25 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель и рекламодатель.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Спорная реклама распространялась в системе «Яндекс.Директ», следовательно, рекламораспространителем является ООО «Яндекс». Данное обстоятельство Обществом не оспаривается.

В ответ на запрос Московского УФАС России ООО «Яндекс» сообщило, что реклама размещалась в рамках договора на условиях Оферты на оказание услуг «Яндекс.Директ», расположенной в сети Интернет по адресу: https://yandex.ru/legal/oferta_direct/, заключенного между ООО «Яндекс» и ООО «Комфер».

На основании изложенного, суд соглашается с выводами антимонопольного органа, что рекламодателем рассматриваемой рекламы в рассматриваем случаи является ООО «Комфер».

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований

В связи с изложенным, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение управления соответствуют действующему законодательству и при его вынесении законные права и интересы общества нарушены не были.

На основании изложенного, оснований для удовлетворения требований заявителя у суда не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемых заявителем решения и предписания необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Между тем, права и охраняемые законом интересы заявителя оспариваемым решением и предписанием не нарушены.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 65, 67, 68, 71, 75, 110, 167-170, 176, 181, 182, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в удовлетворении требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "КОМФЕР" отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Д.А. Гилаев