ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-75550/2023

г. Москва Дело № А40-156021/23

11 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Ким,

судей В.В. Валюшкиной, Б.В. Стешана,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Д. Лященко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения Высшего Образования "Национальный исследовательский московский государственный строительный университет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 сентября 2023 года по делу № А40- 156021/23,

по иску Общества с ограниченной ответственностью Частное Охранное Предприятие "Фактор" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего Образования "Национальный исследовательский московский государственный строительный университет" (ОГРН: <***>, ИНН: <***>)

о взыскании.

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 07.04.2023,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 28.11.2023, ФИО3 по доверенности от 11.11.2022.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Частное Охранное Предприятие "Фактор" (далее - истец, ООО ЧОП «Фактор») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению Высшего Образования "Национальный исследовательский московский государственный строительный университет" (далее -ответчик, ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ») о взыскании упущенной выгоды в размере 29 464 000 руб., репутационного вреда в размере 10 000 000 руб., а также реального ущерба в размере 981 226,14 руб.

В судебном заседании 08.09.2023 истец заявил отказ от иска в части требования о взыскании репутационного вреда в размере 10 000 000 руб., который принят судом в порядке ст. 49 АПК РФ, производство по делу в указанной части прекращено в порядке ст. 150 АПК РФ.

С учетом частичного отказа от иска ООО ЧОП «Фактор» просит взыскать с ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ» упущенную выгоду в размере 29 464 000 руб., а также реальный ущерб в размере 981 226,14 руб.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 15, 393 ГК РФ, ст. ст. 27, 75, 104, 110, 123, 156 ч. 3, 167-170, 176 АПК РФ решением от 20 сентября 2023 г. суд первой инстанции иск удовлетворил.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что судом не учтено, что данные о понесенных расходах истца датированы ранее, чем размещена информация о торгах, что заключение специалиста о размере упущенной выгоды является не относимым доказательством; суд не учел, что комиссией УФАС признано, что заявка истца содержит недостоверные сведения; законом не предусмотрена возможность взыскания с госзаказчика убытков в виде упущенной выгоды.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, что 29.11.2021 ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ» в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) было размещено извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта (номер извещения 0373100017021000052) (далее -конкурс).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки первой и второй частей заявок на участие в открытом конкурсе от 14.01.2022 и от 21.01.2022 победителем конкурса был признан участник ООО ЧОП «Фактор».

В последующем, протоколом от 15.02.2022 на сайге zakupki.gov.ru в ЕИС размещена информация об отказе от заключения контракта с победителем конкурса в электронной форме №0373100017021000052 (ЭК44-007). Контракт заключен с участником закупки, занявшим второе место-ООО «ЧОП «Альфа-Легион».

Посчитав указанный отказ недействительным, Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2022 по делу №А40-72705/22-82-461 требования Истца удовлетворены, отказ ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ» от заключения контракта с ООО ЧОП «Фактор» при проведении закупки товаров №0373100017021000052 признан недействительным. Также признан недействительным контракт №002-ЭК44/22 от 28.02.2022, заключенный ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ» с ООО «ЧОП «АльфаЛегион».

Постановлениями суда апелляционной и кассационной инстанции решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменений.

Посчитав, что в результате незаконных действий Ответчика по отказу от заключения с истцом контракту последнему были причинены убытки в виде упущенной выгоды и реального ущерба, истец обратился в суд с настоящим заявлением.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указал, что размер заявленной ко взысканию упущенной выгоды истцом не доказан, её взыскание с ответчика нормами действующего законодательства не предусмотрено, относительно реального ущерба, ответчик сослался на отсутствие доказательств, подтверждающих сопоставимость заявленных ко взысканию расходов с незаключенным контрактом.

Исследовав и оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции признал исковое заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению, придя к следующим выводам.

Заявленные ко взысканию убытки обусловлены незаконным отказом ответчика от заключения с истцом контракта. В свою очередь, противоправность указанных действий ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ» подтверждена вступившим в законную силу решением суда от 29.11.2022 по делу №А40-72705/22-82-461. Кроме того, истцом доказано, что с его стороны принимались меры, направленные на заключение Контракта, такие как внесение обеспечения исполнения контракта, подписание и направление контракта ответчику. Таким образом, истцом доказано, что ответчик является лицом, в результате незаконных действий которого возникли убытки. Доводы отзыва ответчика отклонены как необоснованные, не подтвержденные документально.

Апелляционный суд отклоняет доводы жалобы на основании следующего.

Доводы ответчика о том, что судом первой инстанции неправильно применены нормы права, а именно не применена статья 95 пункт 23 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) к отношениям между истцом и ответчиком подлежат отклонению.

Согласно пункта 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Данная норма регулирует положения о праве потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта. В рассматриваемом споре контракт заключен не был ввиду незаконного отказа ответчика от заключения контракта с истцом, что подтверждается вступившим в законную силу решением суда от 29.11.2022 по делу №А40-72705/22-82-461. Таким образом, истец и ответчик сторонами контракта не являлись.

Судом первой инстанции обоснованно отклонена ссылка ответчика о том, что взыскание с него упущенной выгоды нормами действующего законодательства не предусмотрено, поскольку указанный довод основан на неверном толковании норм права.

Аналогия закона используется только в случае, когда отсутствует нормативный правовой акт, соглашение сторон или обычай (п. 1 ст. 6 ГК РФ), с помощью которых можно было бы разрешить спорный вопрос.

Таким образом специальных норм, ограничивающих ответственность Заказчика до момента исполнения контракта, законодателем не предусмотрено. Соответственно, применению подлежат общие нормы гражданского законодательства, а именно статьи 15,393 ГК РФ, п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».

Ответчик, приводя доводы об отсутствии правовых оснований во взыскании с него упущенной выгоды, ходатайствовал о назначении судебно-оценочной экспертизы в целях определения размера и состава упущенной выгоды.

Довод ответчика о том, что факт предоставления истцом недостоверной информации в составе заявки на участие в конкурсе установлен решением комиссии УФАС г. Москвы от 03.02.2022г» несостоятелен и подлежит отклонению.

Решение УФАС по г. Москве от 03.02.22 не может служить доказательством установления факта недостоверности представленных Истцом сведений в составе заявки в соответствии со ст. 69 АПК РФ, так как данный документ не отвечает принципам относимости и достаточности доказательств, а также с учетом того, что истец не был привлечен к участию в антимонопольном деле.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Несогласие ответчика с обстоятельствами, ранее установленными вступившим в законную силу судебным актом при разрешении другого дела, не дает оснований суду, рассматривающему иной спор, констатировать по собственной инициативе иные обстоятельства. При этом преюдициальность судебного акта предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать обстоятельства, установленные в судебном акте, но и запрет на их опровержение.

В суде первой инстанции ответчик заявил ходатайство о назначении оценочной экспертизы с целью определения размера упущенной выгоды, понесенной истцом.

Судом первой инстанции в удовлетворении ходатайство отклонено.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции повторно заявлено ходатайство о назначении оценочной экспертизы.

Апелляционная коллегия не усмотрела оснований для его удовлетворения.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы в силу ст. 82 АПК РФ относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для разрешения спора.

Поскольку формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу, с учетом отсутствия у суда обязанности по назначению судебной экспертизы, в том числе установленной нормами действующего законодательства обязательности назначения такой экспертизы, в целях недопущения необоснованного несения сторонами дополнительных судебных издержек, а также затягивания рассмотрения спора по существу, суд не нашел оснований для назначения судебной экспертизы, в связи с чем ходатайство ответчика о назначении экспертизы не подлежало удовлетворению.

Так в обоснование размера упущенной выгоды и реального ущерба истец представил в материалы дела заключение специалиста №68/23 Ассоциации экспертов по содействию экспертной деятельности «Национальный общественный центр экспертиз».

В части, касающейся упущенной выгоды, указанное заключение основано на проведенном анализе рынка в части полученного среднеотраслевого значения параметра рентабельности, а также на основании данных официальной бухгалтерской отчетности предприятий, занимающихся аналогичной деятельностью в конкретном регионе в 2022 и 2023 годах.

Согласно результатов произведенного анализа, с учетом фактических количественных и качественных показателей, итоговая рыночная стоимость упущенной выгоды Истца составила 29 464 000 руб.

При этом судом первой инстанции были отклонены доводы ответчика о том, что специалистом при составлении заключения должна была быть проанализирована исключительно деятельность истца по аналогичным контрактам с учетом его затрат на ФОТ, приобретение необходимого инвентаря и инструмента и т.п., поскольку указанные доводы не мотивированны и основаны исключительно на предположениях (абз.2 л.5 Решения).

В жалобе ответчик также не приводит правового обоснования по какой причине специалист должен при расчете упущенной выгоды руководствоваться только данными бухгалтерской отчетности истца.

Доводы ответчика о том, что специалистом были «выбраны исключительно высокорентабельные предприятия для расчета» голословны и не находят своего подтверждения, так как такой информации Заключение специалиста №68/23 не содержит.

Доводы ответчика, что специалист отсутствует в реестре экспертов, а именно на сайте не имеют отношения к рассматриваемому спору. Так как данный сайт не является сайтом Ассоциации экспертов по содействию экспертной деятельности «Национальный общественный центр экспертиз» и отношения к нему она не имеет.

Доводы ответчика, что специалистом не проанализированы, а истцом не представлены в материалы дела данные бухгалтерской отчетности истца по аналогичному виду деятельности не соответствуют действительности.

Согласно разделу 2 Заключение специалиста №68/23 Для анализа были предоставлены в том числе бухгалтерский баланс на 31.12.2022г и отчет о финансовых результатах за 2022г (п.8) (л.д.8-9 том 1);

Алгоритм расчета величины упущенной выгоды по Контракту изложен в Заключении специалиста №68/23 (л.д.10 том 1).

В имеющийся в материалах дела протокол подведения итогов в электронной форме №0373100017021000052 (л.д.26-28 том 1), который был предметом правовой оценки, ответчиком не был оспорен или отменен в установленном законом порядке. Согласно протоколу истец признан победителем. Критериями оценки было наличие у участника финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации. Окончательное предложение о цене контракта составило- 91 636 363,00 руб. Истец внес обеспечение, подписал контракт со своей стороны, что установлено судами и не оспаривается ответчиком, т.е совершил все зависящие от него приготовительные действия в целях Исполнения контракта, и если бы не противоправные действия со стороны ответчика, исполнил Контракт надлежащим образом.

Противоправность действий ФГБОУ ВО «НИУ МГСУ» по незаконному отказу Истцу в заключении Контракта подтверждена вступившим в законную силу решением суда от 29.11.2022 по делу №А40-72705/22-82-461. Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Каких-либо доказательств, указывающих на завышение специалистом величины убытков в виде упущенной выгоды истца либо свидетельствующих о том, что оценка произведена с нарушением законодательства, регулирующего оценочную деятельность, ответчиком не представлено, как не представлено и иного заключения об оценке величины спорных убытков. При таких обстоятельствах доводы ответчика о несогласии с размером упущенной выгоды, указанным в заключении, не могут быть приняты во внимание, поскольку в нарушение положений статьи 65 АПК РФ ответчик в подтверждение иного, чем указано в заключении, размера упущенной выгоды не представил суду доказательств, отвечающих принципам относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

При этом согласно разъяснениям, данным в пункте 12 постановления Пленума ВС РФ N 25, размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Между тем, оснований усомниться в правильности заключения эксперта не имеется, несогласие ответчика с заключением не является основанием ставить его под сомнение. Специалист имеет необходимую квалификацию и стаж экспертной деятельности (л.д.13-15 том 1), выводы последовательны и непротиворечивы, сделаны с учетом всех запрошенных и имеющихся в материалах дела документов.

В целях участия в конкурсе истцом было принято решение о монтаже КХО и приобретено оружие и патроны, так как одним из требований к участнику конкурса являлось «наличие разрешения на хранение и использование оружия и патронов к нему» (пп.З радел 1 Информационной карты стр.6 Конкурсной документации ответчика). Также в целях участия в конкурсе и внесения обеспечения исполнения контракта был взят заем под проценты; приобретен ключ для участия в конкурсе. В целях исполнения контракта были закуплены радиостанции и иное имущество для осуществлениях охранных услуг на Объекте. Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела договорами, а также платежными документами, которым Судом была дана правовая оценка.

Доводы ответчика о том, что убытки, понесенные приготовительными действиями истца в целях участия в Конкурсе и надлежащим исполнении контракта произведены в течение 3 месяцев до заключения Контракта и не связаны с Контрактом подлежат отклонению. В материалы дела приобщена в качестве доказательств, а истцом не оспорена переписка сторон о направлении истцом в адрес ответчика коммерческого предложения в целях участия в конкурсе до размещения ответчиком первоначального извещения о проведении конкурса (л.д. 133-135 том 2). В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу норм ст. 9 АПК РФ Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 сентября 2023 года по делу № А40- 156021/23 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Е.А. Ким

Судьи: В.В. Валюшкина

Б.В. Стешан

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.