СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 17АП-5445/2023-ГК

г. Пермь

05 июля 2023 года Дело № А60-59035/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2023 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Ушаковой Э.А.,

судей Бородулиной М.В., Назаровой В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коржевой В.А.,

при участии в судебном заседании посредством системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) представителя ответчика: ФИО1, паспорт, доверенность от 09.01.2023, диплом,

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещенных надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью «АВТ Плюс»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 марта 2023 года по делу № А60-59035/2022

по иску Администрации городского округа Верхняя Тура (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «АВТ Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «АКВА-ТЭК», Правительство Свердловской области

об обязании выполнения условий концессионного соглашения, взыскании неустойки

установил:

Администрация городского округа Верхняя Тура обратилась в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АВТ Плюс» о возложении обязанности в течение двух месяцев с даты вступления в законную силу решения суда выполнить мероприятия на территории Городского округа Верхняя Тура, предусмотренные концессионным соглашением от 20.09.2019 № 2, а именно: «Реконструкция самотечного коллектора. Участок от ул. 8 Марта (четная сторона) до КНС № 1 протяженностью 500 метров, d 300 мм, укладка трубы протяженностью 500 м, d 300мм. Обустройство колодцев самотечного коллектора». Также просит взыскать с ответчика неустойку за период с 01.10.2021 по 26.01.2023 в размере 48 729,80 руб. (с учетом принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения исковых требований).

Судом первой инстанции на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «АКВА-ТЭК», Правительство Свердловской области.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27 марта 2023 года исковые требования удовлетворены. На ООО «АВТ Плюс» возложена обязанность в течение двух месяцев с момента вступления решения в законную силу выполнить мероприятия на территории Городского округа Верхняя Тура, предусмотренные концессионным соглашением от 20.09.2019 № 2, а именно: «Реконструкция самотечного коллектора. Участок от ул. 8 Марта (четная сторона) до КНС № 1 протяженностью 500 метров, d 300 мм, укладка трубы протяженностью 500 м, d 300мм. Обустройство колодцев самотечного коллектора». С ООО «АВТ Плюс» в пользу Администрации городского округа Верхняя Тура взыскана неустойка в размере 48 729,80 руб.

Ответчик, не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования оставить без удовлетворения.

В обоснование приводит доводы о том, что для ответчика решение суда является неисполнимым, поскольку минимальная стоимость затрат на его выполнение согласно локальному сметному расчету, произведенному истцом в ценах 2019-2020 года (приложение к отзыву), составляет 4 518 364 руб., ссылается на то, что в настоящее время произошел рост цен на производство строительных работ не менее чем на 20%.

Возражая относительно уточнения исковых требований, пояснил, что правовая конструкция ст. 49 АПК РФ не допускает замены требований, путем уточнения существующих и заявленных требований. Полагает, что в настоящем случае имело место одновременное изменение предмета и основания иска, в расчет пени введен новый период начисления без нормативного обоснования, в связи с чем считает, что уточненное заявление истца не подлежало принятию и удовлетворению.

Обращает внимание на отсутствие подтверждения истцом соблюдения претензионного порядка досудебного урегулирования спора по вновь заявленному требованию в нарушение изложенного п. 15 Обзора практики применения арбитражными судами положений процессуального законодательства об обязательном досудебном порядке урегулирования спора.

Истец и третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в жалобе, поддержал в полном объеме. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.09.2019 между истцом (концедент), ответчиком (концессионер) и субъектом РФ Свердловская область (субъект) заключено концессионное соглашение № 2 (далее – Соглашение), в соответствии с которым концессионер обязуется за свой счет создать и реконструировать имущество, описание которого приведено в разделе II Соглашения (далее – объект Соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать концеденту, и обеспечивать услугами по водоотведению потребителей, расположенных на территории Городского округа Верхняя Тура с использованием объекта Соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный настоящим Соглашением, права владения и пользования объектом Соглашения для осуществления указанной деятельности.

Объект концессионного соглашения передан Концессионеру по акту приема-передачи от 31.10.2019.

Сроки выполнения мероприятий, включенных в концессионное соглашение, указаны в приложении № 6 к Соглашению.

Как указывает истец и не оспаривает ответчик, концессионером не выполнены следующие мероприятия, предусмотренные концессионным соглашением № 2: п. 2 Приложения № 6 «Реконструкция самотечного коллектора. Участок от ул. 8 Марта (четная сторона) до КНС № 1 протяженностью 500 метров, d 300 мм, укладка трубы протяженностью 500 м, d 300мм. Обустройство колодцев самотечного коллектора».

Срок выполнения данных мероприятий - не позднее, чем через 35 месяцев со дня передачи объекта Соглашения по акту приема-передачи - до 01.10.2022, на сумму 2 009 760,00 руб.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием о выполнении мероприятий, определенных концессионным соглашением в течение месяца со дня получения претензии (исх. 495 от 24.08.2022), полученной ответчиком 30.08.2022.

Неисполнений требований претензии в добровольном порядке послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о том, что мероприятие является неисполнимым, минимальная стоимость затрат на его выполнение согласно локальному сметному расчету превышает стоимость, указанную в соглашении, указав, что ответчик фактически нивелирует положения приложения № 6 концессионного соглашения № 2 от 20.09.2019. Суд пришел к выводу, что возложенная на ответчика обязанность является объективно и субъективно исполнимой (определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.01.2017 № 305-ЭС16-14210). Неустойка взыскана с ответчика в пользу истца согласно расчету, произведенному в соответствии с п. 94 Соглашения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции оснований для отмены или изменения судебного акта не установил в связи со следующим.

Позиция заявителя жалобы сводится к утверждению о том, что решение суда является неисполнимым, поскольку минимальная стоимость затрат на его выполнение согласно локальному сметному расчету, произведенному истцом в ценах 2019-2020 года, составляет 4 518 364 руб., ссылается на то, что в настоящее время произошел рост цен на производство строительных работ не менее чем на 20%.

Рассмотрев заявленные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об их несостоятельности в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным кодексом.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 ГК РФ способами, а также иными способами, предусмотренными законом, целью которых является в любом случае восстановление нарушенных или оспариваемых прав.

Таким образом, судебная защита предоставляется лицу, при доказанности наличия принадлежащего субъективного материального права или охраняемого законом интереса, а также факта его нарушения непосредственно ответчиком.

ГК РФ не ограничивает субъекта в выборе способа защиты нарушенного права. Граждане и юридические лица в силу статьи 9 Кодекса вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению.

Избранный лицом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и спорного правоотношения, и в конечном итоге привести к восстановлению нарушенного права.

Предусмотренный статьей 12 ГК РФ такой способ защиты гражданских прав, как присуждение к исполнению обязанности в натуре, подразумевает возможность восстановления прав обратившегося за судебной защитой лица путем обязания исполнить обязательство, возлагаемое на сторону в силу закона или договорное обязательство.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абзаце 2 пункта 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

В данном случае требование основано на условиях концессионного соглашения от 20.09.2019 № 2, в связи с чем правоотношения сторон подлежат регулированию положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях), а также общими нормами об исполнении обязательств.

В силу статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Частью 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях определены существенные условия концессионного соглашения, к которым отнесены обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции (пункт 1); обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением (пункт 2); срок действия концессионного соглашения (пункт 3); описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения (пункт 4); цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (пункт 6).

Согласно статье 4 Закона о концессионных соглашениях объектами концессионного соглашения являются, в том числе: объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем; объекты коммунальной инфраструктуры или объекты коммунального хозяйства, не указанные в пунктах 10, 11 и 17 настоящей части, в том числе объекты энергоснабжения, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий.

Статьей 8 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что при исполнении концессионного соглашения концессионер вправе, в том числе: исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением в соответствии с условиями концессионного соглашения других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные; пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.

При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан, в том числе: осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации); использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента, за исключением случая, указанного в части 3.7 статьи 13 настоящего Федерального закона; обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг; предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением; поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

При исполнении концессионного соглашения концедент вправе осуществлять контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем, определены главой 4 Закона о концессионных соглашениях.

По условиям соглашения, ответчик обязался за свой счет создать и реконструировать имущество, состав и описание которого приведены в разделе 2 соглашения.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, предусмотренную соглашением обязанность, являющуюся предметом настоящего спора, ответчик в полном объеме не исполнил. При этом в ходе рассмотрения дела ответчик доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий к его исполнению, не представил.

Принятие мер по решению вопроса, связанного с заключением дополнительного соглашения, изменяющего дату его исполнения, не предпринял.

Доказательства, подтверждающие финансовое положение ответчика, препятствующие исполнению условий соглашения, либо доказательства невозможности исполнения взятых на себя обязательств, ответчиком также не представлены (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, поскольку факт нарушения условий соглашения подтвержден материалами дела, учитывая принцип свободы договора (статья 421 ГК РФ), при недоказанности невозможности исполнения указанных обязательств ответчиком вследствие непреодолимой силы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, о том, что заявленные требования, как законные, обоснованные и подтвержденные представленными в дело доказательствами, подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции верно указал, что ответчик нивелирует положения концессионного соглашения, соглашение между сторонами было заключено 20.09.2019, и с учетом акта приема - передачи объекта концессионер имел возможность осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта соглашения. Однако, по состоянию на 2019 – 2022гг. мероприятия ответчиком не выполнялись. Локальный сметный расчет работ, произведенный ООО «АВТ ПЛЮС», на сумму 6 643 037,71 руб., документально не подтвержден и выполнен ответчиком в одностороннем порядке.

В связи с обоснованностью требований истца судом удовлетворено требование о взыскании с ответчика неустойки в заявленном истцом размере, расчет истца судом проверен и признан верным.

В части взыскания неустойки апеллянтом решение суда первой инстанции не обжалуется.

Ссылка подателя жалобы на необоснованное принятие судом уточнений исковых требований не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Частью 4 статьи 49 АПК РФ предусмотрено, что истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

В качестве изменения основания иска, как правило, не могут рассматриваться представление новых доказательств и указание истцом обстоятельств, которые подтверждаются этими доказательствами.

По смыслу части 1 статьи 49 АПК РФ не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, являющееся, по существу, предъявлением нового требования (абзац 5 пункта 25 Постановления Пленума ВС РФ от 23.12.2021 № 46).

В соответствии с абзацем 7 пункта 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции» изменение правовой квалификации требования (например, со взыскания убытков на взыскание неосновательного обогащения) или правового обоснования требования (например, взыскания на основании норм о поставке на взыскание на основании норм об обязательствах вследствие причинения вреда) не является изменением предмета или основания иска, за исключением случаев, когда истец при изменении правовой квалификации изменяет также требование (предмет иска) и ссылается на иные фактические обстоятельства (основание иска).

В данном случае предмет иска фактически не менялся, так как представляет собой понуждение ответчика к выполнению обязательств по концессионному соглашению от 20.09.2019 № 2, основание иска также не менялось – неисполнение ответчиком в предусмотренные соглашением сроки возложенных на него обязательств.

Таким образом, нарушений статьи 49 АПК РФ не допущено. Основания для непринятия уточненных исковых требований к рассмотрению у суда первой инстанции отсутствовали.

Доводы о несоблюдении истцом претензионного порядка подлежат отклонению, поскольку нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусматривают обязательного соблюдения претензионного порядка при реализации предусмотренного статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права истца на уточнение исковых требований. Кроме того, правовая позиция ответчика по существу предъявленных требований не свидетельствует о возможности достижения цели урегулирования спора без обращения в суд.

По смыслу п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

В качестве цели установления претензионного порядка принято рассматривать возможность сторон по возникшему спору самостоятельно разрешить конфликт, без обращения в судебные органы.

Рассматривая вопрос о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора, суд должен исходить из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности досудебного урегулирования спора, иск подлежит рассмотрению в суде.

Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Вместе с тем, ни в период рассмотрения спора в суде первой инстанции, ни при подаче апелляционной жалобы ответчик не предпринял действий по удовлетворению требований истца и мирному разрешению спора. Доказательств, свидетельствующих о том, что сторонами предпринимаются меры по урегулированию спора, в материалы дела истцом и ответчиком не представлено. Позиция ответчика по настоящему делу основана на возражениях относительно заявленных исковых требований.

При таких обстоятельствах, ссылки заявителя жалобы на несоблюдение претензионного порядка урегулирования спора не направлено на достижение целей, которые имеет досудебное урегулирование спора, носят формальный характер и направлены на затягивание рассмотрения дела.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельства и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено, фактически доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных в дело доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции, и не могут служить основаниями для отмены принятого решения.

Как следует из правовой позиции, содержащаяся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12, из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

С учетом изложенного, правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам отсутствуют.

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ее заявителя.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы к производству суда ответчику была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины на срок до окончания рассмотрения дела, а доводы апелляционной жалобы своего подтверждения не нашли, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 марта 2023 года по делу № А60-59035/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «АВТ Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Э.А. Ушакова

Судьи

М.В. Бородулина

В.Ю. Назарова