АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Нижний Новгород

Дело № А43-26354/2021

21 июля 2023 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 19.07.2023.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Домрачевой Н.Н.,

судей Башевой Н.Ю., Забурдаевой И.Л.,

при участии представителей

от общества с ограниченной ответственностью «Д2»:

ФИО1 (доверенность от 14.02.2021 № 14/02),

от общества с ограниченной ответственностью «СаратовТрансГидроМеханизация»:

ФИО2 (доверенность от 01.10.2022),

от общества с ограниченной ответственностью «Ботаника групп»:

ФИО3 (приказ от 04.07.2023 № 7) и

от общества с ограниченной ответственностью «Студия архитектура живой формы»:

ФИО4 (доверенность от 19.05.2023 № 77АД1962838)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Д2»

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023

по делу № А43-26354/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Д2»

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «СаратовТрансГидроМеханизация»

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>)

о взыскании убытков,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – государственное казенное учреждение Саратовской области

«Управление капитального строительства»

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>),

общество с ограниченной ответственностью «Студия архитектура живой формы»

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>) и

общество с ограниченной ответственностью «Ботаника групп»

(ИНН: <***>, ОГРН: <***>),

и

установил :

общество с ограниченной ответственностью «Д2» (далее – ООО «Д2») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «СаратовТрансГидроМеханизация» (далее – ООО «СТГМ») о взыскании 120 464 745 рублей 23 копеек убытков, возникших в связи с исполнением договора субподряда от 06.07.2020 № 13-20.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное казенное учреждение Саратовской области «Управление капитального строительства» (далее – Учреждение), общество с ограниченной ответственностью «Студия архитектура живой формы» (далее – ООО «САЖФ») и общество с ограниченной ответственностью «Ботаника групп» (далее – ООО «БГ»).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 11.10.2022 иск удовлетворен.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023 решение суда отменено, исковое требование оставлено без удовлетворения.

ООО «Д2» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды неправильно применили статьи 716, 719, 721 и 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

По мнению ООО «Д2», поздняя передача посадочного материала не является основанием для отказа в исполнении гарантийного обязательства. Первичной причиной гибели растения явилась поздняя посадка. Наличие у подрядчика ответственности за гибель растений по причине вымерзания подтверждено судебным актом по делу № А57-15956/2021. Уход за растениями после посадки в обязанности истца не входит. Работы выполнены ООО «СТГМ», которое несет ответственность перед истцом в том объеме, в котором истец как генеральный подрядчик несет ответственность перед заказчиком.

В пояснениях к жалобе ООО «Д2» указывает, что до заключения дополнительного соглашения от 27.10.2020 № 3 на подрядчике лежала обязанность обеспечить поставку необходимых материалов. Впоследствии посадочный материал был закуплен у ООО «САЖФ» и передан подрядчику сразу после поставки.

Подробно доводы ООО «Д2» изложены в кассационной жалобе, пояснении к ней и поддержаны его представителем в судебном заседании.

ООО «СТГМ», ООО «БГ» и ООО «САЖФ» в отзывах на кассационную жалобу, пояснениях к ним и их представители в судебном заседании не согласились с доводами ООО «Д2», посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Учреждение отзыв на кассационную жалобу не представило; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в суд не направило. Кассационная жалоба рассмотрена без его участия.

Законность Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО «Д2» (заказчик) и ООО «САЖФ» (подрядчик) заключили договор субподряда от 17.07.2020 № 12-20 на выполнение работ на объекте капитального строительства «Парк покорителей космоса имени Юрия Гагарина (1-й этап)», расположенном по адресу: Саратовская область, Энгельсский район.

Цена договора составляет 169 754 092 рубля 80 копеек (пункт 3.1 договора).

Дополнительным соглашением от 01.10.2020 № 2 стороны исключили часть работ по озеленению из договора и установили цену работ в размере 26 991 343 рубля 20 копеек, согласовали локальный сметный расчет и график выполнения работ.

ООО «Д2» (заказчик) и ООО «СТГМ» (подрядчик) заключили договор субподряда от 06.07.2020 № 13-20 на выполнение работ на объекте капитального строительства «Парк покорителей космоса имени Юрия Гагарина (1-й этап)», расположенном по адресу: Саратовская область, Энгельсский район.

Срок выполнения работ – до 01.11.2020 (пункт 2.1 договора).

Подрядчик обязуется устранять за свой счет выявленные в процессе выполнения работ и после их завершения в гарантийный срок недостатки (дефекты) работ, возникшие вследствие невыполнения и (или) ненадлежащего выполнения работ подрядчиком и (или) третьими лицами, привлеченными им для выполнения работ, а в случае, если указанные недостатки (дефекты) причинили убытки заказчику и (или) третьим лицам, возместить убытки в полном объеме в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункту 4.1 договора).

Подрядчик гарантирует, что качество выполняемых им работ, поставляемого оборудования по договору, соответствует действующим стандартам, нормам и правилам, а также нормативам и требованиям, заложенным в проекте (пункт 7.1 договора).

Гарантийный срок на объект устанавливается сроком на два года (пункт 7.2 договора).

В течение гарантийного срока заказчик в течение 10 календарных дней с момента обнаружения недостатков (дефектов) работ или материалов, оборудования уведомляет об этом подрядчика. Не позднее 10 календарных дней со дня получения подрядчиком уведомления о выявленных недостатках (дефектов) работ стороны составляют акт с указанием недостатков, причин их возникновения, порядка и сроков их устранения. В случае уклонения подрядчика от составления акта выявленных недостатков (дефектов) работ в установленный срок заказчик вправе составить ею без участия подрядчика. После получения такого уведомления подрядчик в течение 15 дней проводит устранение обнаруженных недостатков за счет собственных средств. При этом гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков (пункт 7.3 договора).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) работ, обнаруженные в период гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта и его частей, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного заказчиком или привлеченными заказчиком третьими лицами (пункт 7.5 договора).

Устранение недостатков, дефектов работ, выявленных в течение гарантийного срока, осуществляется силами и за счет собственных средств подрядчика (пункт 7.6 договора).

Договором предусмотрено право заказчика требовать возмещения убытков в случае ненадлежащего выполнения работ, неустранения недостатков выполненных работ (пункты 4.1 и 7.7).

Стороны заключили дополнительное соглашение от 01.08.2020 № 1, в соответствии с которым установили цену договора – 119 066 186 рублей 40 копеек, и утвердили локальный сметный расчет; дополнительное соглашение от 06.10.2020 № 2, в соответствии с которым согласовали условие об авансировании работ; дополнительное соглашение от 27.10.2020 № 3, которым, в том числе, пункт 1.3 договора изложен в следующей редакции: «Подрядчик обеспечивает поставку необходимых для строительства материалов, изделий, конструкций и оборудования, их приемку, разгрузку, складирование и хранение. Работы также могут выполняться из материала заказчика».

Истец представил ответчику давальческое сырье (растения) для производства работ по озеленению территории, что подтверждается накладными на отпуск материалов на сторону от 05.10.2020, от 09.10.2020, от 12.10.2020, от 16.10.2020, от 19.10.2020, от 20.10.2020, от 22.10.2020, актами приема-передачи материала от 07.10.2020, от 09.10.2020, от 12.10.2020, от 22.10.2020, от 23.10.2020, от 26.10.2020, от 27.10.2020, от 29.10.2020, от 30.10.2020, от 06.11.2020, от 09.11.2020, от 12.11.2020. Материал приобретен истцом у ООО «САЖФ».

Ответчик выполнил работы по договору, в том числе по озеленению территории объекта, из давальческого сырья (стоимость материала для озеленения в цену работ по договору не входит), что подтверждается актами о приемке выполненных работ, и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами.

Работы выполнены с привлечением субподрядчика на основании договора от 16.07.2020 № 162, заключенного ООО «СТГМ» (заказчик) и ООО «БГ» (подрядчик) (срок выполнения работ – до 25.12.2020; цена работ – 59 571 117 рублей 60 копеек).

Впоследствии в период гарантийного срока стороны осуществили выход на объект по текущим вопросам озеленения с участием представителей ООО «САЖФ» и ОО «БГ».

По факту выхода составлены протоколы от 12.05.2021 и от 26.05.2021.

По результатам осмотра 12.05.2021 установлено следующее: в ходе инспектирования состояния луковичных растений на цветнике из многолетних и луковичных растений (территории маршрута «108 минут») и на территории «Кедровник» выявлено, что на территории цветника выполняются работы по устройству ливневого водоотведения, при которых выкопан грунт на расстоянии 80 сантиметров – 2 метра от бортового камня; при производстве смежных работ полностью вытоптаны растения вдоль дорог на ширину 1 – 3 метра; работы по устройству автоматического полива производились и после фактической приемки работ по озеленению и фактически не завершены; система автоматического полива на 12.05.2021 не работаем, полив осуществляется вручную, с использованием шлангов; соблюсти технологию и норму полива, предусмотренную Правилами создания, охраны и содержания зеленых насаждении в городах РФ МДС 13-5-2000, утвержденными приказом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 15.12.1999 № 153 (далее – Правила № 153), не представляется возможным; всходы луковичных растений (Тюльпан ботанический/Tulipa botanical, Хионодокса/Chionodoxa, Сцилла сибирская/Scilla siberica; Крокус ботанический/Crocus botanical) практически отсутствуют; всходы тюльпанов ботанических являются единичными, стебли и листья слабые, бутоны фактически не сформированы; на поверхности грунта визуализируются засохшие луковицы в количестве примерно 5 – 7 штук на 1 кубический метр; луковицы, расположенные на поверхности грунта, мягкие, высохшие, при нажатии рассыпаются «в мел»; следов вредителей и механических повреждений на находящихся на поверхности грунта луковицах визуально не обнаружено; у участников рабочего совещания также имеются материалы фото- и видеофиксации отсутствия полива в жаркие дни в апреле; отсутствие полива негативно сказывается на состоянии посадочного материала. В ходе инспектирования состояния многолетних растений на цветнике из многолетних и луковичных растений (территории маршрута «108 минут») выявлено, что на территории цветника выполняются работы по устройству ливневого водоотведения, при которых выкопан грунт на расстоянии 80 сантиметров – 2 метра от бортового камня; при производстве смежных работ полностью вытоптаны растения вдоль дорог на ширину 1 – 3 метра; работы по устройству автоматического полива производились и после фактической приемки работ по озеленению и фактически не завершены до сих пор; система автоматического полива на 12.05.2021 не работает; полив осуществляется вручную, с использованием шлангов; соблюсти технологию и норму полива не представляется возможным; у участников рабочего совещания также имеются материалы фото- и видеофиксации отсутствия полива в жаркие дни в апреле; отсутствие полива негативно сказывается на состоянии посадочного материала; фактическое количество живых растений составляет около 70 процентов от проектного количества в 16 штук на квадратный метр; необходимо срочно запустить систему автоматического полива для препятствования последующей неминуемой гибели всех многолетних растений; отпад многолетних растений (в том числе Овсяница сизая/Festuca glauca) превышает нормативный в связи с тем, что была нарушена технология посадки; для предотвращения дальнейшего отпада растений необходимо срочно укрепить растения в грунте; часть многолетников лежит на поверхности грунта, что привело к их гибели; возможные причины: нарушена технология посадки либо следствие действий субподрядчиков, выполнявших смежные работы. Инспектирование состояния многолетних растений на круглой рабатке на территории у места приземлении капсулы: фактическое количество растений живых составляет около 25 процентов от проектного количества в 16 штук на квадратный метр; отпад многолетних растений (в том числе Овсяница сизая/Festuca glauca) превышает нормативный в связи с тем, что была нарушена технология посадки и для предотвращения дальнейшего отпада растений необходимо срочно укрепить растения в грунте; большинство растений не заглублены в грунт; после посадки проводилось подключение электричества к мачте арт-объекта «Маяк»; представители ООО «БГ» заявили, что у них имеются материалы фото- и видеофиксации производства иных смежных работ; необходим профессиональный агротехнический уход за цветником; при осуществлении ухода надлежит руководствоваться Правилами № 153, а также постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743-1111 «Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы» (как более детально проработанным нормативным правовым актом); рекомендуется подсев смеси однолетников и досадка многолетних цветов.

По результатам осмотра, проведенного 26.05.2021, установлены следующие обстоятельства.

В ходе инспектирования состояния луковичных растений на цветнике из многолетних и луковичных растений (территории маршрута «108 минут») и на территории «Кедровник» выявлено: на территории цветника выполняются работы по устройству ливневого водоотведения, при которых выкопан грунт на расстоянии 80 сантиметров – 2 метра от бортового камня; при производстве смежных работ полностью вытоптаны растения вдоль дорог на ширину 1 – 3 метра; работы по устройству автоматического полива не завершены, полив осуществляется вручную с использованием шлангов, соблюсти технологию и норму полива, предусмотренную Правилами № 153, не представляется возможным; при проведении работ по устройству системы полива растения подвергались механическому воздействию (вытаптыванию), грунт – уплотнению, кроме того, небольшая часть многолетников (например, овсянница) вырывались; всходы луковичных растений (Тюльпан ботанический/Tulipa botanical, Хионодокса/Chionodoxa; Сцилла сибирская/Scilla siberica, Крокус ботанический/Crocus botanical) практически отсутствуют; всходы тюльпанов ботанических являются единичными, стебли и листья слабые, бутоны фактически не сформированы; на поверхности грунта визуализируются засохшие луковицы, следов вредителей и механических повреждений на находящихся на поверхности грунта луковицах визуально не обнаружено.

Нахождение луковиц на поверхности могло быть вызвано обильным таянием снега, при котором вымывался верхний слой грунта. Размещение растений, плотность посадки, глубина заделки луковичных соответствуют требованиям. Практически на всех луковичных растениях основным видом повреждения является вымерзание либо вымокание, признаков каких-либо иных повреждений не имеется. Необходимо проведение экспертизы.

В соответствии с заключением федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Саратовский государственный аграрный университет имени Н.И. Вавилова» общая приживаемость растений составляет около 25 процентов; среди выживших растений 30 процентов имеют низкое жизненное состояние, 70 процентов жизнеспособны. Основной причиной гибели растений и посадочного материала, низкого жизненного состояния выживших растений является нарушение сроков посадки.

Посадка при низких положительных и отрицательных температурах, в мерзлый грунт не позволила растениям адаптироваться к отрицательным температурам – растения вымерзли, получили значительные повреждения. Посадка в декабре не позволила луковицам укорениться, в связи с этим при осадке грунта во время снеготаяния луковицы оказались на поверхности почвы. Размещение растений, плотность посадки, глубина заделки луковичных соответствует требованиям. Качество посадочного материала соответствует требованиям, практически на всех растениях основным видом повреждения является вымерзание, признаков каких-либо иных повреждений нет.

ООО «Д2» направило ООО «СТГМ» претензии с требованием исполнить гарантийные обязательства, указав, что в ходе эксплуатации объекта в период гарантийного срока выявлены недостатки выполненных работ по озеленению территории объекта (всходов соответствующего количества живых растений не наблюдается).

Данные претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 15, 307, 309, 310, 328, 393, 401, 702, 716, 721, 722, 723, 755 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у истца убытков, которые подлежат возмещению заказчиком, ссылаясь на отсутствие предупреждения ответчика о последствиях поздней высадки растений.

Апелляционный суд, приняв по внимание положения статьи 705 ГК РФ, указал на отсутствие оснований для возложения риска утраты результата работ на ответчика с учетом действий истца и аномально холодных погодных условий зимой 2020 года, в связи с чем отказал во взыскании спорных убытков.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора – требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 722 ГК РФ).

В пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, и на него возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

В рассматриваемом случае спорные недостатки на объекте возникли в пределах гарантийного срока.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе, заключение эксперта ФИО5 от 13.01.2022 № 01-02/2022, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд пришел к выводу о том, что возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Суд принял во внимание то обстоятельство, что ответчик сообщил истцу о необходимости учета погодных условий при производстве посадочных работ в письме от 24.08.2020.

Доказательства нарушения подрядчиком техники производства работ (глубины и плотности посадки растений) в материалы дела не представлены.

Обязанность ответчика по последующей эксплуатации объектов озеленения (в том числе, укрытие от холода, уход и полив в период после посадки) в договоре субподряда от 06.07.2020 № 13-20 отсутствует.

С учетом аномально холодной зимы 2020 года вымерзание растений не свидетельствует о нарушении ответчиком обязательств по договору, поскольку на основании абзаца третьим пункта 1 статьи 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы подрядчик несет до приемки результата работ заказчиком.

При этом апелляционный суд правомерно указал, что действия истца были направлены на завершение работ по государственному контракту, предусматривавшему выполнение работ по озеленению в августе – сентябре 2020 года, несмотря на истечение допустимых сроков посадки растений в грунт. Истец является профессиональным участником рынка и не мог не знать о последствиях поздней посадки растений.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к верному выводу об отсутствии оснований для возложения на ООО «СТГМ» обязанности по возмещению спорных убытков.

Ссылка ООО «Д2» на судебные акты, принятые по делу № А57-15956/2021, отклоняется судом округа, поскольку в данных судебных актах отсутствует вывод о вине ООО «СТГМ» в выявленных недостатках.

Нормы материального права применены апелляционным судом правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ :

постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2023 по делу № А43-26354/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Д2» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Н. Домрачева

Судьи

Н.Ю. Башева

И.Л. Забурдаева