СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск Дело № А67-5786/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2023 года. Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н., судей Кривошеиной С.В., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жулевой К.А., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Совкомбанк» ( № 07АП-7822/2023) на решение от 29.08.2023 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-5786/2023 (судья Чиндина Е.В.) по заявлению публичного акционерного общества «Совкомбанк» (156000, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, <...>; ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконными решения от 10.04.2023 и предписания от 10.04.2023 по делу № 070/05/18-57/2023,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО2

В судебном заседании приняли участие: от заявителя: без участия, извещен

от заинтересованного лица: ФИО3 – доверенность от 17.01.23, ФИО4 – доверенность от 24.04.23

от третьего лица: ФИО2

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Совкомбанк» (далее – ПАО «Совкомбанк», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании недействительными решения от 10.04.2023 и предписания от 10.04.2023 по делу № 070/05/18-57/2023.

Определением арбитражного суда от 27.07.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО2

Решением Арбитражного суда Томской области от 29.08.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «Совкомбанк» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, признать решение и предписание Управления недействительными.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, что произведенный на телефонный номер пользователя ФИО2 телефонный звонок не представляет интереса для неопределенного круга лиц, носит персонализированный характер и не является рекламой, поскольку рекламный звонок содержит персональное предложение конкретному клиенту, который добровольно дал согласие интернет ресурсу на обработку предоставленных им персональных данных при заполнении формы «Онлайн заявка».

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на несостоятельность доводов общества.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, в ходе рассмотрения обращения ФИО2 (вх. № 9034-ИП/22 от 23.11.2022) по факту осуществления ПАО «Совкомбанк» телефонных звонков рекламного содержания на номер абонента ФИО2: +79095384444 с телефонных номеров +79626933215, +73822287934 без получения его предварительного согласия, Управлением установлено, что на телефонный номер заявителя

+79095384444 16.11.2022 в 12 часов 12 минут 34 секунды с телефонного номера +73822287934 осуществлен звонок с информацией следующего содержания:

«- Добрый день ФИО5! ФИО5 звонок от Совкомбанка, меня зовут Александр, понадобится всего пару минут вашего времени. ФИО6 не слышно.

- И что хотели?

- Рассказать о выгодных предложениях Совкомбанка. Вы уже знакомы с нашей картой рассрочки?...».

Данное обстоятельство подтверждается детализацией звонков.

23.01.2023 Томским УФАС России вынесено определение о возбуждении производства по делу № 070/05/18-57/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

По результатам рассмотрения материалов дела Комиссией Томского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе вынесено решение по делу № 070/05/18-57/2023 от 10.04.2023, которым признана ненадлежащей реклама, распространенная ПАО «Совкомбанк» 16.11.2022 в 12 часов 12 минут 34 секунды по сетям электросвязи на телефонный номер ФИО2 +79095384444 без предварительного согласия адреса: «- Добрый день ФИО5! ФИО5 звонок от Совкомбанка, меня зовут Александр, понадобится всего пару минут вашего времени. ФИО6 не слышно. - И что хотели? - Рассказать о выгодных предложениях Совкомбанка. Вы уже знакомы с нашей картой рассрочки?...», как нарушающая требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, принято решение о выдаче предписания ПАО «Совкомбанк» о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Предписанием Томского УФАС России по делу № 070/05/18-57/2023 от 10.04.2023 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ПАО «Совкомбанк» предписано прекратить распространение ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи на телефонный номер ФИО2 +79095384444 без предварительного согласия абонента.

Полагая, что решение и предписание Томского УФАС России от 10.04.2023 по делу № 070/05/18-57/2023, не соответствуют законодательству Российской Федерации и нарушают его права и законные интересы, ПАО «Совкомбанк» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям законодатель-

ства и не нарушают права и законные интересы ПАО «Совкомбанк» в сфере предпринимательской деятельности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также

по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Законом о рекламе установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента. Закон о рекламе возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламорас- пространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Согласно информации, представленной ПАО «Совкомбанк», звонок был совершен обществом по оставленному в интернет-заявке номеру телефона и указанному в заявке лицу – ФИО2 Интернет-заявка, оставленная ФИО2 на сайте bestcards.icu, поступила в ПАО «Совкомбанк» от партнера банка ФИО7, действующей на основании агентского договора.

Факт поступления звонка подтверждается аудиозаписью на момент осуществления звонка и детализацией по абонентскому номеру.

По мнению общества, произведенный на телефонный номер пользователя ФИО2 телефонный звонок не представляет интереса для неопределенного круга лиц, но-

сит персонализированный характер и не является рекламой, поскольку рекламный звонок содержит персональное предложение конкретному клиенту, который добровольно дал согласие интернет ресурсу на обработку предоставленных им персональных данных при заполнении формы «Онлайн заявка».

Вместе с тем, представленные обществом в качестве подтверждения наличия согласия ФИО2 на обработку его персональных данных выписка из лог файла заявок сайта bestrcards.icu, скриншот с сайта bestrcards.icu не содержат информации, указывающей на согласие клиента получать информацию рекламного характера.

Само по себе указание в заявке ФИО клиента, даты его рождения и места проживания, контактный номер телефона не свидетельствуют о даче ФИО2 согласия на получение рекламы.

Факт принятия условий пользовательского соглашения политики обработки персональных данных (оферты) при направлении заявки на сайте не подтверждает получение ПАО «Совкомбанк» согласия ФИО2 на получение им рекламы от банка, поскольку отражает волеизъявление абонента исключительно на получение карты ПАО «Совкомбанк». При этом предусмотренное автоматически действующее независимо от волеизъявления абонента согласие на получение рекламы и порядок направления заявки на сайт вынуждает его согласиться на получение рассылки рекламного характера в целях получения желаемой финансовой услуги.

При подаче заявки на сайте у потребителя отсутствует возможность добровольного выбора согласиться на получение рекламы ПАО «Совкомбанк» или отказаться.

Содержание звонка, осуществленного обществом, не содержит какой-либо индивидуальной информации, направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования – финансовым услугам ПАО «Совкомбанк».

Следовательно, в данном случае, согласие гр. ФИО2 на получение рекламы обществом не было надлежащим образом получено, поскольку обществом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства добровольного волеизъявления абонента - гр. ФИО2 на получение рекламы от конкретного рекламораспро- странителя, так как без согласия с правилами предоставления услуги при оформлении заявки на получение карты невозможно осуществить заявку.

С учетом изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что информация, которая доводилась обществом посредством телефонного звонка до сведения гр. ФИО2 на его мобильный телефон, является рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы; - является информацией; - является распространенной информацией посредством телефонного звонка; - адресована неопреде-

ленному кругу лиц; - направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (карты рассрочки, т.е. финансовые услуги ПАО «Совкомбанк»), формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования, его продвижение на рынке.

При таких обстоятельствах, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности нарушения обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в связи с чем принятое решение и предписание, оспариваемые обществом, являются законными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.08.2023 Арбитражного суда Томской области по делу № А67-5786/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Совкомбанк» – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Совкомбанк» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 12.09.2023 № 3355653.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий С.Н. Хайкина

судьи С.В. Кривошеина

ФИО1