.
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Волгоград 26 сентября 2023г.
Волгоградский областной суд в составе
председательствующего судьи Коноваловой Ж.А.,
судей Шестопаловой Н.М., Зайцевой И.Н.,
при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания помощником судьи Барышевской Н.В.,
с участием
осужденного ФИО9,
адвоката Швецова С.С.,
прокурора Никифоровой Э.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные представление Михайловского межрайонного прокурора Волгоградской области Цыганкова О.Ю. и жалобу адвоката Швецова С.С. на приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 7 июля 2023 года, в соответствии с которым
ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ <.......>,
осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Шестопаловой Н.М., выслушав прокурора Никифорову Э.Н., просившую приговор изменить по доводам, изложенным в представлении прокурора, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, осужденного ФИО9 и его адвоката Швецова С.С., поддержавших жалобу и просивших об отмене приговора, суд апелляционной инстанции
установил:
ФИО9 признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО9 свою вину в совершении инкриминируемого деяния не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись своим правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ.
В апелляционном представлении Михайловский межрайонный прокурор Волгоградской области Цыганков О.Ю. просит приговор изменить: исключить указание об учете отягчающих наказание ФИО9 обстоятельств, мотивируя тем, что таковые судом не установлены и в приговоре не указаны.
В апелляционной жалобе адвокат Швецов С.С. просит приговор отменить, мотивируя тем, что в ходе предварительного следствия и судом не установлено количество наркотического вещества, был определен только вес поступившего материала, без выделения самого вещества из бумажного отрезка.
Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных представлении и жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Виновность осужденного ФИО9 нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства и подтверждается совокупностью доказательств, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства и подробно изложенных в приговоре.
Свидетели ФИО1 ФИО2., ФИО3., сотрудники <.......>, показали суду об обстоятельствах проведения ОРМ «Наблюдение», в ходе которого был задержан ФИО9, который выронил конверт на землю.
Свидетели ФИО4 и ФИО5., чьи показания, данные в ходе предварительного расследования были исследованы судом, пояснили о том, что они участвовали в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого был обнаружен запечатанный конверт, в котором были обнаружены шесть листов бумаги формата А4 с печатным текстом, между которыми находился фрагмент листа бумаги белого цвета размерами 40х15 мм, разделенный линиями перфорации на 10 сегментов, в виде марок. По указанному факту ФИО9 добровольно пояснил, что это пропитанные наркотическим средством марки, которые он заказал для себя через интернет-сайт.
При этом свидетель ФИО4 подтвердил свои показания в ходе очной ставки с ФИО9
Показания указанных свидетелей согласуются с другими доказательствами, в том числе соответствующими протоколами и актами, составленными в ходе ОРМ, протоколами осмотра места происшествия и личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятия вещей и документов.
В соответствии с заключением экспертов № <...> от ДД.ММ.ГГГГ предоставленный на исследование фрагмент листа бумаги, изъятый при осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ, содержит в своем составе наркотическое средство <.......> Списка I. Масса предоставленного фрагмента листа бумаги (без упаковки) в момент поступления составила <.......> грамм. Определить отдельно массу наркотического средства <.......> и бумаги не представилось возможным ввиду отсутствия стандартного образца наркотического средства <.......> в экспертном подразделении. Предоставленный фрагмент листа бумаги является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство <.......>), <.......> (<.......>).
Эксперты экспертного подразделения <.......> ФИО6 и ФИО7., в судебном заседании подтвердили выводы, изложенные в заключении экспертизы.
Специалист ФИО8 также подтвердила суду, что фрагменты перфорированной бумаги, исследованные экспертами в рамках уголовного дела по обвинению ФИО9, являются готовой к употреблению смесью, содержащей наркотическое средство, и пригодны для немедицинского употребления в исходном виде путем <.......>.
Эти и другие, полно и подробно изложенные в приговоре доказательства, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга и не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и положены в основу приговора.
Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах. Суд первой инстанции учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам.
Именно тщательный анализ и надлежащая оценка указанных и других приведенных в приговоре доказательств с точки зрения относимости и допустимости, а их совокупность - с точки зрения достаточности для правильного разрешения дела позволили суду первой инстанции сделать вывод о виновности ФИО9 в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков в крупном размере.
Несогласие осужденного и его защитников с положенными в основу приговора доказательствами, как и с приведенной в приговоре их оценкой, не может свидетельствовать о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, и недоказанности виновности осужденного в инкриминированном ему деянии.
Доводы стороны защиты, аналогичные доводам, изложенным в апелляционной жалобе и в настоящем судебном заседании, о недопустимости в качестве доказательств по делу результатов оперативно-розыскных мероприятий, в том числе протокола осмотра места происшествия недостоверности проведенных экспертиз об определении вида и количества наркотического вещества, были предметом проверки судом первой инстанции и отвергнуты как не нашедшие подтверждения.
Основаны на материалах дела, мотивированы в приговоре и поэтому признаются судом апелляционной инстанции правильными выводы суда первой инстанции о том, что оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ» и отвечают требованиям ст. 88 УПК РФ, результаты их в установленном порядке рассекречены и надлежащим образом, в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, представлены в следственный орган.
Составленные в ходе проведения указанных оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий документы, в том числе акты и протоколы досмотра, протоколы осмотра места происшествия, как обнаружение и изъятие у осужденной наркотических средств также соответствуют требованиям закона и проведены уполномоченными на то лицами. При этом личный досмотр, досмотр вещей, находящихся при физическом лице, изъятие вещей и документов, осмотр места происшествия, являются составными частями оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», фиксирующими его порядок, ход и результаты.
Оперативно-розыскные мероприятия также в полной мере соответствуют Федеральному закону от 8 января 1998 года (ред. от 30 декабря 2012 года) «О наркотических средствах и психотропных веществах», согласно ч. 3 ст. 48 которого должностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности при осуществлении контроля за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществляются незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.
Нарушений закона при вынесении постановлений о проведении таких мероприятий судом не установлено. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.
В отношении осужденного оперативно-розыскное мероприятие было осуществлено правомерно, причем участие в этих мероприятиях адвоката законом не предусмотрено, поэтому утверждение защитника о нарушении права на защиту при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в том числе личного досмотра и протокола осмотра места происшествия, несостоятельно.
Ставить под сомнение достоверность составленных в ходе проведения указанных оперативно-розыскного мероприятия документов оснований не имеется.
Вопреки утверждению защитника, п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК РФ предусматривает получение разрешения суда о наложении ареста на почтовую корреспонденцию, а также ее осмотр и выемку только в учреждениях связи.
Давая оценку экспертным заключениям, проведенным в ходе предварительного следствия, суд первой инстанций обоснованно признал, что они проведены с соблюдением всех требований уголовно-процессуального закона, при наличии надлежащей аккредитации, при этом правильность выводов экспертных заключений и компетенция эксперта сомнений не вызывают.
Заключения эксперта по данному делу произведены на основании постановлений следователя, вынесенных в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона с соблюдением требований УПК РФ. В производстве экспертиз участвовал эксперт, имеющий соответствующее образование и стаж экспертной деятельности. Проведение исследований соответствует положениям ч. 2 ст. 195 УПК РФ, сведения о наличии предусмотренных ст. 70 УПК РФ обстоятельств для отвода эксперта, участвовавшей в производстве экспертиз, в материалах дела отсутствуют.
Вопреки доводам автора жалобы, заключения эксперта отвечают требованиям ст. 204 УПК РФ, положениям Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», содержат полные ответы на все поставленные вопросы, ссылки на примененные методики и другие необходимые данные, в том числе о разъяснении эксперту прав и обязанностей, предусмотренных ст. 57 УПК РФ, и предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений по ст. 307 УК РФ.
Тот факт, что эта оценка заключения эксперта не совпадает с позицией стороны защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований ст. 88 УПК РФ и в не является основанием для отмены приговора.
Суд первой инстанции правомерно отверг заключение специалиста, поскольку по смыслу ст. 58 УПК РФ как лицо, обладающее специальными знаниями, специалист может быть привлечен для содействия в исследовании материалов дела, постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения суду и сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. При этом он может дать необходимые пояснения по специальным, относящимся к его компетенции вопросам науки, техники, искусства или ремесла, но не вправе проводить какое-либо исследование, составляющее содержание иного процессуального самостоятельного действия - судебной экспертизы, назначаемой в установленном законом порядке и давать по результатам этого исследования свое заключение, а тем более его оценку. Согласно ст. 207 и 283 УПК РФ в их взаимосвязи при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная экспертиза, а в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам - повторная экспертиза. Использование для разрешения указанных вопросов помощи специалистов уголовно-процессуальный закон не предусматривает, в том числе и в силу положений пп. 1 и 2 ст. 196 УПК РФ.
Как правильно установлено судом, наркотическое средство <.......> включенное в список I, было смешано с <.......> в целях немедицинского потребления, поэтому размер должен определяться исходя из веса смеси в целом, без выделения массы фрагмента бумаги, на которую оно нанесено.
Специалист ФИО8 показала суду, что наркотическое средство невозможно <.......>
В этой связи неустранимых сомнений в наличии квалифицирующего признака преступления - в особо крупном размере, не имеется, а у суда правовых оснований для проведения по делу дополнительной либо повторного экспертного исследования не имелось.
Решая вопрос о наличии особо крупного размера наркотических средств, эксперт обоснованно исходил из размеров, установленных постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации».
В соответствии с Постановлением № 1002, а также с разъяснениями, содержащимися в абз. 3 п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» к наркотическим средствам и психотропным веществам, включенным в список I, относятся «все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка независимо от их количества».
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по настоящему делу не допущено.
В соответствии с фактическими обстоятельствами дела, установленными в судебном заседании, действиям осужденного дана правильная юридическая оценка.
При определении вида и размера наказания осужденному судом первой инстанции учитывались требования ст. 60, ч. 2 ст. 43 УК РФ - характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного. Суд учел смягчающие обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие <.......>. Сведений об иных смягчающих обстоятельствах материалы уголовного дела не содержат.
При этом суд пришел к правильному выводу о невозможности достижения целей наказания без изоляции ФИО9 от общества, назначив ему лишение свободы с применением положений ч.1 ст. 62 УК РФ.
Судом не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, которые позволили бы назначить осужденному более мягкое наказание, применить ст. 64, 73УК РФ, а с учетом фактических обстоятельств дела и для изменения категории преступления на менее тяжкую.
Вместе с тем при назначении ФИО9 наказания судом допущено нарушение уголовного закона.
Как видно из приговора, суд при назначении наказания учел помимо смягчающих наказание обстоятельств, обстоятельства, отягчающие наказание. Вместе с тем таковые по уголовному делу не установлены.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции находит необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на учет обстоятельств, отягчающих наказание, при назначении ФИО9 наказания, что влечет смягчение назначенного ему наказания.
Иных оснований для отмены или изменения приговора не имеется.
Руководствуясь ст. 38913, 38918, 38920 , 38928 , 389 33 УПК РФ, суд
определил:
приговор Михайловского районного суда Волгоградской области от 7 июля 2023 года в отношении ФИО9 изменить:
- исключить указание на учет при назначении наказания обстоятельств, отягчающих наказание;
- смягчить назначенное по ч. 3 ст. 228 УК РФ наказание до 9 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.
В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном ст. 401.10 – 401.12 УПК РФ.
Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий .
Судьи .
.
.